一、事实回顾：历史的与比较的方法
在纵览欧洲千余年法律发展的历史轨迹后，美国法律史家伯尔曼断言：“在11世纪晚期、12世纪和13世纪早期的欧洲，无论作为一种政治制度的法律还是一种智识概念的法律，其性质都发生了根本性的变化。”[1]然而，在发生了其所谓的“法律制度的革命性发展”之后，又是谁在掌控欧洲诸国的法律？卡内冈教授《法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》[2]一书（下文称作《法律史》）对此提出了精辟见解。
此书系由卡内冈教授于1984－1985年出任剑桥大学古德哈特教席讲座教授时的讲义整理而成。薄薄一册，篇章字句却“游刃于美利坚、英伦诸岛与欧陆”之间。（前言页2）“人如其书”大抵最能刻画卡内冈教授当时身处的情形——一介欧陆书生，埋首于英伦普通法发展的历史，身登美国人于剑桥设立的教席，于是乎，“采用比较与历史的方法”（前言页2）也便自然成了卡内冈此书中一以贯之的研究视角与运思方式。或者就更广的范围而言，这两种方法也始终是卡内冈著述的特征所在，无论是早年间关于英国普通法诞生的经典研究，还是近年来着眼于“欧洲共同法”的未来，返身对欧洲法过去的探询，一路行来，通过对欧洲的过去与现实，大陆与英伦的纵横对照，卡内冈生动地向我们展示了欧洲千年法律发展的画卷。而其著作本身的精彩也在这时空的交错中得到了淋漓尽致的展现。[3]事实上，卡内冈在本书论述伊始，便开宗明义地点出了此书的目的在于试图“说明英格兰法与大陆法发展的不同路径，并在展现其差异的同时，为这一发展的殊途作些微历史注脚” 。（前言页1）作为一位英格兰法律史学者，卡内冈时刻警醒自己将关注点着落于普通法的历史发展演变中，[4]而同时，许是出生于大陆法系国家的原因，他又总是不断地表露出对比较欧陆与不列颠法制间差别的兴趣，并以此作为凸显英国普通法特性的手段。
在《法律史》开篇，卡内冈就归纳了普通法最具特色的十个制度或状态作为分析的起点。[5]而在对每一个具体制度或状态的分析中，历史的身影总是紧紧缠绕在对现实差异的比较中。透过比较，普通法的“亮点”（卡内冈语）得以闪光；而透过历史，光源得以呈现。应该说，对历史方法的偏爱，是与卡内冈对普通法的整体看法是紧密相关的。卡内冈认为，“英格兰法律的发展映现出一种历史的连贯性”，在她的发展过程中，并未出现如法国在大革命时期所经历的法律发展的断层。“在英格兰的法律中，今日新芽与昨日黄花之间，并不存在泾渭分明的界限”，“法律与法律史之间也很难做到井水不犯河水。”（页8）是以，在试图描画某一制度的现状或意欲一探该现状之成因时，卡内冈一再求助于该制度的历史。无论是对英语中“法律”（law）一词的含义的分析，抑或对英国宪法缺位的原因探究，还是对英格兰法学教授寒微地位的描述，历史总是卡内冈早已备好的最权威的旁白者。正是对历史方法的自觉的应用，置身于英格兰制度的历史中去感悟普通法的独特之处，对差异成因的洞见也便自然浮出了历史的水面。
在看似随意的对各类制度的描述中，卡内冈毫不着意地将他所认定的关键问题带入了我们的视野中——这是一群“地位寒微的法律学究”（页53）。而之前对英格兰法发展的连续性、法律解释的排他性规则、宪法的缺失、杂乱无章的刑法以及英格兰对法典化的淡漠等等内容的看似过于偏离主题的冗长分析，至此，终于显露了作者之所以如此谋篇布局的真正意图。正是普通法历史发展中的上述种种制度，合力将“法律科学”排挤在了法律舞台的边缘地带，而法律学究也就只能在法官们叱咤风云的舞台中充任卑微的配角。
问题似乎应该就此止步了，因为问题的因由已经透过对历史的陈述浮现出来。然而，卡内冈却并不以此为满足。如前所述，尽管身为英格兰的法律史学者，而他却从未将自己的视线仅仅局限于此海中一隅，与欧陆诸国的比较自始皆是他借以窥探普通法奥秘的门径。
二、成因分析：政治制度史背景下的法律发展史
正是透过此一门径，卡内冈到达了他的结论之所在：“普通法是由法官创制的，中世纪与现代罗马法（亦可称为西欧的新罗马法）是由法学家创设的，而法国革命时期的法律，则绝大部分出自立法者之手。”（页65）换言之，在北海两岸，一边是法学教授们享有“重如泰山的地位”，一边则是法官们牢牢地坐在了“国家法律生活中的第一把交椅”上。于是，在欧洲便形成了法官、立法者与法学教授“三分天下、鼎足而居”的局面。法官造法系普通法赖以维系的传统；法学家造法在“后中世纪”的北意大利、16至19世纪的德国大行其道；而“立法者造法，则在革命时期和19世纪的法国独占鳌头。”（页87）
那么，是什么因素使得同属于西方世界的各国之间竟会存有如此令人咋舌的差异与多样性呢？在对该问题的回答中，卡内冈毫不加掩饰地展露了自己的理论兴趣——社会各阶层的政治权力角逐对各国法律发展史的决定性作用。而对以诸如“民族精神”、“民主的英格兰排斥专制的罗马法”之类似是而非的玄虚言论来对此加以解释的论调，卡内冈则一概予以驳斥。[6]关于民族精神对各国法律发展的影响，最典型的观点主张“德国人倾向于理论，而英格兰人更倾向于务实，由此，前者发展出立足于《国法大全》、以法学教授为主导的法律体系，而后者则走上了法官主导、基于判例的发展道路。”（页69）对此，卡内冈表示了如下的怀疑：“一国法律与政府发展的独特性，是民族个性发展的结果呢，还是正好相反？”在他眼中，《国法大全》及其在后世的发展衍生之成为现代德国法律的基石，与德国的民族精神是毫不相干的。至少，意大利人更应该成为罗马法的主人，而且事实上，中世纪的罗马法90％是经他们之手被创造出来的，而德国人对此的贡献则只占了1％而已。论及普通法发展中的历史连贯性，卡内冈同样对人们诉诸所谓英格兰民族性格中对与过往决裂做法的反感的观点难以认同。显然，卡内冈提醒道，持此类观点者忘记了“在宗教改革时期，并没有任何守旧的传统能够阻止英格兰民族与过去的宗教信仰一刀两断啊！”[7]
关于“专制的罗马法”与“民主的英格兰法”的提法，卡内冈在经过对普通法的发端、英格兰政治结构的历史发展的细密爬梳后，指出在普通法发端之时，并无所谓民主或专制可言，它是建立在以隶属关系为中心的封建习惯上的，关系双方互享权利，互负义务。纵观历史上的普通法，与其标榜所谓民主制的标签，毋宁说自生发伊始，它便印刻着鲜明的贵族寡头制的烙印。
在批判了以上观点之后，卡内冈提出“法律发展史是政治发展史的一部分”的看法（页105），指出我们应将关注点放置在对国家结构和公法建立基础的研究上，而这些都形成于国家的历史发展中，可以为法官、立法者和法学教授在不同的国家所遭受的不同命运提供一个根本性的解答。质言之，即立法界、司法界和学术界在塑造各国法律时所发挥的不同作用，皆是这些国家各自的政治历史及体制设置所带来的直截后果。以英、德两国为例，在中世纪德国，自腓特烈二世（FrederickⅡ）去世后，国家陷于分裂，大小公国与自由城邦各自为政，不可能存在全国统一的立法机构。于此同时，司法系统亦显衰蔽，整个德意志没有一个受到普遍认可的法院，司法体系全由一些地方性法院拼凑而成。正是立法与司法的双重软弱，导致德国制定全国统一法律的希望变得不切实际，而倾向于继受作为“共同成文法”的罗马法以实现自身法律的现代化。而作出这一选择的同时，也就意味着引进一部部用拉丁文写就的高深法律典籍。于是法律“被束于这些神圣典籍的象牙塔内”（页83），而打开法律科学之门的钥匙则紧紧握在了巴尔多鲁和巴尔杜斯的传人们的手中。而在英格兰，自诺曼征服之后，一个强大的中央集权制的政府便得以确立。这就为中央法院体系的建立奠定了政治基础，而王室法院与巡回法院的建立恰是普通法得以形成的关键。同时，“普通法从其产生之日起就走上了法律职业化道路，从而赋予了司法一定程度的相对独立性。”[8]而此后，无论是爱德华一世（EdwardⅠ）时代政府推行的立法政策，还是欧陆掀起的罗马法复兴运动，对于此时的英格兰来说，都已为时过晚。普通法早已牢牢站稳了脚跟，法律的施行已然掌控了在法律职业者行会的手中。迁延至今，“在英格兰，法官告诉大家法律是什么，而在现代德国，则由法学家说了算。”（页84）在卡内冈的言说中，“政治环境在任何一个国家都占据着无比重要的地位”（页91），在存在强大王权的统一国家中，国王政府会为国家立法者或统一的中央法院系统在国家法律生活中发挥主导作用提供强有力的支持；而与此相反，若一国处于四分五裂之状态，强大且具威望之立法、司法机关必无由得以建立，该空白便会由法学家及由其雕琢而成的精细逻辑体系来填补。
卡内冈尽管拒斥“民族精神”一类的玄虚概念作为解释各国不同法律发展历史的原因，但是，对同属观念层面的“社会大众心理”对法律发展中的作用却表认同。在其对分别构成英美法系两大分支的英、美两国之宪政差异的比较中——后者建立了世界上最早的违宪审查制，而前者则没有类似的规定——卡内冈便诉诸了对当时两国社会心理的分析。在普通法的历史上，存在两个针锋相对的理念，17世纪时爱德华·柯克爵士坚决主张与理性及普通法根本原则相违背的制定法归于无效；而一个世纪之后的布莱克斯通则认为无论制定法怎样不入情理，人们只能表示接受而无权抗拒。一面是在英国，布莱克斯通的观点成为了当时较为风行的观念，而另一边年轻的美利坚却向柯克寻求理论的支点。其理由就在于当时尚属英国殖民地的美国，人们不愿将自己完全置于一个只知道对他们课税、却不给其代议权的英国议会的统治之下；而在英格兰，议会两院的组成人员都与属财产所有者阶层的选民们属同一阶层，人们毋庸惧怕威斯敏斯特的两院会作出有损自身利益的举动。
至此，利益以及分属社会各阶层的人这两个被卡内冈视为政治发展史中最为关键的要素也便呈现了出来。正如其对“民族精神”这一玄虚概念所抱持的态度一般，他对用所谓的“法律渊源”、“法律体系”作为法律舞台上竞争的主角的作法，辛辣地嘲讽为“鞭笞一匹死马” [9]（页66）。卡内冈无限疑惑地发问道：“为什么人们宁愿用一个抽象的拟人化比喻，来代替那些真正参与了每一场战役，并运用普通法来保护自身利益的现实个人呢？谁又曾见过一个法律体系能去迎战并打败它的敌手呢？”（页67）那么，法律史学者的任务就在于发现在特定的历史时期，是哪些具体的力量在推动或阻碍着立法与法典化的进程，其背后的利益动机又是什么。在解释英国17世纪清教徒革命过程中，尽管革命者提出了诸多法律改革的计划，但是即便在此一阶层当权时，也没有多少计划付诸实施的原因时，卡内冈便一针见血地指出，诸如这些计划的实现须经长期的过程之类的理由并没有揭示出问题的实质，关键在于资深律师们不愿看到由他们独占的法律事务，经由改革而流入他人之手；中产阶级也担心法律改革会引起社会的变革，从而导致自身的财产落入平均主义者的手中。（页77）而论及自然法学说在由18世纪末的极盛到19世纪初急速转入衰微这一现象时，卡内冈同样将眼光落在了当时经法国大革命后掌权的金融资本家及工业大亨的身上，正是通过革命，他们的要求得到了满足，而自然法这一极具煽动性的思想，对他们来说已是兔死狗烹了。[10]
三、试分伯仲：法律史学者的现世关怀
与纯粹为历史而历史的兰克史学派不同，卡内冈并不回避对历史问题的价值评价。在此一问题上，应该说卡内冈关注于历史，但绝不沉迷于历史。历史到底可以为今人提供什么样的经验和教训，对卡内冈而言，“这是可请教法律史学者的一个合理问题”（页123）。由此，卡内冈经对历史事实的描述转入了价值评判的领域。即便此时，历史依旧是卡内冈手中的试金石，通过对历史事件的分析描述，卡内冈使不同的法律阶层掌控法律的不同优势与弊端逐一显现。而针对比较法研究中，学者们对各大法系优劣长短的品评倾向，美国学者梅利曼曾评论说：“事实上，两大法系中深邃的比较法学家早已摒弃了关于大陆法系和普通法系孰优孰劣的争论。”[11]那么，作为法史学名家的卡内冈为何还敢甘冒此天下之大不韪，硬要给“鼎足三分”一个“千秋功罪”呢？或许，十多年后，卡内冈在其另一本著述中点出了个中玄机。这是与一个欧洲学者对欧洲统一，进而对欧洲法律统一进程的现世关怀分不开的。卡内冈在其研究中自觉不自觉地将一个学者的现世关注倾注在了历史的比较中。因为，在他看来，“法律史不仅仅与已经结束的，与我们没有关系的过去打交道，它还与欧洲的未来打交道。它研究正在进入21世纪的法律人所面临的这些挑战的种种前情”。 [12]说到底，他所关切的依旧是欧洲可能会踏上的道路，想要回答的是21世纪的欧洲到底谁主沉浮——法官、立法者还是法学教授？[13]然而，卡内冈到底深谙相对于政治意志和政治权力，学者的分析是多么苍白与无力，[14]尽管意欲“强为之说”，但是最终到底还是选择了回避对“法官的法律、立法的法律以及学者的法律，哪一个比较好”（页153）这一问题的直接回答。而是将问题带到了到底何谓善法的发问点上，因为在比较哪一种法律较好之前，确定“好”的标准显然是极为必要的。或许，这也正是卡内冈作为一个历史学者所抱持的客观态度吧，因为“在当今这个时代，各门各派的观点令人眼花缭乱，对是否存在一个能够获得一致认可的说法，我们不得不持悲观的态度。”（页123）而对此，卡内冈也只能勉为其难地提出了他所谓的善法的八个标准，至于欧洲法律史上三家鼎立的局面，到底孰优孰劣，则“留于众人评说了”！这或许也就是卡内冈为欧洲法律统一进程中，关于“世界主义”与“民族主义”的争论所指明的中间道路吧！[15]看来博学如卡内冈，也免不了书生意气，“到底是书生”！
（R.C.范·卡内冈：《法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》，薛张敏敏译，北京大学出版社2006年版）
注释：
[1]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命——西方法律传统德形成》，贺卫方、高鸿钧、张志铭、夏勇译，中国大百科全书出版社1993年版，页102。
[2] R.C.范·卡内冈：《法官、立法者与法学教授——欧洲法律史篇》，薛张敏敏译，北京大学出版社2006年版。为行文方便，下文引用该书观点，直接在正文中以括号标明页码。
[3] 卡内冈的主要著述除本书外，尚有《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社2003年版；《欧洲法：过去与未来——两千年来的统一性与多样性》，史大晓译，清华大学出版社2005年版；及未有中译本的《私法的历史导论》（An Introduction to Private Law）、《西方宪法的历史导论》（An Introduction to Western Constitutional Law）等。就现已翻译过来的三部著作而言，不知是卡内冈的刻意安排，还是纯出偶然，可以发现，其间的联系与发展，脉络极为清晰。最早的是关于英国普通法历史的研究，在该书的末尾，卡内冈以设问的方式埋下伏笔：“是谁与谁步调不一致，英格兰与大陆还是大陆与英格兰？”（页141）而本文所评的《法律史篇》在阐述了普通法的十大亮点之后，承接前书，回答了普通法与大陆法“谁在逆潮而动”的问题，研究的范围也由单纯的英国普通法，开始拓展至与大陆法的比较；而最后出版的《欧洲法：过于与未来》一书，则同样可以看作承接前书末尾关于两大法系伯仲优劣的分析，试图为当下欧洲法律统一进程的种种论争找寻历史的启示，因而研究的范围则开始侧重于欧洲大陆的“共同法”时代。纵观卡内冈的研究，其范围似乎有渐次“东归”的迹象。
[4] 当然，这并不代表他就只顾徘徊于中世纪的迷雾中，搜寻普通法的历史残骸，而忽视了对现实的关注。正如其所言，一名法律史学者，在务求专注于古典普通法的同时，还将垂注于最近的各种新转变。
[5] 在此，与其他从事两大法系比较研究的学者的立场不同的是，卡内冈并未陷入大陆法系“潘德克顿”概念体系的泥淖中无力自拔，而是立足于一位普通法学者的立场，由普通法自身的逻辑体系出发，发现其与大陆法系之间的制度差别。
[6]在其后的研究中，卡内冈更是明确提出：“法律就是政治”的断言。认为“法律史既是思想史，也是权力史”，在其论述中，他也一再地提及“政治历史进程”、“统治者的政治意志”、“政治意志与政治权力”对法律发展的影响，甚至偶尔的决定作用！相关论述，参见氏著：《《欧洲法：过去与未来——两千年来的统一性与多样性》，史大晓译，清华大学出版社2005年版，第六章“法律就是政治”中的分析。
[7] 在关于普通法历史的研究中，针对“民族精神”论者普林斯海姆的论点，卡内冈不无揶揄地写道：“……问题是，在12世纪这一关键时期英格兰同时并存着好几个民族团体”，“那么普通法究竟反应的是谁的民族性格？”而事实上，卡内冈指出普通法的最初的渊源应该追溯到法国的诺曼底，然而，在“民族精神”论者的眼中：“一种在法国实施、以法国封建法为基础的制度反倒成了英吉利民族的骄傲！”参见：氏著：《英国普通法的诞生》，李红海译，中国政法大学出版社2003年版，页122－126。
[8] 程汉大：“英国宪政传统的历史成因”，载《法制与社会发展》2005年第1期，页36。
[9]在文中，卡内冈批判了庞德及牛津大学瓦伊那教席讲座教授汉布雷（Hanbury）等人视普通法为打败一系列敌手的人物的观点。
[10]在卡内冈关于法律发展原因的论述中，我们隐约窥见了马克斯·韦伯的身影，韦伯在研究近代法制合理化的过程中，曾提出过一个著名的观点：即法律的发展不仅受经济条件及权力结构的影响，在世界上各个法系传统形成的历史进程中，“法律名流”作为该传统中法律文化的维系者，其活动及有意识的创造也将直接导致不同类型的法律传统模式的出现。
[11] 约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》（第二版），顾培东、禄正平译，李浩校，法律出版社2004年版，页3。
[12] 卡内冈：《《欧洲法：过去与未来——两千年来的统一性与多样性》，史大晓译，清华大学出版社2005年版，页166。
[13]卡内冈：《《欧洲法：过去与未来——两千年来的统一性与多样性》，史大晓译，清华大学出版社2005年版，页165。
[14]卡内冈：《《欧洲法：过去与未来——两千年来的统一性与多样性》，史大晓译，清华大学出版社2005年版，页43。
[15]卡内冈：《《欧洲法：过去与未来——两千年来的统一性与多样性》，史大晓译，清华大学出版社2005年版，页170。
本文承中南财经政法大学陈景良教授阅读初稿，并提出宝贵意见，使文章增色不少，在此致谢！
本文原发表于《法律书评》第六期（苏力主编，北京大学出版社2008年版，第130—137页）
作者系中南财经政法大学法学院法律史博士研究生
感谢作者惠寄！
责任编辑：熊伟