【摘要】 

　　在建设中国特色社会主义市场经济的过程中，随着“市场经济就是法治经济”这一命题的提出并获得法学界高度认同，一场以“有法可依”为指导思想来实现中国法治现代化的大规模的立法运动纷至沓来。在称赞我们的立法成就的同时，更有必要反思我们的立法观，特别是立法正义观。当前，立法中存在着诸多的问题，诸如立法的不科学性、不适宜性甚至在部分地区的暴力性，已经成为严重制约法治现代化的瓶颈。因此，本文力图从立法正义观的角度来透视和检讨这些问题，并尽可能提出一些解决问题的途径。 

　　【关键词】立法 正义观 

　　一、问题：中国主流立法正义观检讨 

　　当前，中国主流立法的正义观是什么？[1] 自1992年起，中国确立建立社会主义市场经济作为经济体制改革的目标以来，“市场经济就是法治经济” 的命题就已经开始主导中国社会的主流立法观，亦即“有法可依”。也就是说尽可能从快的制定中国当前的法律法规，以此来引导中国特色社会主义市场经济的框架结构以及规则性的建立。由此而形成的立法正义观就表现为以国家权力主导的秩序性构建的立法正义观。具体而言，表现在以下几个方面：　　 

　　1、立法目的的正义性 

　　千百年来，对“正义”的探索一直是法学家孜孜以求的努力。“正义”的界定需要具体的语境，正如博登海默所言：“正义具有一张普洛透斯似的脸，变幻无常、随时可呈出不同形状并具有极不相同的面貌。”[2] 因此，这里所探讨的正义是立法目的正义性的问题。 

　　关于立法目的的正义性，需要首先回答以下一个问题：立法的基础是什么？立法在整个法治系统中的价值定位与其实现正义价值的可能性之间的关系；立法在政治体系中的地位与其实现立法正义的可能性之间的关系。 

　　首先，就立法的基础而言，存在两个方面：立法的道德基础和理性基础。当前，在“有法可依”的指导下我们的立法机关过于强调立法的理性基础，以为理性可以建立起整个社会主义市场经济的秩序和规范并且在一定程度上将其发挥到了一个极致，以至于过于强调理性而忽视了立法的道德基础。道德是习惯的一种升华的结果，是社会发展过程中各种力量的不断地博弈所形成的一种规范和秩序。在立法的目的中，强调理性社会的构建而忽视了立法的道德基础，造成了一些法律与社会发展的实际情况不相适应甚至阻碍了社会的发展。例如：某省人大曾经制定了对大摆宴席征收庭席税，不仅使得这项具有法律效力的法律难以执行，而且浪费了国家的立法资源，使社会公众对国家法产生了某种程度上的不信任甚至是蔑视，造成恶劣的社会影响，其结果也是不了了之。 

　　当然，立法的基础不仅仅局限于道德基础和理性基础，经济基础，、阶级基础、文化基础等都是立法的基础。其中需要指出的是经济基础在支配立法的范式上，具有根本性作用，本文限于问题的阐述的需要仅讨论了道德基础和理性基础。 

　　其次，就立法在整个法治系统中的价值定位与其实现正义价值的可能性之间的关系来讲，立法是整个法治系统的基础；而立法的正义观又是立法价值观的基石。因而，如果立法机关没有树立科学的立法价值观并以正义观为立法导向的话，那么，不仅会危害到立法的权威性和统一性，而且还会对整个法治系统造成不良的后果甚至是毁灭性的灾难！因此，立法在整个法治系统中的地位和功用决定了立法的价值观特别是作为基石的正义性价值观的重要性。 

　　再次，就立法在政治体系中的地位与其实现立法正义之间的可能性之间的关系而言，立法是民主政治社会的权力基础，“法治天下”来源于法的至高无上的权威，而法的权威从形式上讲，自是来源于由立法机关制定的规范性法律文件。因此，实现立法正义必须有正义的立法机关和正义的立法。 

　　最后，就我国的立法而言，当前的立法价值观中存在的主要问题是只重视立法的“数量”，而忽视立法的“质量”的不良性价值选择。注重立法的“数量”本身并没有什么可非议的地方，但是如果忽视了立法的“质量”而一味的追求所谓的立法“数量”并以此沾沾自喜来满足所谓的“理性社会”和“秩序社会”构建目的，势必会造成自欺欺人的感觉！ 

　　因而，“在立法这个极其特殊的生产领域，尤其需要淡化数量意识，格外强调和注重立法的质量意识，尽可能避免或者最大限度的减少立法上的劣质产品。”[3] 

　　2、立法过程的正义性　　 

　　立法的过程必须符合正义性的要求。当然，正义是一个很抽象的概念，如果没有具体的语境而对正义侃侃而谈，其实际是一种不切实际的空想罢了！ 

　　当前，在我国的立法过程中，存在着严重的信息不对称的立法惯例，使得一般的社会公众难以知晓立法过程所体现的正义性，亦即公民的知情权与参与权。虽然听证制度已经引入到了立法过程之中，但在立法的实践中各个地方、各个部门做的难以尽如人意！听证制度似乎又成了一个流行的法治现代化的代名词。缺乏了社会公众的参与，也就失去了立法的正义性，因为所立之法乃社会之法而不是政治法（即使是政治法，也必须重视社会公众的参与），最终的发言权最终掌握在一般的社会公众之中。 

　　3、立法方法的正义性　　 

　　关于立法方法，其正义性体现在充分尊重立法机关的立法权威外，还应十分重视民间立法。立法，由于其以国家强制力为保障，所以从理性的角度来讲只应存在于关系国计民生的领域，如打击各种形式的犯罪等等。相反，其它的领域就应以民间立法为重，重视民间立法并将其上升到法律的层面上。当然，这里存在着一个由立法机关对其予以认可的问题。但从实际上讲，即使没有立法机关的认可，这种民间立法也是会存在的。立法认可的意义仅在于维护法治的统一与权威并使之植根于社会生活之中，而不是建立在简单的“自我理性”的封闭空间。 

　　因此，“通过权利、义务的分配确立的正义，只是法律规范意义上的法的正义，而不是社会实在法意义上的正义，也不是一般意义上的正义，更不是全部所有的正义。”[4] 　　 

　　二、界定：立法正义观的评价标准　　 

　　就立法正义的评价标准而言，笔者认为，可以从道德机制、法律机制和效益机制来综合评价。当然，对一项事物的评价从逻辑上讲不能从其本身来寻找答案，因此，需要指出的是笔者这里所说的“法律机制”不是从立法本身的角度来评价，而是从司法运作的角度来评价的。道德机制是从立法的社会基础的角度来评价；效益机制是从立法的成本分析的角度来评价。具体而言：　　 

　　1、道德机制　　 

　　道德机制的评价作用在于，道德以其历经社会生活的博弈而形成的规范为标准来衡量与评价人们的行为，更据民间法的特性。立法机关所制定的法律是要实施的，这个实施的环境是社会生活，因此，评价立法的正义与否，归根结底是要回归到社会生活的实践中去的。而在社会生活的实践中所形成的道德，在制定法出台之前就已经以一种社会规范的性质来调整人们的行为了，并且这种调整由于是生活实践中人们利益博弈的结果，因而可以广为社会公众所接受。所以，以道德机制来评价立法正义观下所制定的法律，就具有了得天独厚的优势！当然，这里经常会发生一些矛盾，往往是制定法背离了道德机制，甚至走向了道德或者说是社会生活的反面。但是，由于制定法具有法律上的国家强制力，因而，结果通常是在道德的基础上经过利益的博弈逐渐形成了民间法。民间法以一种社会潜规则的存在来对抗这种制定法。并且，制定法如果在理性的指引下走的越远，这种对抗就越激烈，除非找到一种可以协调矛盾的有效途径。本文将在下文中予以适当的解答。 

　　正如苏力教授所言：“我们的责任只是，在中国经济体制改革的大背景下，注重研究和解决中国的实际问题，这就是在创造、累积资源。”[5] 因而，立法的正义观必须适应社会道德的要求。否则，一种不适应性或者非本土化的立法，却只能徒具形式上的“强加之法”罢了。　　 

　　2、法律机制　　 

　　如上所述，这里的法律机制是指从司法的角度来评价立法正义价值观的适格与否。司法是实现法的公平与正义的最后一道保障，也是对立法机关制定的法律的综合性评价与应用。司法所具有的多维性是司法可以评价立法正义与否的一个特性。所谓司法的多维性是指参与司法过程中的法官、当事人、诉讼参与人等对法的基于个体对正义的理解所做出的多角度、多方位的评价。因此，在司法的过程中，如果当事人、法官认为其所适用的法律可以公平的解决案件的争议，那么，一般就可以说，这项法律体现了立法的正义性。否则，如果适用的法律对当事人的权利作出了不公正的规定，并导致当事人上诉或拒不服从判决，那么，一般可以说这项法律没有体现出立法的正义性。　　 

　　3、效益机制　　 

　　效益机制是市场经济中立法正义必须体现的一项标准。现代社会是一个效益型的社会，效益作为社会综合评价的指标正引领着世界各国的现代化建设，其中也必然影响着法治现代化的进程。 

　　我们的立法机关是否考虑到了效益机制？应用的程度如何？这确实是一个现实的问题。“立什么法，以及先立什么法，绝对不能依照一个先验的模式来安排，而应当以最有效促进社会资源的配置以及最佳使用立法资源为标准。”[6] 效益机制评价的意义在于：法治的进程只有与本国的国情相适应，只有与本土化相映射才能产生出高效益的法。用效益来评价立法的正义与否，其目的就是检讨我们的立法是否体现了我们国家的国民生活状况，并能否给与其以适当的规范性指引。立法正义在此的意义也在于此！如果立法不以效益作为评价机制，那么，不仅法治现代化无从谈起，而且我们所力图构建的现代化社会亦失去了其发展的动力，更不要奢谈什么和谐社会了。和谐社会的所倡导的“民主法治”是建立在物质文化极大丰富的基础之上的，是有效益的“民主法治”。 

　　效益机制作为评价立法正义与否的一个标准，具体来讲包括： 

　　首先，从观念层面来讲，立法主体要树立立法效益的价值取向。其次，从立法活动运作的层面来讲，立法必须优化配置各种立法资源。最后，从立法实现的层面上讲，立法必须考虑社会公众的接受能力。综合考虑以上三个指标，便可以对立法的效益价值进行评价。 

　　以上对道德机制、法律机制和效益机制的阐述是针对我国目前在立法中存在的问题而言，我国的立法机关必须协调这种冲突和矛盾，寻求解决这些问题的有效途径才能比较顺利地推进我国的法治现代化。　　 

　　三、探索：立法正义观的实现途径　　 

　　在树立正确的立法正义观的基础上，必须使这种正义观得以贯彻和实行。就立法正义观的实现途径而言，笔者认为，必须包括以下几个途径：立法的自我约束性；立法的本土化；立法的理性与道德性；立法的变通性。具体而言：　　 

　　1、立法的自我约束性　　 

　　实现立法的正义，首先是保证立法机关不超越自身的的立法权限，不得越权立法。当前，一些地方人大或政府在利益的驱动之下，无权甚至越权制定了一些与国家制定法相背离的地方性法律规范。还有一些中央行政部门也在部门利益的诱惑之下制定了本来是限制其行政权力的部门法规，现在却是部门利益的守护神的部门法规。在制定的过程中，本来在涉及本部门或本地方的部门利益的时候，从法理上讲这些部门是应当回避的。但是，事实却是各部门为了部门利益而争相争夺这种部门内的立法权，而由其行使这项权力本身就是无权或者越权。 

　　因此，要实现立法的正义必须保证立法机关不得超越其权力行使的范围。立法必须做到自我约束，只有这样才能为立法正义的实现奠定一个良好的开端。　　 

　　2、立法的本土化　　 

　　立法的本土化是立法正义的内涵所在。 

　　立法的过程从应用的角度来讲，就是使本国的国民过上有尊严、不受任何非法侵犯并尊重国民的即成生活范式。因此，立法必须本土化，这不是一句空谈的口号，而是所有法律工作者特别是立法者以其毕生之力所要实现法治现代化的一个关键步骤。实现立法正义的立法本土化就是要充分重视在社会生活中形成的民间法或者习惯法。在制定法与民间法或习惯法之间，相比之下，哪一个更接近社会生活？ 

　　“中国现代法治不可能只是一套细密的文字法规加一套严格的司法体系，而是与亿万中国人的价值、观念、心态以及行为相联系的。、、、、、、、正是在这个意义上中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。”[7] 制定法律的目的是为社会公众提供足以利用的规范，这种规范是保障公民生活的而不是以其所谓的抽象理性来施加于公众之上的。当然，这里只是针对目前我国立法的现实所作的分析，也并非对立法抱有什么偏见而只是站在完善的立场上来看待我们国家的立法的。制定法必须重视社会生活中形成的民间法或习惯法，如果有必要，就应通过立法程序使其上升为国家法。　　 

　　3、立法的理性与道德性　　 

　　立法本身是一个抽象化的利益博弈过程，是对社会生活的抽象化概括和制定出抽象性法律的过程。在这个过程中，理性一直扮演着支配甚至至上的角色（虽然在理论上我们声称所秉持的是有限理性）。那么，我的问题是，在立法奉行理性至上主义的同时，立法是否应具有道德性？ 

　　这里所说的立法的道德性是不是指社会生活中的道德规范，而是指立法所应秉持的社会正义性的传统，比如说习惯。在评价立法正义性的时候，立法的道德性似乎为多数学者所忽视。之所以忽视了这一标准，原因在于我们的立法机关对立法理性的推崇有点近乎疯狂的味道。大规模的法律移植在推进我国法治现代化的同时，其弊端也日益凸现。立法采用移植的方法，是一个对抽象性规则的理性再现的过程。但这里面的问题之一是，我们的传统那里去了？我们对于法的认识与这些理性规则有无冲突？ 

　　解决这一问题，即立法正义性的问题，就是使立法具有道德性。立法的道德性可以促使移植而来的法律融入本国的社会生活之中，进而消失在本土化的过程之中。 

　　因此，以立法的理性和道德性来评价立法的正义性也就是我们进行法治现代化的指引。 

　　4、立法的变通性　　 

　　何谓立法的变通性？立法为何要具有变通性？用立法的变通性来评价立法的正义性是否合适？意义何在？ 

　　如上文所述，这里所言的立法变通性是指通过司法的运作对立法所作的综合性评价，是司法对立法的变通。立法由于其奉行了理性至上主义的传统（至少目前的事实是如此），因而，理性的一个特点之一便是稳定性。但是社会生活的丰富多彩使得司法的运作难以完全以立法理性的指引为基准，这时，如果要使立法继续具有其正义性，就需要有一个动态的道德正义去纠正这种静态的理性正义，这就是司法的变通性。 

　　需要指出的是整个法治系统的正义观是统一的。因此，当出现立法的正义不适应司法中的个案正义之时，通常不会是再通过立法确立新的正义规范，而是要由法官以其道德正义对这种理性正义予以纠正。 

　　立法变通性的意义在于通过立法的变通性可以使立法始终保持与社会发展的大致统一，从而使立法本身也更具科学性、道德性。　　 

　　四、结论：人本基础上的立法正义观　　 

　　通过以上分析，究竟什么样的立法价值观才是适合我们的立法价值观呢？笔者认为，只有人本基础上的正义观才是真正的立法价值观。何谓人本基础上的立法价值观？人本基础上的价值观是指以社会公众的生活为制定法律的指导而形成的贯穿于立法全过程的一种价值观。 

　　立法以人本为基础，就是要立法在选择理性立法的同时，十分的重视社会生活中已经形成或即将形成的社会规范，并把这种规范有重点地吸收到立法的日程上来。 

　　我们现在的立法之所以显得与普通公众有点格格不入的感觉，原因之一便在于立法在价值观上没有做到“从群众中来，到群众中去”这一工作路线，反而在某些法律的制定上走出了人民群众的生活之外。显然，这些立法不能为社会公众所接受。法治现代化的真正缔造者仍然是人民群众，而不是一些法学家的个人偏好（当然，这里我并不否定法学家的杰出贡献）！否则，我们的法治现代化的代价恐怕会远远超越我们的想象！　　 

　　【注释】 

　　[1] 关于中国主流立法价值观，详见刘武俊，《中国主流立法观念检讨》，载《学术界》，2001年第2期。　 

　　[2] [美]博登海默、邓正来译，《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，2004，第261页。　 

　　[3] 刘武俊，《中国主流立法观念检讨》，载《学术界》，2001年第2期。　 

　　[4] 卓泽渊，《法的价值论》，法律出版社，2006，第444页。　 

　　[5] 苏力，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，2004，第23页。　 

　　[6] 苏力，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，2004，第106页。　 

　　[7] 苏力，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，2004，第20-21页。　 

　　 

　　【参考文献】 

　　[1] 刘武俊，《中国主流立法观念检讨》，载《学术界》，2001年第2期。　 

　　[2] [美]博登海默、邓正来译，《法理学：法律哲学与法律方法》，中国政法大学出版社，2004。　 

　　[3] 卓泽渊，《法的价值论》，法律出版社，2006。　 

　　[4] 苏力，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，2004，。 

　

    来源：北大法律信息网　

    责任编辑:谭文娟