今年11月是著名法学家杨兆龙先生诞辰102周年，本网特刊发杨先生的这篇旧文以资纪念
苏联共产党第二十次代表大会以后,全国法学界对过去的法律研究及实际工作进行了全面检查,作出了初步总结。在总结里面,除肯定过去的伟大成就外,并着重指出法律和法律科学落后的情况及其落后的原因。
最近半年来,苏联法学界展开了热烈的讨论和研究。法律、法律思想及法律科学的阶级性和继承性问题,也已经在论著或讨论中被接触到。我国学者过去对这类问题研究得不多,有些重要论点还没有获得一致。我对于这类问题不敢说有什么研究,但鉴于问题的重要性,愿将平时一得之愚在本文中提出一部分来和大家商榷。
(一)法律的阶级性
首先要说明的是:本文所称的“法律”是广义的,乃是一切法的规范的总称,不仅指立法机关制定的法的规范,其他的法的规范也都包括在内。[1]
其次要谈一谈阶级性问题和继承性问题的关系。法律有阶级性——这是大家所熟知的。至于法律有无继承性,则大家的认识并不一致,恐怕至今还有很多人根本否认或怀疑法律有继承性。否认或怀疑法律有继承性的论点,固然不止一种,但是最常听到的乃是以法律的阶级性为根据的理由。例如,我们常听到人说:旧社会的法律具有社会的反动阶级本质,因此和新社会的阶级要求不合,不能由新社会继承,是应该全部摒弃的……。这样的说法是否对或是否全对,可留待后面讨论。但由此可以看出:在许多人看来,法律的继承性是决定于它的阶级性的。所以要解决法律的继承性问题,必须先进一步研究法律的阶级性。这种情形在法律思想及法律科学方面也同样地存在着。本文题目之所以将阶级性和继承性并举,也就是为此。
法律的阶级性究竟表现在哪里?它的表现方式怎样?这些问题在过去虽然被接触到过,但是一般人的认识还是相当地抽象、模糊。现在让我们从国内法与国际法两方面来加以研究。
一、国内法的阶级性
关于国内法的阶级性,过去曾有过下列几种不正确或似是而非的看法:
1.认为法律的起源是决定法律的阶级性的唯一标准。照这种看法,凡是产生在某一个阶级社会里的法律规范,永远具有那个阶级社会的阶级本质。这种看法的缺点在于将法律规范的起源作为决定阶级性的唯一标准,而没有注意到法律规范的起源作为决定阶级性的唯一标准,而没有注意到法律规范的阶级性主要是决定于每个时代的社会经济以及政治文化的条件的[2]。例如,同样一个“不得杀人,杀人者处死刑或徒刑”,或“不得窃盗财物,窃盗财物者处徒刑或死刑”,在奴隶社会、封建社会、资本主义社会及社会主义社会,其作用便各不相同,因此,其阶级本质也不能相提并论。其主要原因是各个类型的社会里的社会经济及政治文化条件使这个规范发生不同的作用,而具有不同的本质。如果因为这个规范最初产生于奴隶社会而便认为它永远具有奴隶社会的阶级本质,那就大错而特错了[3]。这也就说明为什么近代各国的、甚至于苏联的法律里还有不少发源于古代的规范。
2.认为法律规范的阶级性是固定的,一成不变的。照这种看法,凡被某一个阶级社会的统治阶级采用过的法律规范,永远是为那个阶级服务的,不能改为其他阶级服务;即或被另一个阶级采用的话,它还仍旧保持着它原来的阶级本质。十月革命后的最初十年间,苏联的法学界就有过这样的看法。如芮叶斯纳尔(M.Peйc Hep)认为当时苏联的法律是由三种不同阶级性质的法组成的复合体系,其中包括:(1)工人阶级的社会主义法、(2)农民阶级的土地法、(3)资产阶级的民法[4]。这种看法的缺点在于机械地、孤立地看问题,而没有想到旧社会采用过的法律规范在新社会里,因为社会经济的及政治文化的具体条件不同,可以具有新的内容而发生不同的作用。
3.认为法律的形式是法律的阶级性的可靠的标志。照这种看法,凡形式相同的法律,其阶级性亦相同。资产阶级国家的法学家对社会主义国家的法律有时就采取这种看法。我国解放后反对旧法的学者,在旧法能否被批判地吸收这一问题上,也往往表现出这种看法。这样的见解显然是错误的。法律形式的相同并不一定意味着内容的相同。同一形式的法律规范,在不同的社会经济及政治文化条件之下可以具有不同的内容,为不同的阶级服务,从而表现出不同的阶级性[5]。
4.认为一个法律体系内的法律规范在反映阶级利益或立场时其作用是一样的,没有主次之分的。照这种看法,凡是一个法律体系内的法律规范,其阶级性都是一样强。这样的见解是与事实有出入的。实际上一个法律体系内的法律规范,都可以分两大类:一类是主导性或关键性的,一类是辅佐性或从属性的。主导性的规范是纲领,是主干;辅佐性的规范是细则,是枝叶。主导性规范的变动是可以改变法律的阶级本质的,而辅佐性规范的变动则往往无伤于大体。主导性规范往往只能用于某一特定阶级社会,而辅佐性规范往往可以用于各种不同性质的阶级社会,例如,在社会主义国家内关于确立公有财产制的法律规范是主导性的,而关于保护公财产制的方法的规范则是辅佐性的。如果将前者废除或加以基本改变,则社会主义的法律将失去其社会主义的特点;如果将后者删去或吸取资本主义国家的法律规范以替代之,那就不一定会发生这么大的影响。从另外一方面来讲,如果将社会主义国家关于确立公有财产制的规范移植到资本主义国家去,那末资本主义国家便失去资本主义的特点;如果只将社会主义国家关于保护公有财产制的法律规范移植到资本主义国家去,那就不会引起这样的结果。
5.认为一个国家的法律只有一个阶级性[6]。照这种看法,一个国家的法律规范,不同性质如何,都只能为那个国家的统治阶级服务。这对社会主义国家来讲,是对的;但对剥削级国家来讲,则未必完全说得通。这有以下几个事实可以证明:
(1)从历史的发展来看,过去在剥削阶级国家里领导统治权不一定完全掌握在一个阶级手中。而这几个不同的阶级力量的对比也可能是不相上下或无大区别的。这从某些资产阶级国家过去议会中各党派或成分所占的席次往往可以看出来。如法国大革命初期的制宪会议及国民会议的组织成员中有僧侣及贵族代表,也有新兴的资产阶级代表;其党派或集团中有替封建僧侣贵族说话的,有替农民说话的,也有替工商界说话的。他们往往是势均力敌的。他们维护着不同阶级的利益。因此他们所制定的法律也是反映着不同阶级的立场的。
(2)在现代的资本主义国家里垄断资本家虽占领导地位,但劳动人民的觉悟一天天提高起来,反抗反动统治的进步力量也一天天壮大起来。掌握统治权的资本家及其伙伴们不得不对进步人民的要求作一些让步。因此出现了一些对进步人民比较有利的法律。统治阶级之所以同意制定这些法律,是为了对自己的利益作长远的打算。就这点来讲,这些法律的制定可能还是间接反映着统治阶级的立场的。但是从被统治阶级的角度来看,这些法律究竟是他们初步争取到的,或多或少地符合他们的利益的,是可以直接反映他们的立场的。就意志表现的程度来讲,在这些法律里被统治阶级意志表现的程度无疑地要比统治阶级意志表现的程度强得多。因此在体系上这些法律虽是资产阶级法律的一部分,而在实际作用上它们却反映着被统治阶级的阶级性。
(3)进步势力在某些资本主义国家发展的情况以及苏共第二十次代表大会的决议已经证明:通过议会斗争的方式过渡到社会主义,在某些国家并不是不可能的。在这些国家里当进步力量强大到和敌对力量相等或超过它,而在议会中力一的对比上得到相应的反映的时候,则议会所制定的法律就不可能反映一种阶级性。那么在同一个国家的法律体系里面,在某一个阶段,也许一个相当长的阶段,包含着两种或更多种的不同阶级性的法律用范。这些不同阶极性的法律规范,在进步力量完全可以控制整个形势而在议会中各种力量的对比上也反映出来时,是会统一的,但在这以前是不可能马上具有一个阶级性的。
从以三点看来,法律的阶级性在任何时代,任何国家必然是统一的——这样说法是值得考虑的。这里所谈的乃是我个人研究的一点体会,特别希望法学界的同志们作更进一步的研究。
或许有人要问:你在上面既批评芮叶斯纳尔的看法不对,为什么现在又说在剥削阶级国家里法律的阶级性未必统一呢?我的答复是:这两种说法是不矛盾的。其理由如下:(l)苏联在十月革命以后,虽然吸取了一部分过去在资产阶级国家或革命前所见过的法律想范,但这些法律规范在苏联的法律体系内是受社会主义的主导法律规范的支配而适应苏联过渡时期的需要的,它阿不是和统治阶级建设社会主义的意志对立的,相反,是促成其顺利地实现的。它们之被吸收,既不是出于苏联统治阶级的让步,也不是出于那一个对立阶级的要求。它们乃是苏联人民,过代表他们的立法机关,为了过渡到社会主义,有计划地吸收到苏联的法律体系用去的。所以它们并不是有同的阶极性。(2)剥削阶级国家里代表某一阶级利益的法律,往往是和其他阶级的利益对立的。一个法律体系内所包含的阶极性不同的法律规范,是因为阶级的互相斗争或让步而产生的。其产生不是为了实现什么长远的共同目标,往往是无计划的。这里主要是创制或认可法律规范的问题,并不是单纯吸取一些旧法律规范的问题。
上述五种不正确的看法是缺点,归纳起来,不外乎机械地、孤立地、简化地、形式地、不加分析地看问题。正确的办法应该是根据法律规范的性质,联系具体社会经济及政治文化条件,来分别决定法律的阶级性表示在那里。
专就性质来讲,法律规范可大别为四类：
1.法律规范的本身是对某一阶级或某一部分人不利或反人民,非正义或反人道的,如:维护有产者的特权或压迫贫者的法律;以出身、性别、种族、财产条件来限制劳动权及选举权或被选举权的法律;排斥有色人种担任某种任务、进某种学校或享受某种权利的法律;根据种族、出身、信仰、社会地位等原因限制或禁止结婚的法律;限制寡妇结婚以及依据宗教的封建迷信传统禁止离婚的法律;承认高利贷的法律;不必要地剥夺或限制人民的基本权利,如言论自由,学术自由,出版自由,信仰自由,居住迁徒自由,人身自由等等的法律;对性别、种族、出身、社会地位等不同的人,犯某种罪采用不同的处理方法的法律;准许或鼓励用残酷刑罚或虐待方法来处罚、威逼或折磨诉讼法事人或刑事被告或嫌疑人的法律;推定刑事被告为有罪,以禁止上诉为原则,以秘密审讯为原则,以刑事被告的自白或证人的证言为定罪的唯一基础,而不考虑自白或证言的真实性的法律;对于犯罪构成要件,刑罚种类,量刑标准,执行方法等漫无规定或基本上规定不明确,从而造成审判及执行人员的专横武断的法律[7];保持法律的秘密性的法律[8]等。这些法律本身就是非正义,反人道,危害人民的,或对被压迫的某阶级或某部分人不利的;只有剥削统治阶级才会采用它们。剥削统治阶级采用这些法律,是因为这些法律本身的反动性最符合他们的意志,最能保护他们的利益或巩固他们的地位。这些法律本身的反动性就表现了剥削统治阶级的反动性。所以它们的阶级性主要表现在它们本身的反动性上。
2.法律规范的本身是正义的,符合人民要求的,如:保护人民的基本权利的法律;主张不论性别、信仰、种族、经济地位、职业正确公平裁判的法律;保障当事人诉讼权利的法律;限制政府机关职权,明确政府机关办事程序,以防止专横渎独职及官僚主义的法律;主张罪刑法定主义的法律;废除残酷刑罚及禁止虐待犯人的法律;保护人民请愿、诉愿及对政府机关违法及不当行为提起诉讼之权的法律等。这些法律的本身是有进步性的,如果认真地执行,基本上是和剥削统治阶级的利益冲突的。剥削统治阶级怕执行这些法律,因此不免故意逃避它们或设法曲解它们。可是被统治阶级却利用它们作合法的斗争。这从现代资本主义国家劳动人民反抗统治阶级的斗争事例中可以明显地看出来。剥削阶级国家之所以采用这些法律,主要有三个原因:(1)统治阶级,因为人民有此要求或愿望,不得不让步;(2)统治阶级想借此装饰门面,欺骗人民,博得民主法治之名,以巩固政权;(3)统治阶级的某些成员有时也觉得:如果不采用这些法律,遇到自己人的权利受侵害时,将没有保障。所以仔细分析起来,在剥削阶级国家里,这些法律虽然在形式上是剥削统治阶级意志的表现,但在实际运用上,它们的阶级性不表现在它们的本身,而表现在它们在具体情况下所服务的对旬。但是在社会主义国家的情形就不同了。在这里这些法律本身的进步性是和无产阶级的要求基本符合的,因此它们本身的进步性基本上也就是它们阶级性的表现[9]
3.法律规范的本身是有反抗性的,是长期为剥削阶级国家的被统治阶级用来对抗统治阶级的,如承认罢工权的法律。这一类法律在剥削阶级国家是反映劳动人民的意志和利益的,是进步的。但在劳动人民自己做主人的国家里,其破坏性往往大于进步性,就未必符合劳动人民的意志和利益。可见其阶级性决定于其运用的场合或用来对付谁。
4.法律规范本身不一定表现得出具体的阶级性,它们大都是辅佐主导的法律规范的,有关于调整各种关系的一般标准及处理各种事件的程序方法的,根据过去经验的累积而制定或形成的。它们主要可分二种:
(1)关于权利义务或法律关系的发生、变更、丧失的辅佐性的或带有一些国际共同性的法律规范,如规定确定损害程度的标准的法律,规定亲子相互间扶养义务的法律,规定夫妇同居义务的法律,规定带有一些国际共同性的事项,如票据、海商、邮政、电报、国际航空等等的法律。
(2)关于保障权利或法律关系及法律程序的法律规范,如刑法中非主导性的规范,刑事诉讼法及民事诉讼法中多数的规范。
这些法律规范的具体阶级性决定于和它们有关的主导性法律规范的阶级性。主导性法律规范的阶级性是和当时统治阶级的具体阶级性一致的。所以我们也可以说这些法律规范的具体阶级性决定于当时统治阶级的具体阶级性。所谓当时统治阶级的具体阶级性是决定于当时的社会经济及政治文化的具体条件的。各个社会发展了阶段及各个国家的具体经济条件既然不同,那么与其有牵连关系的政治文化条件,也必然有出入。因此,反映当时的统治阶级的具体阶级性的主导性法律规范,尽管形式相同,也必然是有性质上或程度上不同的内容;而上述辅佐性的法律规范,由于受到当时主导性的法律规范支配或影响,尽管形式相同,也必然具有性质上或程度上不同的内容。
二、国际法的阶级性
先谈国际公法的阶级性问题。这一问题,可分两部分来讨论:一是阶级性的有无,一是阶级性的表现方式。
(1)国际公法有无阶级性?关于这个问题有两种不同的看法。一种承认国际公法有阶级性。这是苏联一般法学家的看法。另一种否认国际公法有阶级性,但有两种不同的理由。第一种认为国际公法是国际交往的工具,是和语言一样,没有阶级性的。第二种认为国际公法的规范具有客观的公平合理性、普遍性和永恒性,不是专为某些国家或阶级服务的,所以没有阶级性。前一种理由过去曾为苏联一部分学者所采用[10]。后一种现由一向是资产阶级国家所流行的。
我个人认为承认国际公法有阶级性的看法是正确的。这有以下各点可以证明:(1)从国际公法的发展史来看,近代国际公法有很长一个时期是所谓西方“文明国家”之间适用的法。这从资本主义国家某些学者关于国际公法的定义就可以看出来。在国际公法里有很多原则,是专从帝国主义的立场出发的。关于租借地、租界、外交团、外国驻军、势力范围以及所谓“国际干涉”等片面无理的原则固不必说,就是关于国家的承认,战争的发动、战争的状态,交战国的权利,限制条约的修改等原则,也主要地从当时的强国的角度出发。(2)从实际运用的情况来看,近代国际公法,是往往以某些国家的片面的解释或惯例为根据,或者专被某些国家当做武器运用,而别的弱小国家只好俯首从命或随声附和。甚至国际领导机构,如过去的国际联盟及现在的联合国等,尽管在文件上规定得冠冕堂皇,在实际上曾有过某些国家企图将它变成自己的或少数集团的工具。我国从九一八事变起,一系列遭受日本帝国主义者侵略的事件,没有得到及时有效的解决,以及最近几年来联合国对某些国际纠纷的不合理的处理方法就是明证。
(2)国际公法的阶级性表现在那里或如何表现出来?这个问题很不简单。苏联法学界曾有过不少争论,至今还没有得到统一。有些人怀疑国际公法的阶级性,也与此不无关系。现在先将苏联学者的几种不同的学说简单介绍一下。苏联学者一般都承认国际公法里有不少一般国家公认的规范(Oσшепризиаииые иормы),也有不少非一般国家公认的规范。后者的阶级性,似乎没有引起什么问题。但关于前者的阶级性的具体表现问题,看法并不一致,约有下列几种说法:
1.资产阶级性说。这种说法的主要理由可能[11]是:这些规范形成于社会主义国家尚未出现之时,是一向或长期被资产国家所利用的。
2.社会主义法律规范说。这种说法认为一般公认的规范是具有社会主义性质,而被资产阶级国家所接受的法律规范。其理由可能[12]是:这种规范是正义的,符合无产阶级的要求的,其本身的性质是与无产阶级的阶级性一致的。
3.半社会主义性,半资产阶级性说。这种说法的主要理由是:这种规范是社会主义与资产阶级的两种不同制度的互相让步的结果,是法律上双重阶级性的东西[13]。
4.不同的法律性的上层建筑中的相同规范说。这种说法认为一般公认的规范虽被资产阶级及社会主义国家所共同承认,但承认的动机既不同,而规范所保护的利益及所具有的目标的亦各异;它们是不同的阶级性的上层建筑,即法律里相同的部分[14]。
5.社会主义的及资产阶级的两种上层建筑的构成部分说。这种说法认为上述的第四种说法是不正确的,而其不正确之处,主要在于将一般公认的规范看作两种不同阶级性的上层建筑中的相同部分,因为不同阶级性的上层建筑中,只能有形式相同的部分,而不能有本质相同的部分[15]。
6.与本国生产关系间接联系说。这种说法认为国际公法(包括一般公认的规范在内)是通过国际关系而间接和不同阶级国家本国的生产关系联系的,而国际关系乃是各个国家本国生产关系的派生的关系。结合到阶级性来讲,这似乎是说:国际法规范的阶级性间接决定于参加或发生国际关系的各个国家本身的阶级性,它们的阶级性是各个国家本身的阶级的反映[16]。
7.各国统治阶级意志表达说。这种说法认为国际公法(包括一般公认的规范在内)可以反映不同社会结构的国家间的关系;当它反映着这种关系时,它也就表达了这些国家统治阶级的意志[17]。
以上前二种说法有一大缺点即:都没有考虑到国际公法是社会主义及资本主义国家阵营的国家所共同遵守或适用的,它们与事实不符,故不足取。第四及第五种说法也有一大缺点,即:将国际法的规范当作各个国家法律性的上层建筑的一部分,忘记各个国家是国际法上的主体,是受它拘束的,因此也不足取。第六种说法从各个国家的生产关系间接联系到国际公法的规范,将国内的生产关系和国际关系相提并论,不甚恰当,有些教条主义的气味,并且也未说明各种不同生产关系的国家所共同遵守的国际公法究竟具有什么阶级性,因此也未见得可取。第七种说法指出:国际公法的规范反映不同社会结构的国家间的关系并表达这些国家统治阶级的意志,能说明一部分事实,但也没有说明国际公法的规范究竟反映着什么阶级性,未免美中不足。第三种说法说明了国际公法规范的一部分真实情况,可以补第六种说法的不足;但仅把这两种说法合起来,还不够全面。
以上所谈的是关于苏联学者对于国际公法阶级性表现的看法,而且侧重于一般公认的规范方面,不够全面。现在让我们来正面地谈一谈我们所应该有的正确看法。
我们应该知道:国际公法乃是从各国之间的合作与斗争中成长起来的,它的规范是国际合作与斗争的一种结果[18]。合作的结果必然意味着各方意志的一致;斗争的结果有时意味着各方由互相让步而归于意志一致,也有时意味着一方压制他方,使他方勉强地与其意志一致。从这个角度来看,我们可以说:国际公法是国际社会里各国统治阶级在国际合作及斗争的过程中意志一致的表现[19]。在某些场合这种意志一致的表现,只反映着某些国家或某种类型国家的利益,因此专门呈现出这些国家统治阶级的阶级性,这种情形在帝国主义国家独霸世界,社会主义国家尚未出现或力量尚未壮大以前,是相当多的。这就说明了为什么现代国际公法中还保留着一部分专对资产阶级有利的规范。不过这类片面性的规范,在社会主义阵营的压力下,将来是会逐步减少,乃至消灭的。在另外一些场合这种意志一致的表现可以同时反映各种类型国家的利益,因此呈现出向种阶级性。因为一个公认的规范或一个由各种类型的国家参加的条约或公约,虽然只具有一个形式,但对各种类型的国家来讲,可以在不同的方面满足不同的要求,保护不同的阶级利益。这正和普通的买卖契约可以有利于契约当事人双方一样。在这种情形下,国际公法的阶级性不一定表现在它的规范的本身,而主要地表现在各国对规范的实际运用或从规范所获得的或预期获得的利益。因为国际公法中有不少是一般公认的规范。这些一般公认的规范有以习惯法的方式出现的,也有以条约或公约的方式出现的。其本身是合乎正义的要求或有助于国际友谊的培养增进或国际纠纷的合理解决的,不是专对一种类型的国家有利的。
现在让我们来略论国际私法的阶级性问题[20]。这个问题也包括两点:(1)国际私法有无产阶级性?(2)它的阶级性表现在那里或如何表现出来?
关于第一点,我们可肯定地说:国际私法是有阶级性的。其主要理由是:国际私法是与国内法及国际公法有局部共同之点的;就现阶级的实际情况来说,它的规范可大体分为国际法性质的和国内法性质的二部分;我们既不否认国内法及国际公法都有阶级性,当然应该承认国际私法有阶级性。
关于第二点,我们应按法律规范的性质采取不同的看法。对于具有国际共同性,而有国际条约或国际协议为根据的规范,应照上述对于国际公法中一般公认的规范的看法决定其阶级性。对于其余的规范,应照上述对于国内法或国际公法中其他规范的看法分别决定其阶级性。因为第一类规范是和国际公法中一般公认的规范在性质上基本一样的,并且它们的国际共同拘束力,通过国际条约或协议也表现得特别明确。单具有国际共同性而无国际条约或协议为根据的规范是被国内法片面地吸收进去的,无国际共同拘束力,仍不失为国内法。至于具有国内特殊性的规范,那更不成问题,是国内法的一部分。
(二)法律的继承性
过去七、八年中由于客观形势的不同,大家的革命警惕性提得特别高,因此对于法律、法律思想及法律科学的继承性问题没有予以应有的重视;在思想上往往存在着一些简化的、机械的、脱离实际的看法。兹专就法律的继承性方面的问题重点地提出三点来谈谈。
一、法律中的遗产
过去由于对法律的阶级性缺乏全面的、正确的认识,有些人曾否认法律中有遗产可以继承。根据本文上面关于法律的阶级性的分析,我们可以知道法律中有许多规范的阶级性不表现在规范的本身,而表现在谁运用它们或用它们来对付谁。尤其在国际法里面有许多一般公认的规范或具有国际共同性的规范,它们或是人类正义感的表现,或是被人类长期的经验证明为有益于共同生活的规范。我们不但不应该将它们摒弃,而相反地对于其中某些部分是有必要更好地发挥其作的。这一切的法律规范,虽然被旧的或剥削统治阶级利用过,但在新社会的各种新的条件下是可以取得新的内容,发生新的作用的。有人可能认为承认法律的继承性是一种复古主义的表现,这是一种幼稚的看法。任何一种新的东西决不能从“无”中产生出来,它必须在不同的程度上利用一些旧的或原有的东西作为根据、起点、资料或参考。法律当然也不能例外。
罗马法是奴隶社会里发展出来的东西。但是后代各种类型国家的法律中有很大的部分是从它的老的规范中直接或间接演变出来的;就是苏联的法律也不能完全例外。因为罗马法的编制的规范在中世纪以后是被大陆及英美各国在不同的程度上吸收了的,而近代资本主义的法典对苏联的立法在某种程序上也起了一些参考作用。据苏联民法学家瑙次基(И.Ъ.Новицкй)教授表示,苏联民法中有些名词和概念是发源于罗马法的;研究了罗马法,才能更好地理解它们[21]。
法国拿破仑时代所制定的各种法典,一面吸取了法国习惯法及封建王朝时代的立法经验(如海商法等),一面又吸取了过去法学著作中的研究成果,以后间接直接流传到别的国家,也被广泛地吸收。这些法典在形式上对社会主义国家的立法也有一定的影响。
英国的宪法是从封建社会中产生出来的。它在英国本土上已经过了几个社会发展阶级,但有些基本原则和制度至今还大体保留着。英国的宪法在法国大革命的前后被各国广泛吸收,为条件不同的社会制度服务,影响颇大。资本主义国家的法这家过去曾这样说过:在私法方面,罗马法统治了世界;在公法方面,英国的宪法统治了世界。今日社会主义国家的宪法当然不能和资本主义国家的宪法相提并论,但在形式上也不能说完全没有直接或间接参考英国宪法之处。在某些进步力量在用议会斗争的方式争取过渡到社会主义的国家,如意大利等,将来的新议会也必然从现在的旧议会中演变出来。这就意味着将来的宪法和现在的旧宪法间的继承关系。
在人民民主国家中,有个别国家至今还利用着人民民主政权成立前的立法。如德意志民主共和国成立后一直到如今利用着希特勒以前的民法典、刑法典及民事诉讼法典,不过对旧法典作了一些补充和修改。旧的刑事诉讼法典直到1952年10月才废止。波兰至今还利用着1932年的刑法典。新政权成立后仅作了某些补充和修改。当然德、波二国在法律方面所作的这些补充和修改大部分是关键性的,具有主导作用的。不过这可以很好地说明资产阶级的法律规范中有许多是可以被社会主义国家吸收或继承来为新社会服务的。
二、法律继承的性质
所谓继承是一个借用的名词,实际上仅指局部地吸收过去的或先产生的东西而言。对我们今天来讲,法律的继承只能理解为对过去的或先产生的法律,根据马列主义的原则及国家的基本政策和纲领,结合具体情况与需要予以批判的有选择的吸收。这绝不意味着全盘地、机械地、无原则地抄袭或复制。这是毋庸详细解释的。这里所要说明的只有一点,即:从旧的或不同的法律体系中所吸取来的法律规范,在被吸收到新的或另一个法律体系内以后是否还具有原来的内容?根据本文上面所已经附带提到的情形,我们可以这样说:从旧的或不同的法律体系中所吸取来的法律规范在被吸收到新的或另一个法律体系内以后,尽管还保持着原来的形式,在新的社会经济及政治文化条件之下,是会失去它原来的内容的。正如苏联科学院法学研究所1955年编辑出版的“国家与法的理论”教科书所说的,“当一个新的阶级对于社会取得政治领导权时,如果还有一部分旧的法律保持其效力的话,这就说明在这些旧的法律中已经注入新的阶级内容了”[22]。有些学者甚至还有更进一步的看法,认为在这种情形之下被吸收或保留的旧法律,不但在内容上变成新的法律,并且在形式上也变成新的法律。如德意志民主共和国德国法学研究所最近编辑出版的德意志民主共和国民法(总编)会这样说:“旧法律及旧法律的制度被赋予了新的阶级内容这一事实,使得一种在内容上和形式上都是新的法律由旧的法律中演变出来。旧社会的一些法律规范之保持效力并不意味着,并且也不可能意味着在新政权所制定的规范体系以外,还存在着某种特殊的法律体系。这不过说明:我们的统一的社会主义的法律,即我们人民民主国家的法律,在为维护新法治的斗争中,根据任务,即阶级要求等,利用了一些完全变了质的旧法律的规范。”[23]
三、法律继承的重要性
新的法律或后产生的法律吸收旧的或先产生的法律,在过去是常发生的事实。这在上文已经说明过。这种事实的发生不是偶然的,而是有必然性的。因为在任何一个新政权建立后,不可能创出一套形式与内容都是新的法律及法律制度。这不但在新政权刚建立时是如此,就是在新政权建立很久以后也是如此。这里面当然有程度上的差别,但这并不等于说新政权的法律及法律制度中没有一点旧的东西。实际上当一个新政权建立以后,它只能制定一些主导性的或关键性的法律规范,但这些主导性或关键性的法律规范,也不一定是完全从“无”中创造出来的,很可能是参考过去的或别的国家的法律或受其启发而制定的。至于那些辅佐性或从属性的法律规范,其牵涉面很广,并且绝大部分是过去长期经验智慧累积的结果,如果因为是前人或别的国家有过的而一概摒弃,其结果将不堪设想。就拿刑法及刑事诉讼法为例吧。社会主义国家的刑法及刑事诉讼法与旧类刑国家的刑法及刑事诉讼法的主要区别,一方面表现在法律规范的形式,另一方面表现在法律规范的内容。就形式方面讲,二者之间的区别主要表现在少数的主导性的或关键性的规范,如有关犯罪概念、犯罪构成、刑罚目的、刑诉的基本原则、基本阶段等规范。但是就这些规范来讲旧型与新型的法律之间也不是彼此全部没有一点共同之点的。至于其余的辅佐性的规范,则形式上共同之点更多。如果社会主义国家的刑法及刑事诉讼法将形式上与旧类刑国家的刑法及刑事诉讼法或其他法或多或少有相同之点者一律摒弃,那么剩下来的规范一定很少,与犯罪作斗争的任务必无法完成。刑法和刑事诉讼法尚且如此,其他部门的法律概可想见。以上这些情形都充分说明了法律的继承和任何法律体系的形成发展以及任何阶级统治的成功,有着永远不可分割的关系。
注释：
[1]这样做是为了叙述的便利,并不否定法律科学上“法”与“法律”等的区别。
[2]见卡列瓦主编的“国家与法的理论”教科书,1955年俄文版第77—79,270页。
[3]见卡列主编的同书第73页。
[4]见维辛斯基著“国家与法权的理论问题”,1949年俄文版第17页,中文版第19至20页。
[5]参阅柯罗文“国际法的现代理论的几个问题”,载“苏维埃国家与法”杂志,1954年第6期第35页。
[6]见卡列瓦主编的同书第73页。
[7]以上五种类型的法律规范在苏联及人民民主国家,尤其在苏共第20次代表大会以后,已经普遍地遭到严厉批评,根本违反社会主义的法治原则及人道主义。论著颇多,兹不赘引。
[8]这里罗马古代曾有过。见Fustel de Coulanges著“古代城市”(La citéantique)第3卷第11章。
[9]见卡列瓦主编的同书第14至15页。
[10]见柯罗文“论国际法的一般公认的规范”一文,载“苏维埃国家与法”杂志,1951年第9期16页。
[11]见柯罗文“论国际法的一般公认的规范”一文,载“苏维埃国家与法”杂志,1951年第9期16页,该文未说明理由。
[12]见同上第16页。该文关于这一点也未附理由。
[13]见同上第16页。
[14]见柯罗文“论国际法的一般公认的规范”一文,载“苏维埃国家与法”杂志,1951年第9期第16页。此为柯罗文本人一度所主张,但以后被放弃。
[15]
[16]见“国际法现代理论几个问题的讨论总结”一文,载“苏维埃国家与法”,1955年第5期第46—47页。后面一段关于阶级性说法是我补进去的。
[17]见苏联科学院法研究所1951年编辑的“国际法”一书,俄文版第11页。该部分亦为柯罗文所写。
[18]见柯谢尼柯夫(Ф.И.Кожевников),国际公法教程,1947年俄文版第24页;李索夫斯基(В.И.Лисовский),“国际法”一书,1955年俄文版第13页。
[19]李索夫斯基的看法与这种说法近似。见氏著“国际法”第14页。
[20]国际私法的一般性质及内容问题,因限于篇幅,从略。
[21]见氏著“罗马私法”1948年俄文版第6页。
[22]见卡列瓦主编的同书第73页。
[23]见Dornberger等合著的该书德文版第103页所引波兰法学家M uszkat教授的意见。
本文原载《华东政法学报》1956年第3期
杨兆龙教授（1904～1979）年谱
1904年
生于江苏省金坛县西岗镇东岗村一个农民家庭，字一飞。
1910年 时年6岁
入村塾，读《三字经》、《千字文》等启蒙课本。
1911年 时年7岁
入金坛县初等小学求学。
1914年 时年10岁
至镇江高等小学求学。
1917年 时年13岁
考入镇江润州教会中学。
1922年 时年18岁
考入燕京大学哲学系。
1924年 时年20岁
以全优成绩从燕京大学提前两年毕业（获哲学学士学位），由燕京大学校长司徒雷登介绍，转入上海东吴大学法学院研习法律。在学期间，出于爱国，积极投身学生进步运动，任上海学生会“五卅惨案法律委员会”委员。
1926年 时年22岁
加入国民党，但翌年旋即自动脱党。
1927年 时年23岁
于东吴大学毕业，获法学学士学位。
1928年 时年24岁
任上海公共租界临时法院及租界上诉法院的推事法官。此间，还担任上海持志大学教务主任，并任该校及东吴法学院、上海法政大学等高校的法学教授，还从事律师事务。
1931年 时年27岁
任国民政府司法行政部秘书处科长，负责外事工作。此间发表《公证制度之探源》、《改革现行诉愿制度之商榷》、《中国法律教育之弱点极其补救之方略》等文章。
1934年 时年30岁
被美国哈佛大学破格接纳为博士研究生，让其研究美英法律。
1935年 时年31岁
完成博士论文《中国司法制度之现状及问题研究——参考外国主要国家之制度》，答辩由法学院院长庞德教授主持，其论文被评为“优秀”。毕业后随即又考入德国柏林大学，跟随库洛什教授研究“大陆法”，获得法学硕士学位。刚过而立之年的杨兆龙，这时已通晓英、德、俄、法、意、西班牙、波兰、捷克8国语言。
1936年 时年32岁
随着国内形势急剧变化，日本加快了对华侵略的步伐，杨改变原先的考察计划，提前回国，任国防最高委员会（后改名为“资源委员会”）专门委员（同少将），研究抗日问题，奉命起草适用于抗战时期的《军事征用法》、《国家总动员》等法律草案；同时任教于南京中央大学法学院。
1937年 时年33岁
抗战爆发，不久南京失守，随国民政府内迁汉口，与著名史学家肖山玉先生合作主编《经世》杂志；还与焦实斋、杜聿明等组织“兴建研究会”，提倡实行民主、振兴实业；此间，他与叶剑英等相识；发表专著《司法与监狱之改良与管理》。
1938年 时年34岁
随资源委员会迁重庆，任立法院宪法起草委员会专员，并在中央大学兼任教授。
1940年 时年36岁
经胡庶华之约请，任西北联大法商学院院长兼教授。
1942年 时年38岁
任教育部参事，受聘为教育部法律教育委员会秘书长，兼任多所大学教授，发表《宪政之道》。
1945年 时年41岁
任司法行政部刑事司司长，从事司法与立法的重建工作，处理日本战犯等事务，亲自起草《战争罪犯审判条例》；奉命完成《联合国宪章》中文本翻译工作。
1946年 时年42岁
邀请庞德教授访华，以出任司法行政部顾问；访问期间，杨陪同庞德夫妇到国内各大学演讲，并自任翻译；后又随中国司法代表团（任团长）与庞德夫妇一同访问美国，并赴比利时参加国际统一刑法第八届大会，在会上当选为副主席。
1947年 时年43岁
出国考察一年后，杨偕庞德夫妇于9月20日离开美国抵上海。
是年11月，在南京召开的全国司法行政检讨会上，杨首先为庞德教授之专题报告《近代司法的问题》作翻译，接着亲自报告《出国考察及参加国际会议之经历》；在该会议期间，杨与庞德联名提交三项提案，并以个人名义提交三项，这些提案大多都获得通过。
1948年 时年44岁
由庞德和杨分任正副团长的司法考察团，赴华东地区考察司法工作；兼任中央大学及中央政治大学的法学教授；当选为中国刑法学会会长；并分别被国家行政法学会和比较法学会选为理事。
是年，海牙国际法院评出“比较法学”专家，全球共50人当选，中国有两人，即杨和王宠惠博士(曾任国民政府外交部长)。
8月，杨以过人的胆识在上海召开记者招待会，猛烈抨击司法界之贪渎现象，并提出改革设想及方案，还以司法应该统一为由，建议取消特刑庭及司法行政部特种刑事司，后经多方努力，终于取消了这一专事镇压进步人士的司法机构。
下半年，淮海战役之后，政局动荡，杨心灰意冷，萌生退意，举家迁沪；其时，海牙国际法学院请其赴海牙任教，且已送来签证，同时送来聘书的还有加拿大某大学，恩师庞德也数度来信相邀，甚至在1949年初，陈立夫的妻子直接送来了去台湾的机票。
底，国民政府最高检察长郑烈辞职，最高检察长一职出缺。
1949年 时年45岁
国民政府处于风雨飘摇之中，迫于内外压力。蒋介石被迫辞职，李宗仁代理总统职务，有意请其出任最高检察长一职，杨初对此婉言拒绝，后其妻妹沙轶因请其暂缓推辞，一面迅速向中共南京地下党领导请示，后上级组织指示力劝杨接受此职，并明确要求请其设法营救在押的中共党员。
需要述及的是，考虑到自己的身家性命，杨认为必须要有中共组织的郑重委托与保证，将来能为其作证才行；随后，中共南京市地下党市委成员白沙来访，明确要求营救中大学生，并欢迎杨留下来，声称将来共产党决不会亏待他，还说像他这样精通法律的专家，在新社会必定大有可为，并保证其身家性命之安全，且享有不低于现在之社会地位。其时，中共地下党南京市委书记陈修良也十分希望杨留下为新中国法学建设服务，其妻也做其工作，杨最终选择了所谓“光明”的道路。履任不久，杨即向时任司法行政部部长的张知本提出了释放政治犯的问题，在得到其认同后，二人商定了具体的步骤。先由张知本在行政院会议上提出动议，在得到行政院决议训令后，张知本立即训令最高检察署拟具详细办法，以便通令全国司法机关将政治犯一律释放，此后，杨又说服代总统李宗仁同意释放政治犯之义举，后综合各个方面资料，当时全国大约释放政治犯一万余人。
5月，上海解放，杨将其保存的最高检察署的全部档案，移交给了上海市军管会。
1950年 时年46岁
解放后很长一段时间内，无人与其联系，杨预感此前的承诺可能有变，顿生出国之念头，无奈妻子坚决反对，终未成行，又举家迁回南京，并成为中央大学法学院教授，还被选为南京市人民会议特邀代表。
6月，杨与南京市法院院长鞠华同赴北京出席全国首届司法工作会议，经最高人民法院副院长张志让介绍，与院长董必武会晤，董老对杨的学识非常赞赏，当即问及其在南京的情况，杨具实相告，时值东吴法学院院长一职空缺，董老决定直接调杨继任；秋，杨出任该职务。
1952年 时年48岁
暑假，东吴大学与全国高校同步，开展了思想改造运动，所幸工作组长王明原系中共南京地下党学委书记，对杨的情况比较了解，且深知其为人正直，解放前夕曾为释放全国政治犯做出重大贡献，故未与他为难，杨躲过此劫。
10月，全国高校院系调整，东吴法学院被并入华东政法学院，杨于是在家开始赋闲，长达一年有余。
1953年 时年49岁
秋，被调至复旦大学教俄语。
1955年 时年51岁
举国掀起了肃反运动，杨成为复旦大学重点打击对象之一，被怀疑为“国民党潜伏特务”，唯一理由是杨曾任国民党末任检察长，此一“有罪推定”的指摘，再加上当事知情人陈修良、沙轶因、白沙等人的沉默，还有阶级斗争的思维定式和习惯做法，导致了杨专案组的成立；幸亏组长房群实事求是，秉公办案，查明杨不仅不是反革命，还曾为革命立功，遂将调查结果上报，甚至为了便于结案，违心地建议把杨作为内专对象处理，杨暂时再次躲过一劫。
1956年 时年52岁
中共八大提出双百方针，杨得以调任复旦大学法律系任教，并当选为上海法学会理事，应聘为华政《法学》月刊编委，其间发表了《法律的阶级性和继承性》一文。
1957年 时年53岁
先后发表《法律界的党与非党之间》、《我国重要法典为何迟迟还不颁布？》（原题为《社会主义建设中的立法问题》）等论文。
5月，杨致函董必武，提出《社会主义立法问题》十二条，该信被截留并在后来当作批判杨的材料。同时，杨还在复旦大学第四届科学论文报告会上以《刑事法律科学中的无罪推定与有罪推定问题》作了系列讲座。
6月，杨在复旦大学教师座谈会上发言，对“法律是阶级统治的工具”这个定义提出质疑，并指出“党的民主集中制，事实上只有集中没有民主”，“法律系是本校办的最坏的系，是公安机关、法院的作风。”杨“希望检查一下历次运动的合法性，尤其是肃反运动”。反右斗争在全国展开后，杨的这些文章立即遭到猛烈批判，被打成右派，并被停职反省、取消工资待遇，仅给一点生活费。
1960年 时年56岁
被调至上海社会科学院，不再让他从事法律研究工作，仅仅让他以打杂为生。
1963年 时年59岁
以所谓的“现行反革命罪”，被上海市公安局逮捕，其次子亦同遭厄运，女婿也被怀疑为“潜伏特务”，株连下狱。
1966年 时年62岁
杨妻因不堪忍受冤屈自杀身亡，其在上海的家产也被全部查封，女儿被迫迁居海宁。
1971年 时年67岁
以“历史反革命及叛国投敌罪”被判处无期徒刑，没收全部家产，大量未刊文稿、讲义毁于一旦。
1975年 时年71岁
因国家要对“国民党县团级以上人员进行特赦”，得以幸免出狱，此时已重病缠身。
1976年 时年72岁
1月，到浙江海宁女儿家居住。
5月，受聘为浙江省文史馆馆员。
1979年 终年75岁
4月1日，因脑溢血逝世，海宁统战部主持召开了小型追悼会。
1980年
1月，经上海市高级人民法院复查，杨一案被宣布为错案，撤销原判，恢复名誉，发还其家产；复旦大学也就1957年错划右派一事进行了平反。
12月，上海市社会科学院主持召开追悼会，对杨一生重新作出了肯定的评价，可这一切都来得太迟了。
责任编辑：熊伟