摘要： 宪法是法律世界中的世界观和方法论。国家形态因宪法的建构而彰显生命，从而营造出自由、和谐的人类生活方式。宪法是国家权力的规范者，它既控权也护权；作为公民权利的保障者，宪法因其公民基本权利的规定，而成为公民的诠释者。公、私法划分的渊源，是以可感知的宪法形态的为前提的。宪法既不是公法，也不是私法，而是处于两者之上的法律。从人类生活的演进历程来看，法律世界是由宪法、公法和私法组成。作为公法和私法的统一体，宪法为公、私法的互助提供了一个转换平台。
关键词：宪法 世界观 方法论 公法 私法
序言
宪法是法律世界中的世界观和方法论。这一命题的提出，并非有意要将宪法引向所谓的“玄学”。当前中国，在法治国家、和谐社会、人权保障、违宪审查等理念已开始渐入佳境时，我们很有必要警惕走下神坛的宪法又堕入一种庸俗的困境。宪法是法律，但更是一种生活理念。在法律生长中，宪法是一根脐带，一根连着“母体”（文明）和“婴儿“（法律）的脐带，它源源不断地汲取着文明的成果，滋养着法律的完善。有鉴于此，摆正宪法在法律世界中的位置，就显得尤为必要。
一、宪法是法律世界中的世界观
世界是一个整体性的概念，它统摄着领域范围内的一切事物。为了更好地认识世界，人们依据事物的不同性质来划分它。在人类的历史进程中有一个不可忽视的特点，这就是人类不断地在为自己的共同生活制定规则。法律世界于是应运而生。法律世界是个客观存在的世界，它是人类为了生存和发展而有意识组成共同体的规则。[1]近代以来，人类共同体进入了以主权国家为单位的各个历史阶段，每走过一个艰难困苦的里程，都要通过宪法来制定为克服困难所需要的新规则，以此来继续自身的发展；每经历一段苦难深重的生活，都要通过宪法来确立为消除苦难所需要的新的政治及社会的基本形态，从而进入新的历史阶段。在这种意义上，宪法承载了人类生活的反映和摹拟，建构起法律世界的框架，整合着政治国家和市民社会。因此，一方面，宪法作为一种规则，它在组织共同体的同时，规范着共同体内的政治和社会的基本形态；另一方面，宪法作为一种生活方式，深刻地影响着共同体内的组织和个人（如国民）的生活。这两者互为表里，缺少一方都难免偏颇。[2]也正因如此，始于美国和法国的立宪主义政治和宪法原理才得以在短期内风靡世界，在第一次世界大战后，注入了社会国家理念而形成的现代宪法进而又席卷了整个世界。
1、宪法是共同体的组织规则。
（城邦国家、民族国家、主权国家）人类社会共同体经历了原始公社、国家等形态。作为一种共同体形态的国家，迄今为止，已经经历了三种主要形式。[3]第一种就是各种地方化了的组织形式，它包括原始社会、封建社会和小商品生产社会中的各种国家形式。在这些社会形态下，分散的经济不能为中央权力提供一种经济上的支持。经济的分散化决定了政治权力的地方化和分散化。第二种国家形式就是帝国体制。它是农业社会经济形态的产物。在帝国体制之下，经济主要是管制型经济，国家财富和力量主要依赖于对农民的控制。在现代大规模的农业经济产生之前，帝国主要通过对领土和贡赋的控制来实现其剩余价值的。帝国领土扩张越大，其所能得到的剩余产品就越多，帝国就越强大。
现代国家替代帝国体制是第三种形式。现代国家可以视为是一种制度上的创新，用来对付前现代政治组织所对付不了的环境变化。“成熟的现代国家必须具备集中性和人民性”。[4]现代国家权力的集中性来自于经济发展的需要。和以掠取经济资源为目标的帝国体制不同，集权体制的目标是为了创造更多的经济财富，从而造福于国内的人民，无论是少数人还是多数人。此外，随着帝国体制解体而来的是民族国家形式的崛起。新生的民族国家无疑需要高度集中的政治权力，对外保护国家主权，对内为人民提供政治秩序。因此，集权体制不仅提供经济的需要，而且也提供给人民政治上的需要。当民族国家开始向外扩张时，民族主义更有效地论证了集权的合理性。现代国家权力的人民性则和民主政治的发展有关。自法国大革命以来的民族主义的两个主题就是民族国家主权和人民主权。民族国家主权原则论证了国家权力的集中性，而人民主权原则则论证了国家权力的人民性。人民性的扩张和国家权力的集中性并行不悖。民主政治给人民一个参与政治的制度性渠道，这意味着人民对国家权力的制约。对中央政府而言，民主政治的最大意义在于其统治的合法性。最高统治者由人民选举产生，其权力的基础在于人民，因而也获得了超越于国家内部任何组织之上的权威。这种最高统治者和人民之间的直接联系对中央政府的权威是至关重要的，没有这样一种直接关系，中央政府的权力不可能深入社会的各个角落。
人类历史经验表明，国家形态只有通过制度的宣示才能彰显其生命。宪法及以其为载体的宪政是以政治国家的理性构建为价值目标的。“宪政理论的目的在于政治建设……。宪政理论最终必须找到一种对付政治生活所作价值评判的方法”,“宪政理论的使命是设计出良好的政治制度和社会制度。”[5]因此，作为宪政成果或外在形式的宪法便是对政治国家的理想图景的现实规范和最高反映。“宪法是一样先于政府的东西,而政府只是宪法的产物”,[6]宪法是政府和国家的政治圣经。立宪史表明,每当革命成功、建立新的国家的时候,或者国内进行重大改革之后, 新掌握政权的阶级或集团往往都通过制定或修改宪法来宣告自己的政治主张和政治纲领。
因此，宪法作为共同体的组织规则，和整个人类文化一样，都是生物的和有机进化的结果，而生存竞争、自然选择、“适者生存”则是这一进化过程中重要的决定性因素。宪法和所有的法律一样，绝不是那种应当由立法者以专断刻意的方式制定的东西。宪法应是历史的产物。胡塞尔曾说过，生活世界是一个前科学的、在先被给予的世界，是一个直观的奠基性世界，是先验的自我通过意向性所普照的富有意义、富有价值的世界。[7]真实的生活世界是宪法的根基，宪法产生于生活世界，因而只有回复于生活世界之中，才能克服抽象理性所设计的虚幻的理念世界模型，唤起人们对真正的“内在世界”的向往，从而实现人类社会的最终价值。[8]
2、宪法是人类共同体的生活方式。
宪法是一种必然的生活方式。自由是其中的一种表现形式，它是以生活方式的必然性为基础的。现实中的自由从来不是一种纯粹的、绝对的和普遍性的经历。自由本身是一种历史经验。“自由是一个权力问题，追求自己的愿望的权力，并不是说其他人会阻拦你追求自己的愿望，而是社会现实本身就会阻挡你”。[9]要求自由和要求改善不自由的状况，都是人们的合理要求。但合理的要求得求证于现实生活的语境。
古代社会是由特权身份和非特权身份构成的等级身份社会。在这种社会里，只有极少数有特权等级身份的人才有权利，才是自由人，而绝大多数人无论居住、迁徙还是选择职业的自由都得不到社会应有的承认。国家权力被视为由国王直接从神的手中接受过来的，“朕即国家”具有无比的合法性。在这样的社会里人们认为国民只能绝对服从王权，反抗或拒绝服从招致的是严厉的处罚。随着历史的发展，资本主义生产关系在封建社会由内部开始孕育成长。这种新型的生产关系突破了原来的自然经济的老式框架，发展了商品经济，因而使民事方面的法律关系在整个法律体系中的作用日益突出。[10]以财产权为核心的自由权在部门法的整合中，被提高到了一个显要的位置上。
经过近代市民革命而出现的近代宪法，将一切国民作为不可侵犯之人权的所有者，且在法律上有平等的价值，否定了特权和等级体制；又通过保障作为人权的财产权和引进“国民主权”，否定了封建所有制和君主主权。权力的目的已发生转化，只有保障国民的人权，才是权力、政治，以及执政者的目的，唯有如此，权力才具有合法性。近代宪法建构了一种以自由权为中心的人权保障体制。这是一种只要不侵犯他人的人权，每个人都可以自由行使自己的人权，而且还可以通过契约限制他人人权的“私的自治”的体制。政府为确保这种人权保障体制，要求起到“夜警”的作用。它是“自由放任”的政治经济体制，是作为“最小的政府是最好的政府”的宪法体制。
现代宪法在近代宪法的基础上引进社会国家（福利国家）的理念，追求保障包括工人阶级在内的一切国民过着真正人的生活。这种理念具体表现为：一个是引进对社会经济强者的经济自由权的积极限制；另一个是对社会经济弱者的“社会权”的保障。事实上，近代宪法以自由权为中心的人权保障，对以工人为中心的民众来说，甚至意味着保障失业的自由，乃至饿死的自由。丧失经济基础的人在现实中不可能成为享有人权的主体。近代宪法，其权力分立制是以立法院（议会）为中心；作为国民代表机构的议会将政治基准定为法律，行政机构和法院的作用只是执行法律。然而，在现代宪法下，权力分立制处在可以称的“行政国家”的状况。过去“消极的国家”正改变成“积极的国家”。曾专心致力于“治安和国防”的“夜警国家”正积极介入国民的生活。人类生活因此进入了一个新的发展阶段。
宪法同时也是一种和谐的生活方式。众所周知,人与自然的关系和人类社会的内部关系(即人与人的关系),是人类与生俱来的两大基本关系,关乎人类的祸福安危。（人和工具）
人类的发展必须以尊重客观规律,维护自然生态平衡为前提。只有建立人类与自然之间良好的和谐关系,实现人与自然的和谐发展,才能获得可持续发展的生产力。可持续发展作为人类生活的一种价值追求,要求用法律来规范人与自然关系,把人作为生态环境中的一个部分,在自然生态与人类社会发展的矛盾之间找到一条和谐发展的道路,并在法律规范体系和价值理念中体现对生态环境的终极关怀,注重生态关系的调整和保护。并且，人是事物发展的中心，也是终极所在。人的可持续发展是社会发展的动力所在。然而，自负的人类在创造了高度发展物质文明的同时，也在演绎着另一种逻辑：每一次掠夺和征服，都很可能会遭到无情的报复；而且，人类甚至不知道什么时间，在什么地方，自然的报复就开始了。环境的破坏正威胁着人类本身的生存。宪法将环境权作为一项基本人权加以规定，是对传统人权的有力扩充，是人类中心主义向生态整体主义过渡的一种极好见证。
在处理人类内部的关系和谐问题上,法律具有确定性和可预测性,因此它能够建立和维持公正、有效、稳定的利益整合机制。在现实社会中，社会关系的实质归根到底是人与人之间的关系，当人成为被统治者的时候，承担统治者角色的也只能是人，而不可能是物或非人的存在。“法”是可以和“人”发生逻辑上的关系的，当“人”服从于“法”的时候，其实是服从于制定“法”的“人”的意志。当统治者的“人”和被统治者的“人”不具有同一性时，社会就呈现出一种对立情绪；当统治者的“人”和被统治者的“人”具有同一性时，社会就处于一种和谐的境地。[11]宪法以对国家权力的规范和对公民基本权利的保护为着眼点,以对公民间权益冲突的协调为社会关怀的一种手段,不论在化解矛盾、维持社会稳定,还是在促成人与人之间的和睦相处、构建和谐社会大家庭方面,都起着基础性的作用。
二、宪法是法律世界中的方法论
如果说宪法作为法律世界中的世界观，构建了一种政治共同体的生活方式，那么宪法作为法律世界中的方法论，则指导着这种生活方式的实现。国家机关，作为宪法中的一大主体，因其相互之间拥有的国家权力的同一性，从而在政治国家领域中呈现出对等性；同样，公民因其相互之间拥有的基本权利的同一性，从而在市民社会领域中呈现出对等性。然而，国家权力和公民权利作为宪法主体的两种属性，因其领域的分离，从而使得它们相互之间的关系呈现出一种紧张状态。消除紧张，达致和谐，乃宪法的指导所在。国家权力对于政治共同体而言，起着一种维护的作用，但是，这种义务常因国家权力的强制性而侵入到市民社会领域中，故国家权力在积极作为中也要承载着相应的政治共同体责任；公民基本权利对于政治共同体而言，起着一种诠释公民的作用，它因清晰描摹公民的存在，从而成为宪法的终极价值追求。
1、宪法是国家权力的规范者。
英国自由主义思想家霍布斯在其名著《利维坦》中指出,人性本恶,因而权势欲成为人类共有的普遍意向,而人常常受到自己内心无止境的欲望的驱使,从而人的激情常常凌驾于人的理性之上而不能自已。因此,“人对人像狼一样”的自然状态便不可避免,这种状态必然导致“每个人对每个人的战争”。而这种战争状态使产业无法稳定,“最糟糕的是,人们不断处于暴力死亡的恐惧和危险之中,人的生活孤独、贫困、卑污、残忍和短寿”。[12]为了逃避这种相互为战的“霍布斯丛林”,人们需要政府,任何形式的政府都比没有政府强。关于主权者的权力,在霍布斯极权主义的背后隐隐约约地透露出一些有限政府的理念。霍布斯指出,在“实在法之治”的社会,臣民自由意味着,在主权者颁行的法律中未加禁止的一切行为,人们可以理性地选择做最有利于自己的事情,显现了“法不禁止即自由”这一原则;同时，主权者的法律不得限制的行为应当包括买卖或其他契约行为的自由、选择自己的住所、饮食、生活方式以及按自己认为合适的方式教育子女的自由等等。[13]由此可见其将“主权权力”限定在政治领域,不得及于经济自治领域,反映了经济自由和“权力有限”原则。
法国思想家孟德斯鸠在《论法的精神》中指出,一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。基于对权力的这种认识,孟德斯鸠提出应当将政府权力分为立法权、行政权和司法权,而且权力之间互相制约。惟其如此,公民自由才有望实现。孟德斯鸠认为,当立法权与行政权集中在同一个人或同一个机关之手,自由便不复存在了;如果司法权不同立法权和行政权分立,自由也不存在了;如果同一个人或同一个机关行使这三种权力,则一切都完了。不仅如此,如果行政权没有制止立法机关越权的行为,立法机关将变成专制机关。[14]至此,孟德斯鸠完成权力分立与制衡理论的构建。有学者认为,从这时起,权力分立理论就不再是一种英国的理论,它已经变成一种关于立宪政府的普适标准。[15]
美国思想家潘恩认为,政府是由我们的邪恶产生的,它制止我们的恶行,从而消极地增进我们的幸福。对社会来说,政府仅仅是一种“必要的恶”。因此,潘恩认为不能给予政府过多的权力,否则便有侵害社会及人们的权利和自由的可能。关于政府与宪法的关系,潘恩指出,人民在结成社会后,通过起源而产生的第一个东西不是政府,而是宪法。宪法是一样先于政府的东西,而政府只是宪法的产物,因为一国的宪法不是其政府的决议,而是建立其政府的人民的决议。宪法产生出政府后,政府只能按宪法的规定去行使自己的权力,否则就会变成专制政府。[16]在潘恩看来,一个理想的政府应该是一个既能造福于全体公民,又不会侵害公民和社会权利的政府。以汉密尔顿和麦迪逊为代表的美国联邦党人从人性恶的观点出发,认为必须建立强有力的政府,因为野心必须用野心来对抗,……用这种方式来控制政府的弊端,可能是对人性的一种耻辱,但是政府本身若不是对人性的最大耻辱,又是什么呢?如果人人都是天使,就不需要任何政府了。如果是天使统治人,就不需要对政府任何外来的或内在的控制了。[17]
虽然权力控制为各国宪法所确认,并构成宪法体制的核心与基础,但几乎是从它的产生的那一天起,就遭到了种种怀疑、批判、修改甚至某种程度的否定。[18]问题的关键不在于是否需要权力控制,而在于不能将权力控制作为针对国家权力的唯一宪法运行机制。控权却不囿于控权,控权与保权的统一是现代宪政的必然要求与发展趋势。实现控权与保权相统一的行宪规律是宪政社会价值目标导向下的客观反映。实现正义、自由、权利与平等这些宪政价值,有两条基本路径:一是权力控制的古典正统理论,这是一种滞后的、被动的制度设计;二是权力保障的新宪政论,这是一种积极的、能动的制度设计。行宪的必然规律就是实现积极保障与消极防范、超前能动引导与滞后被动制约的有机统一,即权力控制与权力保障的结合。美国当代著名学者斯蒂芬·Ｌ·埃尔金、卡罗尔·爱德华·索乌坦等人,是“新宪政论”的主张者，如何通过制度设计保证政府权力运行的高效化和民主化, 是他们“为美好的社会设计政治制度”时阐释的宪政理论。[19]该理论的主要内容是:宪政理论与宪政实践应当超越对专横地行使政治权力加以限制的古典主张,需要从批判的怀疑主义转向思考一个良好的社会如何得以维系,一种良好的政治体制如何通过制度设计在经济效率与公民精神两个方面加以构建。1959年在印度德里召开的国际法学家会议上通过的关于法治的《德里宣言》中指出:法治原则不仅要对制止行政权的滥用提供法律保障,而且要使政府能有效地维护法律秩序,借以保证人们具有充分的社会和经济的生活条件。
因此，宪法通过确认国家政权的归属，授予并且规范国家机关以权力，从而表明公民在国家中的地位和作用，表明国家权力运行的出发点及其归宿与公民意志和利益的关系。法治的突出特征在于法律支配权力，主要就体现在宪法要规范国家机关的权力，不仅要规范国家机关权力的范围，而且要规范国家权力行使的程序。我国宪法规定，“中华人民共和国的一切权力属于人民。”“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”宪法规范国家机关权力的出发点和归宿，是为了充分实现全体人民的意志和利益，全面体现人民主权原则。
2、宪法是公民权利的保障者。
人是法律存在和发展的前提,是法律之源。离开了作为社会关系的总和的人,法律既无存在的必要,也无存在的可能。恩格斯明确揭示了这一规律:“在社会发展某个很早的阶段,产生了这样一种需要:把每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同规则约束起来,借以使个人服从生产和交换的共同条件。这个规则首先表现为习惯,不久便成为法律”。[20]因此，正是由于有了人,才有可能和必要把“每天重复着的产品生产、分配和交换用一个共同的规则约束,”才有可能和必要使这个规则后来成为法律。法律作为调整人们相互关系的行为规则,在没有人的情况下,亦即没有人们相互关系的环境下,实属纸上谈兵,“皮之不存,毛将焉附”,没有人,哪有人的行为规则?很显然,人,作为社会关系总和的人的存在,是法律的根本来源;离开了人,法律也就无从谈起。因此，人是法律之源。正如我国台湾地区学者杨奕华教授所讲的:“法之生成与消亡,系于人、因于人、由于人,法律以人为本源。” [21]西方学者金杰特也认为:“人对其生存的自觉,对其生活问题的关切,对未来的不确定性,对生与死、幸与不幸、权力与冲动等的不安定感,使得人创造了法律。”[22]
在西方,人本主义思想最早起源于古希腊。著名的诡辩学派思想家普罗泰格拉提出一句名言:“人为万物的尺度”。后来,著名的思想家苏格拉底进一步发挥,提倡“认识你自己”。从此,把人从主观主义的“个人”,提升到客观主义的“人类”。当然,最明显的人本主义思想还是出现在文艺复兴时期,发端于13世纪的意大利、兴盛于14—16世纪的整个欧洲的文艺复兴运动,就是以人文主义为主要思潮。他们的口号是“我是一个人”。人文主义从讴歌人的世界开始,由神的世界向人的世界的转变。“世俗的世界和生活成为人关注的中心,上帝的世界留给上帝”。[23]人文主义者主张人的意志自由,强调人的个性解放,注重人的尊严,关心人的生存和人的价值,提出了“人是主体”,“人是目的”等著名观点。社会契约论者则明确论证了法律因人而生,因人而存。[24]正是基于此,法学家几乎都认为:法律是人们行为的尺度,是社会关系的调节器,是调整人们相互关系的行为的规范,是人的行为准则。因此，人是法律的主体、人是法律的依归、人是法律的目的。
马克思也反复对人作了科学的历史唯物主义的解释,他说:“我们的出发点是从事实际活动的人”,“它的前提是人,但不是处在某种幻想的与世隔绝、离群索居状态的人,而是处于一定条件下的、进行的、现实的、可以通过经验观察到的发展过程中的人”。 又说“理论只要说服人,就能掌握群众;而理论只要彻底,就能说服人。所谓彻底,就是抓住事物的根本。但是,人的根本就是人本身”。[25] 人作为法律的依归,这是必然的,这是从总的方面来讲;当法律异化之后,便走向它的反面,而成为压迫人的工具,但历史的潮流是向前的,法律也必然不断演变,一旦人掌握了自己的命运之后,特别是当人成为国家主人之后,人作为法律的依归,就成为发展的必然。事实上,只有人成为法律的依归,法律的作用与价值才能充分发挥,法律才能成为法律,才能成为公正的体现。
故人因其重要而需要彰显。历史上曾有的等级和身份不仅没有凸现人的显赫，相反却加剧了人的没落。人权入宪才真正确实地促进了人的价值的社会承认，是人区别于动物的观念上的、道德上的、政治上的、法律上的标准。它包含着“是人的权利”、“是人作为人的权利”、“是使人成其为人的权利”和“是使人成为有尊严的人的权利”等多个层次。[26]人权中的“人”揭示了权利的主体，人权中的“权”则表明了人权在所有权利中的地位。法律意义上的人权，以“公民基本权利”的形式在宪法中予以表现。公民基本权利维护和阐述了人在法律上应受到承认和保护的权利，从而使得每个人在个性、精神、道德和其他方面的独立获得最充分与最自由的发展。宪法因其规定了公民的基本权利，从而成为了公民的诠释者。公民基本权利乃人之为人当然享有的权利，它为各个法律主体的相互交往设置了一个不可逾越的底线。在宪法层面上，人是作为目的来认识的。人存在于宪法之中，却又游离于规则之外。因此，那种将公民作为违宪主体的做法，看似合理，实则将宪法中“人”的完整性剥离了。
三、宪法既不是公法也不是私法
追溯公、私法划分的渊源，不难发现它们是以可感知的宪法形态为前提的，这是人类有限理性的一种产物。在政治国家与市民社会被认为是处于对立的时代，公、私法的不兼容是必然的。然而，现代国家是福利国家，政府必须向社会主动提供服务，社会才得以维系。国家职权的扩张，对社会的干预向广度和深度发展。这种政府权力的扩张不是靠增加宪法上的权力实现的，而是靠对宪法内涵的扩展，对宪法关于公民基本权利的扩充解释实现的。在加强保护方面，由过去主要防止政府对公民权利的侵害，发展为平衡公民之间的权利关系，为受私权侵害者提供宪法救济。所以说，现在宪法不仅是公法，同时也是私法；或者说宪法既不属于公法，也不属于私法，而是处于两者之上的法律。[27]如从人类生活的演进历程来看，可以说法律世界是由宪法、公法、私法所构成的，宪法对公、私法起着引领的作用，它为公、私法相互转换提供了一个机制。
1、公法和私法的生成。公元前2世纪，罗马法学家乌尔比安首次将法律一分为二：涉及罗马帝国政体的公法和涉及个人利益的私法。这种重要的法律分类因被载入查士丁尼钦定的《法学阶梯》之中而具有法律效力。罗马法虽然区分了公、私法，但是徒有其名，因为它意在借助公、私法的划分来抑公扬私。沈宗灵教授就认为：“在后世，罗马法就被认为是罗马私法。从这一意义上说，公、私法之分在罗马法，特别是罗马法学中，并没有实际意义。”[28]而沃森更是指出：“《法典》里，凡是标明‘公法’的内容几乎都不能因其罗马法学家们的兴趣，也从来没有获得他们向私法投入的那种强烈的情感，成为他们研究的课题。这么一来，就不可避免地为后来这个部门的任何继受造成了困难。”[29]因此，罗马法提出公、私法的划分，并非为了强调公法的意义如同私法同等重要，而只是为了避开公法、流放公法。[30]
十七世纪形成于西方的自由主义思潮，它在资产阶级革命胜利后上升为主流意识形态,至今仍是西方政治、经济、文化的社会形构基础。在自由主义那里,个人作为社会的本原,其“权利的正当性乃是先定的”。它赋予了包括国家在内的社会存在以意义和价值,国家的存在及其权力运行归根到底是保障和促进个人权利和自由。历史经验特别是权力历史表明,国家权力既可以成为个人自由的最强有力的保护者,又是个人自由的最大威胁者乃至损害者,为了防止后者,国家权力的范围应当比照个人自由的范围来界定,其行使要严格依法。这种认识在资本主义早期导致了法治和宪政的观念与实践以严格的“限权”为主旨,如这一时期对法治含义的阐释和以三权分立为核心的宪政制度的建构都体现着这个特点。故而现代公法在这时期只是处于一种萌芽发展阶段。
公法的蓬勃发展是19世纪末以来,基于对个人权利和自由的充分保护而对政府的权力施加限制的自由主义思想受到现实严峻挑战。这种挑战首先来自经济领域。自由放任市场经济的缺陷所产生问题的累积,终于导致30年代席卷全世界的经济危机,而带有明显的社会达尔文主义倾向的自由竞争所导致的社会财富分配的不平等又引发了政治及其他社会领域的广泛不平等,传统的价值观念因个人自由膨胀的个性诉求,其“公共一致性被削弱了”,“国家正当性的基础有如建立在一个沙堆上。”[31] 社会矛盾渐趋尖锐激烈,人类社会生活在各个方面都出现了危机,这使得人们开始认真地严肃地反思启蒙时期以来的自由主义权利观。作为反思的结果,社群主义思想通过对自由主义权利观的批判,努力尝试重建我们时代的社会理论。与自由主义强调消极权利,主张通过限制国家权力来保护个人权利不同,社群思想更着重国家积极拓展权力范围,为公民提供更多的公共利益,呼吁现实政治应从“权利政治转向公益政治”。[32]
在自由主义政治观念下，制度设计的内在缺陷引发了种种问题。故而，在对自由主义批判中，社群主义思想发展了起来。在社群主义的冲击下,本世纪中期以后,人们开始熟悉并接受一种新的国家观,即:国家应当在推动经济、保障公民生活、实现社会全面进步和发展方面担当起积极责任,如提高和增强汲取资源和缓和乃至消除社会冲突的责任能力;主动参与防止市场失灵、协调经济和政治平衡的行动……等等[33]。为使每个人的自由得以最大限度的、真实的实现,国家仅仅提供有限的外部安全保障,显然已不能满足在自由主义话语熏陶下成熟起来的人们对国家寄予的更多的厚望。于是,立足于限制政府权力来防止权力的滥用,以保证个人自由权利充分实现的严格法治主义和宪政观念就逐渐让位于一种积极的法治观念和新宪政思想,即:一个有效的政府“不仅要防止权力的滥用,而且要积极地维护法律秩序,借以保障人们应具备的充分的社会和经济生活条件。” 以及“宪政政体必须不止是限制权力的政体,它还必须能有效地利用这些权力,制定政策,提高公民的福利。” [34]由于这种变化了的思想观念的强有力支持,作为对社会生活全方位干预的典型表现,公法的扩张得以迅猛发展。
2、宪法是公法与私法的统一体。公、私法生成的历史沿革，始终充斥着排斥的状态，这种状态来源于政治国家和市民社会的对立认识。这是一种典型的传统认识方法。传统的法学认识论是以自然科学为蓝本的认识论，其本体论前提是主体和客体的二元对立，它以主客体的分裂作为认识径路，从而陷入一种“非此及彼”的逻辑之中。[35]宪法是公法，就是这种认识论的结果。
政治国家和市民社会对立的认知模式阻碍了宪法中蕴籍着的生活关照。因此，一种前反思性认识论——生活认识论应运而生。这种认识论以人的生活领域为对象世界，这是个主客体自然融合的世界。[36]将生活认识论运用于宪法领域，就是立足于政治国家与市民社会和谐融合的生活世界，来解读政府与人民的应然关系。在生活认识论的指引下，人们会发现，政府其实并不是人民生活的天敌，恰恰相反，一切形式的政府，都是人民生活得以延续的必要条件。因此，人类组成政府以来，所一直努力争取的，不是为了摆脱政府，而是为了建设一个更为优良的政府，从而让人民过上更为美好的生活；在一切情势下，政府所努力争取的，并非是如何统治或压制人民，而是如何谋求政府与人民之间的有效合作。对此，黑格尔曾指出：“宪法基本上是一系列的调和，而不是一系列的反对。……通过进一步的调和，使得彼此反对的部门不至于陷入事实上的反对状态，并使他们彼此之间做出某种妥协，甚至互相传递信息和主张。”[37]
况且，在传统认识论范式的约束下，人们往往把“真”看作是解决主客体关系的根本性的理想价值，否认主客体之间的多维价值意蕴。这必然导致把主体对客体的超越、对既定主客体关系的超越统统贬低为一种反映关系。至多是一种能动的反映关系。要完整地把握主客体关系，有必要深入到广泛的生活世界之中。生活世界是主客体自然交融的世界，是知、情、意和真、善、美自然交融的世界。[38]无论是作为规则，还是生活方式，宪法应该是在一个更高层面上全面地把握主客体之间的多维联系。在生活认识论中，宪法跳出了公法和私法二元对立的圈子，站在了一个更高层面上。故宪法在法律系统内，因其融合性，从而为公、私法的相互转换提供了一个平台，公、私法之间的互助也就成为了可能。当前法律领域内的“公法私法化”、“私法公法化”究其实是在宪法的引领下所进行的转换；在法律领域外，宪法因其融合性，而不断地吸收着文明的成果，使得公、私法更加臻于完善，从而创造着一种令人满意和值得人们努力为之奋斗的生活方式。
因此，将宪法归入公法，虽“圆满”完成了公、私法的二元划分，然宪法却从价值多元堕入了价值单一。宪法价值的庸俗单一，也就昭示着法律世界的破碎。纵观世界宪法的实施情况，不难发现，宪法实质意义重于形式意义。宪法更多的时候是起着一种引领的作用。且法律系统并不是一个自足的功能系统，它需要源源不断地吸收外来成果，宪法因其鲜明的价值取向而能很好地进行过滤和筛选，从而使得既定的生活目标更加清晰。
结语：
我国宪法修正案第十三条规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”从而明确了依法治国的治国方略。然在时代的喧嚣中，法律人却将法治主义转换成了规则之治。公、私法在中国的划分并茁壮的生长，正是这一理念的反映。现实社会也就在规则之治中趋于简单化和机械化，从而以一种形式的简单掩盖了内容的复杂。然宪法在作为一种规则的同时，也承担着更多的负载功能。英国宪法学家白芝浩将宪法的内容分为“尊严部分”和“效率部分”，[39]其意在于宪法蕴含着规范主义和功能主义的双重效用。法律是现实生活的反映，它的着重点在于发现和维护，而不是发明和创造。宪法作为根本法，它的权威更多来自于人类对社会的深入认识。那种从法的位阶中得出的宪法认识，只是迎合了宪法的规范主义，而忽略了鲜活的功能主义。且政治国家较之市民社会的复杂，是远非简洁的规则主义所能掌控的。在法治基础深厚的西方国家，在由私法之治向公法之治延伸时，也颇感规则主义的单薄。立宪主义的产生在为规则主义注入了理性的同时，也为法律世界带来了丰富的生活气息。相较西方国家而言，在法治基础贫瘠的中国，规则之治的强调是可以理解的，然法律人一厢情愿的臆想，只会使得简单的理性转换成哀怨的感性，从而于事无补。因此，宪法作为法律世界中的世界观和方法论，是一种历史的使然。
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[1]此处引入的政治共同体的概念，主要是区别于狭义的国家概念，即政治国家。政治共同体是政治国家和市民社会的统一体。参见刘茂林：《宪法究竟是什么》，《中国法学》2002年第6期。
[2][日]杉原泰雄著：《宪法的历史》，吕昶、渠涛译，社会科学文献出版社2000年版，第一页。
[3]郑永年等：《论中央地方关系中的集权和民主问题》，《中国政治》2001年第11期。
[4]同4。
[5][美]斯蒂芬·Ｌ·埃尔金、卡罗尔·爱德华·索尔坦:《新宪政论》,三联书店1997年版，第41页。
[6][美]潘恩:《潘恩选集》,商务印书馆1981年版,第146页。
[7][美]列奥·施特劳斯、约瑟夫·克罗波西主编：《政治哲学史》（下），李天然等译，河北人民出版社1998年版，第1000-1001页。
[8]丁立群：《哲学·实践与终极关怀》，黑龙江人民出版社2000年版，第115页。
[9][美]埃里克•方纳著，王希译，《美国自由的故事》，商务印书馆2002年版第29页。
[10]何华辉著：《比较宪法学》，武汉大学出版社1988年版，第19页。
[11]莫纪宏：《社会自治与现代宪政》，载张庆福主编：《宪政论丛》（第一卷），法律出版社1998年版，第417页。
[12][英]霍布斯：《利维坦》，杨昌裕译， 北京商务印书馆1995年版，第95-96页。
[13]同13。
[14][法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1963年版，第154页。
[15][英]维尔：《宪政与分权》，苏力译， 北京三联书店1997年版，第90页。
[16][美]潘恩：《潘恩选集》，马清槐等译， 北京商务印书馆1981年版，第145-147页。
[17][美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译， 北京商务印书馆1994年版，第264页。
[18]李龙、汪习根：《宪政规律论》，《中国法学》1999年第4期。
[19]同5
[20]《马克思恩格斯选集》第2卷,人民出版社1972年版,第538-539页。
[21](台)杨奕华:《法律人本主义———法理学研究泛论》,汉兴书局有限公司,1997年版,第100页。
[22]转引自(台)杨奕华:《法律人本主义———法理学研究泛论》,汉兴书局有限公司,1997年版,第99页。
[23][意]加林:《意大利人文主义》,李玉成译,北京三联书店1998年版,第12页,第18页。
[24][法]卢梭：《社会契约论》，何兆武译，商务印书馆1980年版，第23页。
[25]《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第56页。
[26]张文显主编：《法理学》，高等教育出版社2003年版，第380页。
[27]蔡定剑：《关于什么是宪法》，《中外法学》2002年第1期。
[28]沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第105页。
[29][美]艾伦•沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰等译，中国政法大学出版社1992年版，第207-208页。
[30]袁曙宏等：《统一公法学原论》（下卷），中国人民大学出版社2005年版，第6页。
[31]刘小枫：《现代性社会理论绪论》，上海三联书店1998年版，第95页。
[32]俞可平：《社群主义》，中国社会科学出版社1998年版，第116页。
[33]张静：《法团主义》，中国社会科学出版社1988年版，第131页。
[34][美]斯蒂芬·Ｌ·埃尔金、卡罗尔·爱德华·索乌坦编:《新宪政论》,三联书店(北京)1997年版,第156页。
[35]江国华：《宪法哲学批判》，载张庆福主编：《宪政论丛》（第4卷），法律出版社2004年版，第45-46页。
[36]丁立群著：《哲学·实践与终极关怀》，黑龙江人民出版社2000年版，第115页。
[37][德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬译，商务印书馆1996年版，第321-322页。
[38]丁立群：《元哲学与实践哲学研究》，《天津社会科学》1997年第4期。
[39][英]沃尔特•白芝浩：《英国宪法》，夏彦才译，商务印书馆2005年半，第56页。
作者刘茂林系中南财经政法大学法学院教授、博士生导师、中国宪法学会副会长
石绍斌系中南财经政法大学宪法学博士研究生
转载自：中国公法评论网
责任编辑：熊伟