韦德.罗比森在《休谟与宪政》（载自《宪政的哲学之维》）中论述洛克的宪政思想的时候，提出了这样一个问题：平等的主体通过互相订立社会契约来创设义务，而在一个保护这种契约的法律制度下，必然存在着一种保障履行契约的机制，于是问题就转化为，一个人是否通过契约来为这种法律制度本身创设条件。人们可以通过契约来创设强制履行契约的条件吗？罗比森形象的说：“这是计算机自我启动问题在政治上的对应物。”

    如果把社会契约简单化，我们就可以把它看作是经过全部公民认可的法律，尽管事实可能并非如此。那么保障契约就是保障法律义务。尽管社会契约或者法律，是权利与义务的综合体，但权利是一种获益性可能，所以没有人会在自愿的情况下放弃法律范围内的权利，即使真的有人放弃，法律也绝对不应干涉，只要所放弃的权利之上或与之相关的没有义务存在。所以，说保障契约就是保障义务的实施，应该没有什么大的问题。

    历史进程发展告诉我们，真正的纯粹的社会契约其实并不实际存在。尽管我们不能因此而指责洛克与卢梭，但单从经验主义的视角来看，这的确是是对的。而如果从抽象的角度来讲，公民宣布服从法律或以自己的守法行为来默示宣告，也就是整体意义上的公民与整体意义上政府的一种契约。单纯以现象主义的方法来考察，只能得到最表象的也最容易混淆的认知，而对于整个事物规律及其走向的把握则无法获知。

    但不管上述争辩结果如何，都没有办法解释人们如何使依自己意志而订立的法律得以正确适当的履行。如果非得依实证主义者所认为“法律是主权者的命令”那样，也无法解释如何保障强制履行之履行。即使存在分权，但也并不能必然促使履行，所以最后也难免诉求一个非制度性的权威，要么是君主要么是上帝，抑或什么放之四海而皆准的主义，就像启动计算机需要计算机外的人来操作一样。而当法律最终要求诸超自然或超验的主体甚至单纯的伦理信念才得以继续运作的时候，法即不为法也。

    这或许也是法治中的一个悖论，即：法律不能自发的而强制主体履行义务，但保障履行义务的任务却又必须为法律所承担。两者出于一个相互依赖的但由于外界绝缘动力系统之中，所以两者在此悖论中应该都是静止的。但事实非是如此。许多国家通过各种形式的宪政已经开始了法治国家的旅途，而一些国家也正通过完善这种体制来向法治国家迈进，这些都否认了法律与强制履行间的静态关系。这是为什么呢？

    当经由某种理论预设而进行的逻辑推断最终达到了一个两难命题，而事实上却又不存在的时候，那么我们就可以放心地说这种理论预设是错误的了。这个理论预设是什么？我们经过推演很自然的就能得出：法律仅仅是依强制力而存在。

    自然法学派没有明确的提及这一点，他们把更多的精力都放在了法的本体上面，但我们在其论述中也不难看出，尽管法被认为是由公意而生的契约或者依事物性质而生的理性载体，法的实施仍然得靠强制力，不管这个强制力的施行者是国家还是人民甚至或是上帝。分析实证主义法学派倒是很鲜明的提出法的强制因素。凯尔森就明白的告诉人们法律是“一种强制性制度”和“一种强力的组织”，法之所以为法，就在于其具有强制力。这样的话，强制因素自然成为法得以存在的唯一基础。马克思主义以及其后的苏联、中国法学也无一不在法的概念中加入“强制力”一词。

    所以这些以强制为充分且必要条件的法律观就导致了上述的悖论，要解决这一悖论，就必须对其进行反思。

    法究竟是不是仅仅依强制力而存在的？当然我们不能否认国家的暴力强制对于法律的实施的重要作用。但问题出在第一，如果国家的暴力实施出现了问题，又该怎么样处置；第二，是否是非强制无以使法律得以运行？

    解决这个问题，我们又不得不把法律主体分解来看了。如果按照社会契约的理论，我们自然会把订约人看作是双方的，即政府与公民。这是两个整体性的概念，但我们却忽略了在具体化的公民与公民之间、政府内部是如何联系的。我们必须承认，在公民与公民之间、政府内部存在着交错的、复杂的、各式各样的关系。这些关系可能是各自独立的，但大多数却都是彼此相连的。一旦某种关系发生了异常，必然也会影响其他关系的状态，这种影响可能会对各个主体间带来很不利的后果。所以，有的时候，或者应该说是大多数时候，人们都会尽量去保持各种关系的稳定，而无需由某个超越其上的力量推进。

    这样，也就很明显的说明了，由于利益、关系的多样化导致了人们必须在一个和谐的体系中才能达到利益、关系的稳定与均衡，而公民社会与自然状态的不同就是人们都趋向于过一种协调的生活。于是，这么看来强制力就不是那么必需的了。而事实也是如此，在整个社会中，人都是在各种矢量的加和中平衡的，任何一个方向的变化都会导致人原有的状态不复存在。如果一个商人一味的违背合同，那么他就必然要为之付出无人理会的代价。对于结果的恐惧，而非某种强制力使然，自然会使其尽量避免违约的行为。

    而将其扩大化则更加容易理解。在以强制为基本要件的实证主义法学，特别是奥斯丁眼中，国际法因其不存在超越诸国之上具有制裁能力的主体，故则是不存在的。但历史发展到现在，我们可以看到，尽管国际法的实施受到了某些强权国家的挑战，但其向前发展的趋向还是很明显的。这样以不具强制的理由而否认国际法存在的说法自然是站不住脚了。国际法的基础是什么？是国际合作与利益的制衡。如果某一个国家单方面的违反了国际条约，另外的国家可以通过其他方式对其进行制裁，如海湾战争后对伊拉克的经济制裁。国家与国家之间也存在着一个利益与关系的稳定制衡的问题。这与市民社会并无不同。

    这样，我们就可以更进一步的否认强制力在法律中的重要地位了。那么法律的是不是就应该这么定义，即：相互主体之间互相制约而得以施行，并借强制力共同保障的社会规范。如果这个大胆的定义成立的话，那么文前所提及的悖论也就自然解开了。

    当人们订立契约的时候，出于对契约所及效果的趋从，自然会对自己订立的契约倍加遵从，假使有某个人不顾自己在背离契约后可能会获得的利益损失而一意孤行的背离契约，那么强制力就自然存在。这时，我们也不必再担心强制履行的保障了，因为保障强制履行之履行在此时已经和遵从契约没什么两样了，都关联着各种的利益与关系。同样的，实证主义下的死结也自然解开了。因为已经没有什么是最终极的保障了，各种主体都在一个巨大的网中，牵一发而必动全身。

    这种新的法律观的意义不仅仅在于他能够解释社会契约的悖论与实证主义的困惑，更加在于他对法治也是有一定的启示意义的。这种新的法律观告诉我们，要达到真正的法治社会，必须强调利益的多元化，使得各个主体之间的关系更加复杂更加难以变动，使得任何违反法律的行为在实施之前就在各种利益的比较下得以消解，而最终告别了依靠上帝或道德约束人们去守法而实现法治的无奈状况。在政治生活上的意义也同样重要，如果要达致真正的民主，必然承认利益主体之间的差异性，反对齐一主义，用多种关系来约束政府的行为，使执政者在行使权力的时候，不得不去考虑各方利益，最终达到一个效率与民主共存的状态。

    于是，我们可以回答题目中的那个问句了：任何希冀以终极保障来达致完美的企图在悖论中被否认。没有什么是终极的保障，如果我们不愿意接受形而上学的概念的话。人处在社会之网之中，受着来自各方关系的拉动，在整个拉动中最终达到一个我们曾经希求以终极保障来完成的不可能完成的目标。

转载于思想帝国网。

责任编辑：林敏