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像律师一样思维和行动


发布时间:2008年10月25日 高云 点击次数:1370


    有一句话被法律职业人经常挂在口边,就是“像律师一样思考(Think like a lawyer)”,这是因为法律职业人思考和判断问题的方式异于常人。不仅如此,即使同为法律职业人,律师与法学家、法官和检察官的思维方式也颇有不同。

 

——普通人与律师思维的差异

 

    普通人的思维有如“放烟花”,只看重“结婚”;而律师喜欢使用“围棋盘”,在“结婚”时候还想着“离婚”。

    普通人的思维模式通常是发散型的,没有固定的线索和严格的体例,经常受自己的主观意愿和案件发展重点左右。正如夜空中绽放的烟花,眩目而灿烂,但亮点屡不相同,也没有整齐的排列和规律,而且游移不定,难以捉摸。而律师的头脑当中已经按照法律关系框架摆设好一个“围棋盘”,无论星斗市民的私人官司还是跨国大公司的并购重组项目,那些纷繁杂乱的事实和材料,经过专业思维的梳理后,都可以按照法理和逻辑,分门别类地放入按照法律关系框架构建的“围棋盘”中。

    在法律思维的“围棋盘”中,形式要素被简化到了极致,当中却能够包容不同的内容和变化。对于放入围棋盘中的事实和证据,攻与守、弃与取、先与后、得与失,何处补强,何种点断,何处截杀,最终解决的就是如何达到各种矛盾和风险的和谐统一。“围棋盘”一旦形成,会使得专业交流的成本迅速降低。同样是向法官陈述案情,一个不懂法律的老太太要花几个小时才能将事情原委讲清楚,而律师可能只需要十几分钟甚至更短。

    当事人通常只看到商业交易的正面,最关心的是交易成功后所获得的利益;而对于交易风险以及交易失败后的后果等等往往认识不充分、不清晰甚至存有误解。一个非常典型的例子就是,当事人愿意花非常多的时间去讨论法律文书当中如何达成交易的部分,但对于违约或赔偿条款则习惯性地交给律师包揽处理,这就是所谓的“结婚思维”。

    律师除了知道怎样“结婚”外,还要帮助当事人设计好将来如何“离婚”,要看到商业交易的背面隐藏着的大量负面信息,即可能导致交易失败的种种原因和后果处理方式,例如该种交易行为被法律禁止、交易主体没有合法资格、交易标的产权状况存疑、交易失败后如何赔偿损失和返还财产等。所以你可能会在商业交易的谈判当中,经常看到这样一个很不合常理的环节:尽管双方律师都同意此次交易大概只有1%甚至更低的失败可能性,但仍然会在“交易一旦失败双方如何划分责任和赔偿损失”这一问题上耗费掉整个交易谈判10%甚至更多的时间。

 

——法学家与律师思维的差异

 

    法学家思维习惯从“抽象到具体”,律师思维喜欢“从具体到抽象”,两者路径刚好相反。

    中国传统思维方式就具有“意会体悟”的知觉性,我国学者继承了这样的思维传统,在法学家的眼中,任何的法律问题,都应当归类排队到某一部门法或研究领域当中。然后,从理论高地的制高点向下俯冲,以原则为起点,概念法学、宏大叙事加上价值判断,是一种“从抽象到具体”的思维。

    而在法律实务当中,每当遇到法律问题时,法律职业人的习惯是首先是搜索自己大脑当中“经验库”,寻找自己了解的类似案例,或者有关的司法解释、规范性文件或观点总结,找出可供对比的连接点、参考依据和可供参考的历史解决方案;然后,尝试寻找相应的法律规定,套用相关法条,看看有无法律依据;如果找不到现成的法律依据,就会考虑是否仰攻理论高地,在某一点上寻找到与解决方案相符的法理解释。从个案归纳共性与特性,从“具体到抽象”,最终得出结论。

    对比一下,你就会发现,两者的思维顺序正好相反,如下图(贴不上去,略):

 

——法官与律师思维的差异

 

    法官的思维如“大象”而律师思维如“狼”。

    法官思维注重的是公正和平衡,循规蹈矩,乃至被形容为因循守旧。这是因为法官断案是一种居中裁判,注重社会公义,兼顾平衡双方利益,依据的是现有的法律体系,事实和证据,而不应该成为法律、事实或证据的创造者。

    而律师的思维更像狼,富有侵略性和不拘成规,不会把思维限制于现有框架之内,而是积极寻找一切可用的途径和方法。如果发现原有法律体系无法解决问题,则考虑创造事实、证据甚至法律条文(上书全国人大要求修法或者建议最高院出台司法解释等),目的就是解决问题,这些都是狼的形象生动体现。

    所以法官和律师在逻辑推理顺序上恰好相反,法官通常是先寻找大前提(法条),然后再寻找小前提(事实和证据),最后得出结论。而律师通常是先确定小前提(锁定事实和证据),然后才逐步寻找合用的大前提(法条)。

 

——检察官与律师思维的差异

 

    检察官的思维标着“有罪”二字,而律师标的是“无罪”。

    检察官作为国家法律工作者和国家公权的代言人,肩负着确保国家法律意志能够得到充分体现的义务,对于每一案件,为了对抗律师一方的抗辩,检察官往往会积极地挖掘当事人有罪或罪重等方面的事实。

    而律师作为当事人的利益代言人,毫无选择地必须从有利于当事人胜诉的结论出发,积极分析和重新建构本案的事实,寻找法律的适用、组织事实和证据,为当事人找出罪无或罪轻的证据。所以,在上海的“杨佳袭警”一案中的辩护律师,以被告辩护律师的身份,竟然轻言被告杨佳应当被判决极刑,导致了律师同行和社会各界的广泛质疑。[1]

    检察官偏重寻找有罪证据,而律师则偏重无罪。这种互相对抗的结果,有助于逐步还原事实真相,使案件审判结果达至双方满意的平衡。正如英国著名法官戴维林(Lord Devlin)指出的那样:“两个带有偏见的寻找者从田地的两端开始寻找,比一个公正无私的寻找者从田地中间开始寻找更不可能漏掉什么东西。”[2]

    需要注意的是,仅仅像“律师一样思考(Think like a lawyer)”是不足够的。律师职业是一个为当事人解决问题的职业,比思考更重要的是行动。

    就好比医学院培养医生,谁听说过只要求学生“像医生一样思考”就可以万事大吉?成为一个好医生,不能只是学习医学知识,更重要的是去医院实习,不断地接触病人,在实践当中不断培养自己的实践技能,实现“从知识到技能”的转变和提升。

    而且,实践技能当中的高级阶段往往还不是人们表面看到的那样,以解决问题为核心的。在法律问题发生前,如何作出有效预防措施,将法律风险消弭于萌芽状态;在法律问题解决后,将防线延伸至法律问题的前世来生,亡羊补牢,这才是实践技能的真正精华所在。

 

注释:

[1]罗洁琪:16律师要求查处杨佳律师,《新快报》,http://msn.idoican.com.cn/xkb/html/2008-08/01/content_8984282.htm

[2]转引自许兰亭:《试论交叉询问艺术——兼谈刑辩律师的基本功》,http://www.xulanting.com/fagui_1.htm

 

转载自法律博客

责任编辑:龙军

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