法律以社会为基础,法治建设深受特定社会性质的制约,有什么样的社会就有什么样的法治建设。因此,进行法治建设应当首先具体分析和科学认识其所依存的社会的性质。当代中国的法治建设亦然。
一、从乡土中国到商土中国
长期以来,中国社会的人口绝大部分居住在乡村,他们“粘着在土地上”,是“土里土气”的“乡下人”;在经济上是小农经济,“种地是最普通的谋生办法”,人们“很忠实地守着这直接向土里去讨生活的传统”,“真像是土里一钻,看不到其他利用这片土地的方法了”;人们“视土地为命根子”,“土地近乎神”,“管着乡间一切的闲事”,“我们的民族确是和泥土分不开”,“土”在我们这种文化里占有重要地位;由于“种地的人搬不动地,长在土里的庄稼行动不得,侍候庄稼的老农也因之像是半身插入了土里”,这就决定了“直接靠农业来谋生的人是粘着在土地上的”,正因为“乡村里的人口似乎是附着在土上的,一代一代的下去”,所以“不太有变动”;由于人口流动极小,“生于斯、死于斯”的人们“终老是乡”,“每个孩子都是在人家眼中看着长大的,在孩子眼里周围的人也是从小就看惯的”,因而“这是一个‘熟悉’的社会,没有陌生人的社会”;在这样的“熟人社会”中,“我们大家是熟人,打个招呼就是了,还用得着多说么?”,结果,“在乡土社会中法律是无从发生的”,人们更多的是遵从习俗。根据上述“乡土本色”,费孝通先生在上世纪四十年代把当时中国社会的性质概括为“乡土中国”。【参见费孝通:《乡土中国》,北京三联书店1984年版,第6～11页。】
半个多世纪过去了,中国社会得到了长足的发展,特别是始于上世纪七十年代末的改革开放,已使中国社会发生了众所公认的翻天覆地的巨大变革。从人口来看,据全国第五次人口普查,全国农村人口为870.17(百万),在全国总人口1259.09(百万)中占69.11%【国家统计局:《中国统计年鉴——1999》,中国统计出版2000年版,第665—666页。】,但随着中国工业化和城市化进程的加快,农村人口在不断减少,扣除农民工以及他们的配偶儿女,真正的农村人口大约在5亿左右;中国是农民大国,但已不是农业大国,2000年农业在中国的GDP中只占15.9%【国家统计局:《中国统计年鉴——2000》,中国统计出版社2001年版,第54页。】,到2003年下降为15%【国家统计局:《中国统计年鉴——2003》,中国统计出版社2004年版,第57页。】,这说明中国已是中等水平的工业化国家了。而且,农村社会阶层结构比例也发生了较大变化,农业劳动者占农村就业人口的比例从1989年的55～57%降到了1999年的46～50%【参见陆学艺主编:《当代中国社会阶层研究报告》,社会科学文献出版社2002年版,第178页。】。有一段时期,由于农产品价格过低,种地无利可图,加上“摊丁入亩”,种地越多,负担越重,使得农民的生活收入主要不是来自种地,而是靠外出打工,对许多农民来说,已是半工半农,工主农辅,甚至弃农务工了,这大大改变了农民祖祖辈辈从土里刨食的传统谋生方法;随着农民外出打工,形成了蔚为壮观一浪高过一浪的“民工潮”。据第五次人口普查,当时中国有8800万流动人口,他们不再“附着在土地上”,固定不动了,而是走南闯北,东奔西跑,离土又离乡,有的甚至还远走高飞,这样就出现了全国性的人口大迁移,社会流动性大大增强了;与之相关的是,外出打工的农民走进了一个崭新的环境,与之打交道的不再是自小一块长大或左邻右舍的村民,而是来自天南地北、五湖四海的陌生人,这是一个陌生人的社会;在这种陌生人的社会,“人们不知底细,所以得讲个明白;还要怕口说无凭,画个押,签个字。这样才发生法律。”【费孝通:《乡土中国》,北京三联书店1985年版,第5页。】近年来,劳动合同逐渐被重视,劳动纠纷日益增长,打工仔(妹)也日益懂得用法律手段去保护自己的合法权益;外出打工的农民接受了城市和工业文明的熏陶和洗礼,耳濡目染,开阔了眼界,见过了世面,加之城乡对比,农产品价格下降,种地亏本,使他们的身心和思想发生了深刻的变化,种田被视为没有出息的职业选择,人们都想跳出“农门”,摆脱掉土地的束缚,纷纷离土又离乡,想尽快尽量洗刷掉身上的泥土气息,对土地的依恋之情已日益淡薄,没有了昔日对土地的那种虔敬之忱。
不难看出,这样的社会在性质上已发生了巨大的变革,它正日益脱离“乡土本色”,并在方向上与“乡土中国”渐行渐远。因此,不宜依旧套用“乡土中国”来概括今日中国之社会性质。
那么,今日中国的社会性质是什么呢?应当承认,在相当长的时期内,在人口比例上,中国的人口占相当多的还是农民,人口依然是城乡分布,市民与村民并存;在经济上既有刀耕火种的小农经济,又有现代化的工商经济,是城乡二元经济结构;在社会性质上,是乡土社会与市民社会兼有,与之相关,还存在城乡之分,城乡差别,身份色彩。但从发展趋势来看,工业化和城市化是任何社会发展的客观规律和必由之路,中国也坚定地选择了走工业化和城市化的道路。在现代化的社会结构中,农业人口只是一个很小的阶层,一般只占全部就业人口的5—15%。据估计,我国到2020年,农民身份将不再存在,农民纯粹是一个职业概念,成为农业劳动者,而且农业劳动者在我国就业人口的比例将不到40%,以后还会继续减少;随着城市化率的提高,大批农村人口向城市转移而成为市民,据估计20年后,中国的城市化率就能达到60%左右【陆学艺主编:《当代中国社会阶层研究报告》,社会科学文献出版社2002年版,第194～196页。】,届时,城乡壁垒会逐渐被拆除,城乡差别会日益缩小,城乡一体化将会形成。可见,目前中国正处于一个急剧的变革转型时期,即从农业经济向工商经济,从农民大国向市民大国,从乡土社会向市民社会,从乡土中国向城市中国变革转型。对处于这一变革转型时期的中国,我把它名之为“商土中国”。所谓“商土中国”,一是准确地指出了中国社会之所以发生上述巨大变革转型的根本原因是由于我国发展商品经济走市场化道路,是汹涌澎湃的商潮对古老乡土中国冲击、变革和引导的结果;一是全面地概括了处于这一变革转型时期中国社会的性质,即在相当长的时期内,中国社会将是城乡并存,两相结合,商土矛盾,此长彼消,既不是纯粹的城商中国,也不是本来的乡土中国,而是商土结合的商土中国;一是明确地预示了商品经济、市场化和商业文明是乡土中国发展的必然前景、主要趋势和主导因素,中国社会发展的必由之路是从乡土中国变革转型为城商中国,因而把“商”置于“土”之前,同时也表明“商”“土”两者有主次之分、本末之别。基于此,我认为,“商土中国”这一范畴较好地把握了当前乃至今后相当长的时期内中国社会的性质。
基于此,在商土中国进行法治建设,就应牢牢地把握商土中国这一当代中国的社会性质,深入分析商土中国的丰富内含,全面揭示商土中国的客观要求,具体提出商土中国法治建设的科学策略。只有如此,法治中国才能顺利实现。
二、从小农经济到商品经济
任何一种社会变革转型都是由于生产方式和经济形式的变革转型引起的,因而任何社会变革转型也必然包含着这一重要内容。从乡土中国到商土中国,从生产方式和经济形式来看,是从小农经济到商品经济。与之相应,法律也会发生相应的变革转型。
由于人是一种高度个性化的动物,人们在天赋才能方面具有丰富的差异,人们只要各尽所能,仅凭一技之长即能安身之命,没有必要人人种地,或只有种地,种地只是诸多工种之一,除了种地之外,人们还有其它发挥天赋才能的工种。这既是社会分工的原因,也是社会分工的结果。社会分工使得人们可专精一业,且技术因业专而日进,节约了因工作变动而造成的各种损失,集中精力于一业有助于发明创造。社会分工大大提高了生产效率,增加了社会财富。人的需求是多方面的,可以满足人的需求的物品,不仅有农作物,还有其他生产物。需求决定供给产业,从土里刨食只是谋生方式的一种,还有其他生产生活方式。这就促进了产业的多元化,农业只是产业之一,以及产品的多样化,农产品只是产品之一。任何产业任何产品都不可能完全满足人的需求,加上各产业和产品之间固有的差异,使得人们之间互通有无成为可能和必要。产业的多元化和产品的多样性大大丰富且满足了人的多方面的需求,提高了人们的生活质量和意义。一切劳动产品都是各人的劳动成果,归不同人所有,形成多元产权格局,应受法律保护,不得侵犯。这就使得劳动产品只能通过市场交易进行让渡。“一切人都要依赖交换而生活,或者说,在一定程度上,一切人都成为商人,而社会本身,严格地说,也成为商业社会。”【亚当•斯密:《国民财富的性质和原因的研究》上卷,商务印书馆1979年版,第20页。】市场交易本能地杜绝侵占劫掠,内在地要求自由协商,平等互利,它有效地促进了社会的文明进步。特别是作为市场交易媒介的货币,对小农社会发生了革命性的作用,它所释放出来的能量,打乱了旧的布局,使其失去了原有的平衡,并使之脱胎换骨。【参见布罗代尔:《15世纪至18世纪的物质文明、经济和资本主义》,北京三联书店1992年版,第516页。】其实,乡土社会就是随着商业、交换、货币的发展而没落下去的,而现代社会则是随着它们一起发展起来的。【《马克思恩格斯全集》第46卷(上),人民出版社1979年版,第104页。】所有这些都必然导致小农经济为商品经济所替代。小农经济以一家一户为基础,乡民们聚村而居,相互为邻,乡亲们低头不见抬头见,而且世代定居,总有千丝万缕的血缘或亲缘关系,这使得小农社会是一个“熟人社会”。在这种社会中,维系人与人之间关系和社会秩序的最重要纽带是人情和习俗,“我们大家是熟人,打个招呼就是了,还用得着多说么?”在乡土社会法律似乎是多余的,谈法律“这不是见外了么”,要是闹出官司来,那最是撕破脸皮,伤风败俗了。不难看出,小农经济和乡土社会盛行法律虚无主义,这对法治似是釜底抽薪。无可否认,法律虚无主义还在不知不觉潜移默化地影响着从事商品经济活动和走市场的人们,他们还自以为是熟人,过于相信别人,不懈于签字画押,“依法办事”,结果不仅“杀生”,而且“杀熟”,教训是惨重的。而商品经济是一种外向型经济,它产生和发展的重要条件之一就是“把个人从家庭联系中揪出,使家庭成员相互之间变得生疏,并承认他们都是独立自主的人”【黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1982年版,第241页。】,“把人彼此当作外人”。在历史上,“商品交换过程最初不是在原始公社内部出现的,而是在它的尽头,在它的边界上,在它和其他公社接触的少数地点出现。”【《马克思恩格斯全集》第13卷,人民出版社1972年版,第39页。】因为那种“把人彼此当作外人”的情形在原始公社内部是不存在的。关系疏远人情淡漠催生商品经济,反过来,商品经济进一步使关系疏远人情淡漠,“见物不见人”,“人们信赖的是物(货币),而不是作为人的自身”【《马克思恩格斯全集》第46卷(上),人民出版社1979年版,第107页。】,甚至“它使人与人之间除了赤裸裸的利害关系,除了冷酷无情的‘现金交易’,就再也没有任何别的联系了”【《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第275页。】。在这种情况下,“法治实利本位取代了感情虚文本位”。加之,商品生产的目的是为了出卖,商品注定要离家出走,要远走高飞,这使得商品交换在时间和空间上大大扩大了,商业社会是一个“大社会”,人们相互之间大都不认识,因而是一个“陌生人的社会”,法律因陌生人而产生。“各人不知道各人的底细,所以得讲个明白;还要怕口说无凭,画个押,签个字。这样才发生法律。”人们在商品经济活动中依法行事,商业社会是法治社会,法律地位至上。从小农经济到商品经济,导致的法律变革之一就是从法律虚无主义向法律至上主义转变。我们应积极地因应这种转变,清除从小农社会带来的法律虚无主义,内在地要求法律,虔诚地信仰法律,法律至上,这是实现法治的重要条件。
小农经济是一种自给自足、封闭运行的经济,每个生产者“差不多都是自给自足的,都是直接生产自己的大部分消费品,因而他们取得生活资料多半是靠与自然交换,而不是靠与社会交往”【《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第677页。】。他们这种相同的生产方式“不是使他们互相交往,而是使他们互相隔离。这种隔离状态由于……交通的不便和……贫困而更为加强了”【《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第677页。】。小农经济的这种生产方式决定了在乡土社会“没有丰富的社会关系”,而“没有丰富的社会关系”就不可能孕育出完备的、成熟的法律体系。因为于法无据,无法可依,所以乡土社会是不可能有法治的。而商品经济是一种交易经济,人们从事商品经济活动必须要与他人打交道,要考虑与商品交易相关的众多问题,如交易人的交易资格或交易能力;交易人对其拿来交易的商品有无所有权;交易是否自由自愿、平等互利和等价有偿;交易的形式;交易的信用;交易的后果和责任;等等。商品交易使社会关系大大丰富复杂了,这些社会关系都需要法律加以调整,因此,“充满交易的社会一定是充满法律的社会”【麦克尼尔:《新社会契约论》,中国政法大学出版社1994年版,第5页。】。法律是社会关系的记载和表述,丰富的社会关系成就完善的法律,而完善的法律是法治的前提和基础。而且,商品交易所提出的主体资格、产权、自由自愿、平等互利和等价有偿、契约、信用、责任和权利救济等因素恰恰是法治的核心内容。从历史上看,真正的法治是商品经济发展发达的结果和产物。从小农经济到商品经济,出现了许多新的问题,形成了许多新的社会关系,提出了许多新的法律要求,由于法律的滞后和不足,往往会造成许多法律的漏洞和空白,无法可依,会阻碍法治的实现。为了实现法治,必须积极应对商品经济提出的新要求,加快立法,建立健全完善的法律体系,依法调整各种商品经济社会关系,把它们纳入法治轨道。只有这样,才有法治可言。
从小农经济到商品经济是社会发展的必然规律和趋势,因此在这一社会变革转型时期,法治建设的首要任务是深刻认识到小农经济将日趋式微,乡土社会将改天换地,而商品经济是大势所趋,市场社会将渐成主流。我们不应企图固守貌似“世外桃源”、“田园诗”般的乡土社会,逃避拒斥商品经济和市场化,以免喟叹“无可奈何花落去”,发些无谓的伤感而无济于事。相反,我们应主动面对势不可挡的商潮积极紧跟市场步伐,不要用小农意识束缚商业精神,不要用乡规民约代替市场法则,而应辩证看待,有破有立,正确取舍,应大胆地剔除法律中阻碍商品经济发展市场化进程的陈规陋习,改良法律。因为亚里士多德对法治的界说非常正确,即良法是法治的前提。当然,就目前来说,法律是否优良有其特定的考量标准,那就是看其是否反映商品经济的客观要求,是否有利于市场经济的健康长足快速地发展。为此,我们应认真研读商品经济市场经济这本大书,系统总结商品经济的成功实践,广泛借鉴人类有效的市场法则,把商品经济的客观要求规则化体系化,为市场经济的健康长足快速发展提供强有力的法律保障。与此同时,本着市场精神去指导法治建设,使法治精神和市场精神结合统一起来,法治精神服务于市场精神,这本身就是法律对“经济关系的记载和表述”。人类历史充分证明,法治与市场是共生并存,内在统一的,两者相辅相成,相得益彰,不可偏废,未有无市场的法治,也未有无法治的市场。从我国的法治实践来看,也是在商品经济得到大力发展,市场化进程日趋扩大加深的背景下,才提出了强烈的法治要求并有了实现法治的现实基础。为了加速中国的法治建设和进程,我们必须坚定地站在商品经济市场经济的立场上,充分地把商业经验上升为法律规则,有效地把市场精神贯彻到法治建设中,因为只有在商业中国、市场中国的基础上才能建立法治中国。
三、从身份到契约
在乡土社会,乡民们聚村而居,左邻右舍;祖祖辈辈,长期相处;血缘关系,沾亲带故;地域狭小,相互知晓,这就决定了乡土社会是一个熟人社会。在一个熟人社会里,攀的是关系,讲的是交情,亲疏不等的关系网和深浅不同的交情形成乡土社会的差序格局。在这种差序格局中,有君臣、父子、贵贱、亲疏、夫妇、长幼、上下等差别,每个人都有其相应的位置和身份。结果,“一切普遍的标准并不发生作用”,在处理各种问题的时候,“一定要问清了,对象是谁,和自己是什么关系之后,才能决定拿出什么标准来。”【费孝通:《乡土中国》,北京三联书店1984年版,第36页。】这种依人论处,因人而异的做法正是身份的体现,也表明了乡土社会是一个身份社会。
乡土社会的生产和生活方式是小农经济,“一个在乡土社会里种田的老农所遇着的只是四季的转换,而不是时代变更。一年一度,周而复始。”每个人每一段生产生活所遇着的问题几乎都大同小异,“前人所用来解决生活问题的方案,尽可抄袭来作自己生活的指南。愈是经过前代生活中证明有效的,也愈值得保守”【费孝通:《乡土中国》,北京三联书店1984年版,第51页。】。所以,在乡土社会里,乡民依靠经验和由其积累而成的传统而生产生活。由于“凡是比自己年长的,他必定先发生过我现在才发生的问题,他也就可以是我的‘师’了。”【费孝通:《乡土中国》,北京三联书店1984年版,第67页。】因此,年长的人,似乎更有经验更懂传统,要遵从经验传统就要遵从年长的人,年长的对年幼的具有强制的权力,形成“长老统治”。这样一来,“长幼是一个极重要的原则”,人们根据长幼之序而相互对待。【费孝通:《乡土中国》,北京三联书店1984年版,第67页。】这种长幼有别、论资排辈的传统,也说明乡土社会是一个身份社会。
身份社会讲究尊卑、贵贱、长幼、亲疏,一切依身份而定,因人而异,无统一的法律标准可言,这决定了身份社会只能是一个人治的社会而不可能是法治社会;身份社会使人分为三六九等,人与人之间等级森严,不同身份的人各自划地为牢,自设樊篱,无法平等交往,互通有无,这使得人们不能充分而有效地利用社会分工和合作这一社会发展进步的重要机制,从而严重地阻碍社会发展进步;身份社会按经验和传统办事,不能适应新情况解决新问题,长老统治,藐视后辈新学,使社会守旧僵化,缺乏创新,久而久之,社会停滞不前。凡此种种,都说明身份社会具有种种弊端,必然会被新的社会形态所替代。
商品具有外卖的本性,“商业是在血缘之外发展的”【费孝通:《乡土中国》,北京三联书店1984年版,第74页。】。在我们乡土社会中,有专门作贸易活动的街集。街集时常不在村子里,而在一片空场上,各地的人到这特定的地方,各以“无情”的身份出现。在这里大家把原来的关系暂时搁开,当作陌生人,一切交易都得当场算清。【费孝通:《乡土中国》,北京三联书店1984年版,第74页。】随着商品经济的日益发展,交易范围不断扩大,交易当事人大多是陌生人,“各人不知道各人的底细,所以得讲个明白;还要怕口说无凭,画个押,签个字。”这样就产生了契约,“契约是指陌生人中所作的约定”【费孝通:《乡土中国》,北京三联书店1984年版,第74页。】。契约是商品交换的内在要求和表现形式,是陌生人之间的相互约束和信用保障,是人们之间的讨价还价和权利义务约定。
从身份到契约,这是当前中国法治建设的重要任务和基本内容。从身份到契约,就是从差别到平等,必须取缔身份特权,禁止一切歧视,实现法律面前人人平等;就是从封闭到开放,拆除那些形形色色的壁垒,依法促进社会开放进步;就是从束缚到自由,打破各种有形无形的束缚,把人解放出来,依法赋予和保障人的自由;就是从他治到自治,人们摆脱身份命定,契约自由,意思自治;就是从人治到法治,废除身份统治,法律至上,尊重契约,服从法律。只有完成了从身份到契约的变革转型,法治中国才能真正实现。
在商业社会,人们背井离乡,浪迹天涯;商品畅通无阻,无所不至;交易范围,日益扩大,突破时空;市场行情瞬息万变,纷繁复杂;利益得丧变更,归属不定。这一切都说明商业社会是一个变动不居,新新不已的社会。在这样的一个社会,仅靠人情关系难以为继,而必需约束和信用;仅靠经验和传统也未足为凭,人们必须自己审时度势,具体应对,自由选择,自我谋利,自己负责。和这些要求相适应的就是契约。契约是人们在一个变动社会中保证信用寻求稳定的根本方法,是赋予人们自由以处理所遇问题并自己作主的基本形式。
从身份到契约是从乡土中国到商土中国的基本内容,对此,始于二十世纪七十年代末的中国改革作了极好的注解。
中国的改革是从农村开始的,而农村的改革又是从家庭联产承包责任制即“包产到户”开始的。所谓的“包产到户”实质上就是用承包合同即契约的形式规定了国家、集体和个人的利益,正如当时人们所形象直白总结的:“大包干,大包干,直来直去不拐弯,缴足国家的,留够集体的,余下都是自己的。”由于国家的和集体的都用契约固定了,而“余下都是自己的”,为了使余下的越来越多,农民们“连一小块田没种上都会睡不着觉”,这极大地调动了农民的积极性,也极大地改变了农村的面貌。这就是一纸契约所产生的巨大的社会变革,以至于中国革命博物馆存放着那张编号为“GB54563”的“秘密契约”,即安徽省凤阳县小岗村18户农民捺红手印参与“大包干”的契约。尽管人们对它的真实性存在争论,但它的重大的革命性意义将永载史册。因为它不仅使小岗村农民“把讨米箩、要饭棍,甩到海里去了”,而且使全国农村农民解决了温饱问题。时任安徽省委书记的万里同志就曾对当年带头“大包干”的严宏昌说道:“中国几千万共产党员不敢干的事,你们干了,因为你们头上没有乌纱帽。只要敢想敢干,没有干不成的事。中国农民的温饱问题,解放三十年了都没有得到解决,你们却冒着风险自己解决了!”
契约不仅是中国改革的宣言书,而且还是改革的宣传队和播种机。农村改革的成功经验,启发促进了城市改革。邓小平同志多次说过,要把农村改革的成功经验运用到城市经济改革中去,而城市经济体制改革的核心是搞活国有大中型企业,使它们真正成为自主经营、自负盈亏、自我发展和自我约束的商品生产者和经营者。为了实现这个目标,采取了多种形式的承包经营责任制,有关国家机关代表政府与企业签订承包经营合同,以契约的形式确定国家与企业之间以责权利为核心的经营管理制度。承包合同把企业提升为与国家相对的独立平等的契约主体,改变了国企之间的隶属服从关系;国家与企业“订立承包经营合同,合同双方必须坚持平等、自愿和协商的原则”,并且“承包合同依法成立,即具有法律效力,任何一方均不可随意变更或解除”,这是对长期以来政府对企业发号施令、“瞎指挥”、“乱干预”和“乱摊派”的有效约束和有力否定;承包合同“包死基数、确保上交、超收多留、欠收自补”,赋予企业以压力和动力,也使企业富于生机和活力;承包合同“按照责、权、利相结合的原则,把企业对国家的承包任务,层层分解,落实到人,形成企业内部的目标管理体制和经营责任制网络体系”,使契约深入企业内部,进一步大大调动了企业全体职工的主动性积极性和创造性。可见,契约已成为一种经营手段、组织形式、管理制度和分配方式,这对于打破僵化的计划体制,提供激励机制,搞活国有企业,促进经济增长,意义同样是重大而深远的。
随着商品经济的发展,市场化进程的深广,作为其内在要求和表现形式的契约已日益变得重要。人们的契约意识不断增长,契约已成为人们交往的基本形式,人们安排生产生活的基本手段,社会关系的重要内容,也成为了人们行为的基本遵循和重要约束。人们通过契约主张自己的意志进行意思自治,在契约中平等协商设立权利义务以保障自己的权益,运用契约去自由选择自由竞争以达到自身价值的极大化。可以说,商业社会、市场社会被契约化了,是一个契约社会。契约已成为社会关系的纽结,法治的要素,社会制度的核心,社会秩序的基础。这也说明,要建设法治中国,就必须建立健全契约,法治中国其实就是建立在无数的契约的基础上的。
四、从城乡分治到城乡一体
人类社会的发展存在从乡村到城镇的发展趋势。可是过去我们不但没能顺乎这一普遍趋势,反而人为地加以阻止这一发展进程。其突出表现是,长期以来,我们根据属地原则,把城镇和乡村居民分为城镇和农村户口,这种户籍制度是对人的决定命运性的划分,在人与人之间掘开了一条难以逾越的鸿沟,严格限制农业人口转为非农人口,结果把占全国人口绝大部分的农民牢牢地圈定在乡村里,束缚在土地上,他们被终生贴上农民身份的标签。并且,这种莫名其妙的身份竟成为分配种种权利义务的标准,非农人口享有固定工资收入,福利分房,公费医疗,退休养老等福利待遇,而农业人口却无法问津。
这种不合理的户籍身份制度,不但没有被及时改革,反而有所加剧,并且花样翻新。
十一届三中全会以后,农村实行“包产到户”,农业生产得到大力发展,同时涌现出大量的农村剩余劳动力,要向城镇消化;上世纪八十年代中期以后,由于农产品价格下降,农民负担加重,种地无利可图,又迫使农民纷纷外流,进城打工。可是有关方面并没有适时地改革过去那种严格限制农业人口转为非农人口的户籍身份制度,而是“围追堵截”,不许农民进城打工,把“民工潮”视为“盲流”,被讥为“离流氓不远”。尽管难以奏效,但也要百般限制,农民外出进城打工要办理外出务工许可证,城镇劳务许可证,暂住户口证等五花八门的证件,并且在办证时要交付各种不菲的费用。农民即使出来了,进厂打工了,也是“离土不离乡,进厂不进城”,还是农民。这严重地限制了农民的迁徙自由,择业自由,甚至人身自由。好象城市只是城里人的领地,上班是城里人的特权,农民生在农村,就应终老农村,终生“面朝黄土背朝天”,向土里刨食。
农民有幸进城进厂打工了,也还是有一个带有明显歧视性的称呼——农民工。农民工干的活最累、最苦、最脏、最险、最差,大都是城里人所不屑为之的;干的时间最长,没有节假日,还要加班加点;工资最低,还常遇企业主包工头的克扣和拖欠,要是他们一走了之,还分文不得;几乎没有福利保障,不用你了可以被扫地出门,没有失业救济,有病了,没有医疗保障,伤残了得不到抚恤,根本不能和正式工人同工、同时、同酬、同权。一厂两制,歧视剥削农民工,农民没有被看作是享有一定权利的劳动者,而仅仅是劳动力资源,甚至连资源都不是,因为就是资源也受到保护以便可持续发展利用。
我们的税制对市民和农民也实行区别对待,城镇人口所得八佰元以上才纳个人所得税,做点小买卖还享有各种税收优惠。而农民的税负就不一样了。各种农业税与土地面积挂钩,而土地面积又按人口分配,结果连百岁老人和刚出生的小孩都成了纳税主体,而且不管种地有无收成,收成多少,都要纳税。这严重违反了税收法律有收入盈利才纳税的基本原理。我国不但是世界上少数几个不给农民直接农业补贴的国家之一,而且是为数不多的几个仍在向农民收税的国家。加上各种提留统筹费用,农民负担逐年增加,已不堪重负。难怪李昌平说:“农民只是义务主体,但不是权利主体。只要你是一个农民,你就有服不尽的义务,哪怕是百岁老人和刚出生的孩子。”【李昌平:《我的困惑》,载《读书》2002年第7期,第3页。】
城乡本来就存在差别,可是我们没有随着社会发展进程去及时缩小城乡差别,反而把它拉大了。仅就收入而言,1979～1984年全国农民人均收入年平均增长率为15.1%,1985～1988年增长幅度下降为5.1%,1989～1991年再次下降为1.7%,1992～1996年因国家提高农产品收购价格,收入有所增长,但自1997～2003年农民的农业生产收入连年下降,低迷不前,甚至出现负增长,农民主要以进城打工收入为主。这与城市居民收入每年以近两位数的增长,两者达到1∶4,形成鲜明对照。尤其不可思议的是,虽然农民的收入很低,但他们所承担的各种费用却高得很。如电费,城乡价差甚大,城里是三、四毛钱,可在农村却调到八毛以上,甚至一、二元以上,电价翻了几倍,以至于现在广大农民因用不起电而不能使用电饭熨、洗衣机等在城里早已唏嘘平常的家用电器,进而又导致农村市场开拓不了,内需不足等经济和社会问题。有人统计,全国农民负担的税费在1980年是300.34亿元,到1998年则高达3591亿元,短短18年时间,增加了将近12倍!其中全国各种农业税1993年为125.74亿元,1998年增加到398.8亿元,平均每年增加54.6亿元。再就政治权利而论,有人调研指出,目前在全国人大代表名额的分配上,也存在着严重歧视农村人口的做法——每96万农村人口才摊上1名代表,而每26万城镇人口便可以选出1名代表,前者是后者的四倍。【转引自陈桂棣、春桃:《中国农民调查》,人民文学出版社2004年版,第186页。】这直接违反了我国《宪法》第34条关于中华人民共和国年满18周岁的公民不论什么差别都有选举权和被选举权的规定。而且工人有工会,消费者有消协,而农民却没有农会,连自己的组织机构都没有,出现问题发生冲突,只能单打独斗,最多是集体上访。
凡此种种,李昌平作了“农民真苦,农村真穷,农业真危险”这一简洁但又沉痛的概括。应该说这是人为的不良政策造成的,这些不良政策,被陆学艺先生画龙点睛般地指出就是“城乡分治,一国两策”。这也是对法治的严重违反,因为法治的基本前提和重要表现之一就是法律面前人人平等,无疑是立法上的平等,还是适法上的平等。把近9亿农民置于不平等地位,怎么会有法治可言?
早就应该是顺应历史潮流特别是工业化和城市化的趋势,结束这种极不合理且有违法治精神的“城乡分治,一国两策”体制的时候了。
我们应该始终认识到,在相当长的历史时期,中国农民都是中国人口的绝大部分,即使那些已经跳出“农门”的人口,也与农民农村存在着难以分割的千丝万缕的联系,因为中国的工业化城市化的历史很短,才百来年的历史,他(她)不是农民,他(她)父母是农民,他(她)父母不是农民,他(她)祖父母是农民。农民和农村还是我们的根本,有些人还没有当几天市民,就不知道自己是谁,岂不是忘本?并且,这占人口绝大部分的农民在历史和现实中都作出过巨大的贡献。在中国革命时期,农民是中国革命的主体,因为当时作为领导力量的工人阶级仅有区区200万人,所以毛泽东指出,中国革命是农民革命,“一切革命同志须知:国民革命需要一个大的农村变动。辛亥革命没有这个变动,所以失败了。现在有了这个变动,乃是革命完成的重要因素。”【《毛泽东选集》第1卷,人民出版社1991年版,第16页。】既然如此,当我们坐江山的时候,怎么能够把和我们一起打江山的农民“同盟军”赶出城市呢?在和平建设时期,中国是利用“剪刀差”发展工业的。据国务院农村发展研究中心的推算,1953年～1978年计划经济的25年间,中央政府通过工农业产品价格“剪刀差”获取的总额在6千至8千亿元,而截至改革开放前的1978年,当时国家工业固定资产总计不过9千多亿元。因此可以认为,中国的国家工业化的资本原始积累基本上源自于中国的农业。而从1989年～1995年的7年间,全国农民增收11887亿元,而增支却是13437亿元,增收与增支相抵,全国农民净亏的损失是十分巨大的。【参见陈桂棣、春桃:《中国农民调查》,人民文学出版社2004年版,第190页。】对此,一位不愿透露姓名的评论家评说道:“中国的农民,是中国国有企业以及6万亿国有资产的最大投资人,最大的‘股东’,50多年来却一直就没有得到应有的‘分红’,政府作为国有资产的‘总经理’,还有什么理由继续再向已经两手空空的农民无休无止地追要‘投资’呢?”【转引自陈桂棣、春桃:《中国农民调查》,人民文学出版社2004年版,第194页。】不仅如此,对中国工业城市作出如此巨大贡献乃至牺牲的农民,还要求“必须做好农民的说服工作”【1952年8月政务院《关于劳动就业问题的决定》。】,不准他们进城进厂寻找职业,“各单位一律不得私自从农村中招工和私自录用盲目流入城市的农民”【1957年12月国务院《关于各单位从农村中招用临时工的暂行规定》。】,并且利用种种规定阻止农民在城市取得口粮【1953年及以后国务院《市镇粮食定量供应暂行办法》。】。对此,究竟有什么理由?有什么权力?又为什么如此绝情?就是在目前,市民也是大大受益于农民工的,举凡城市里最差的活大多是农民工在默默地干着。他们辛勤劳动却用低廉的价格向市民提供一日三餐,他们住在低矮简陋的工棚里却为市民盖起了高楼大厦,开出租车的农民工已被称为现代的骆驼祥子。市民的日常生活已经离不开农民工了,以至于每到年关,农民工纷纷返乡过年时,许多行业都得歇业,保姆走了,送奶送煤的人没了,卖菜的走了,饭店关门了,许多市民甚至喟叹“这年还能过吗?”农民工简直成了市民的“衣食父母”。可是许多市民对这些衣食父母却大为不敬,当他们看到这些贡献了一切只剩下衣衫褴缕、满身尘土的农民工时,还要啐上一口:“农民,不在农村好好呆着,到城里瞎折腾什么呀,丢人现眼,还影响市容。”这与一位母亲把儿女哺育长大而自己日益衰弱后却遭儿女痛斥为老不死有什么差别?!数千万农民工把自己最好的青春精力贡献给了城市促进了城市的繁荣发展却在其中没有立锥之地,只好拖着贫病交加的身体逃回故里,这种不合理的城乡关系必须加以改革和调整。其实,中国农民是中国13亿人口中最自力更生的部分,他们无所依凭,一切都得靠自己,自食其力,甚至自生自灭,而其他部分都有或多或少的寄生性,包括某些工人阶层。因为他们自己生产的都是不能直接食用的。中国的某些工人阶层既没有西方产业工人的先进性,又丧失了中国农民的本色,还缺乏无产阶级的应有觉悟。这种长期依靠“剪刀差”剥削农民的工人阶层怎么可能解放农民呢?应该说,在中国,不是工人阶层解放农民,而是农民养活工人。日益受人关注的增长,许多并不是真正的增长,不过是财富的发掘和价值的转换,也许只有农民从土里种出来收上来的庄稼才是从无到有,由少增多,才是真正的增长。可以说,没有农业的增长大概没有真正的增长。
中国农民完全有资格、有权利,也有能力同中国市民平起平坐,同权同利,加快实现这一点,缩小城乡差距,这是今后中国发展的正确方向。北京经济观察研究中心的仲大军尖锐地指出:“我们这样的社会主义国家,应该在人民中间拉开如此大的差距吗?……今天,时光进入了二十一世纪,缩小前五十年间形成的巨大的地区差距和城乡差距已迫在眉睫地成为中国新世纪的主要任务和战略目标。必须打破计划经济时期形成的户籍管理制度,保障各种资源在全国范围内合理流动,确立以人为本的发展战略,应当成为我们的主要思考。”【转引自陈桂棣、春桃:《中国农民调查》,人民文学出版社2004年版,第187页。】全国人大代表陆学艺在人大会议期间专门写了一份议案,认为:“迁徙自由是人的基本权利之一。没有劳动力的自由流动就谈不上市场经济。现在不是落实政策的问题了,而是落实宪法的问题。要给8亿农民起码的国民待遇!”这也引起了中共中央国务院的高度重视,在时隔多年以后以中共中央国务院1号文件下发了《中共中央国务院关于促进农民增加收入若干政策的意见》,其中明确指出:“应当清醒地看到,当前农业和农村发展中还存在着许多矛盾和问题,突出的是农民增收困难。全国农民人均纯收入连续多年增长缓慢,粮食主产区农民收入增长幅度低于全国平均水平,许多纯农户的收入持续徘徊甚至下降,城乡居民收入差距仍在不断扩大。农民收入长期上不去,不仅影响农民生活水平提高,而且影响粮食生产和农产品供给;不仅制约农村经济发展,而且制约整个国民经济增长;不仅关系农村社会进步,而且关系全面建设小康社会目标的实现;不仅是重大的经济问题,而且是重大的政治问题。”在上述高度认识的基础上还提出:“当前和今后一个时期做好农民增收工作的总体要求是:各级党委和政府要认真贯彻十六大和十六届三中全会精神,牢固树立科学发展观,按照统筹城乡经济社会发展的要求,坚持“多予、少取、放活”的方针,调整农业结构,扩大农民就业,加快科技进步,深化农村改革,增加农业投入,强化对农业支持保护,力争实现农民收入较快增长,尽快扭转城乡居民收入差距不断扩大的趋势。”
我们有充分的理由相信,只要顺乎工业化城市化的大趋势,加上坚定不移地贯彻上述基本国策,从乡村向城市转化达到城乡一体化,是中国今后相当长时期内的基本社会变迁,这一伟大目标也一定能实现。与之相应,废除那些过时的带有城乡差异和城乡分治歧视农民农村的政策法律法规,统一城乡法制,依法赋予和保障农民与市民权利平等,是这一时期中国法治建设的重要任务之一。城乡一体,一国一策,法制统一,城乡差别大大缩小,村民与市民真正平等,既是法治建设的前提条件,也是法治实现的重要标志。到那时,实现我国法治建设的目标就指日可待了。
五、从乡规民约到国际惯例
乡土社会以一户一村为基础,狭隘封闭,乡民们聚村而居,终老是乡,缺乏流动性,以至于“鸡犬之声相闻,老死不相往来”。因此,“乡土社会的生活是富于地方性的。地方性是指他们活动范围有地域上的限制,在区域间接触少,生活隔离,各自保持着孤立的社会圈子。”【费孝通:《乡土中国》,北京三联书店1984年版,第9页。】“生活上被土地所囿住的乡民们”相沿成习各种乡规民约,这些乡规民约各具特色,因地而异,甚至“十里不同风,百里不同俗”。乡规民约具有明显的地方色彩,是一些地方性的经验、知识和规则。并且,乡民们对这些乡规民约不是学来的,而是“习出来的”,因为“学”是和陌生事物的最初接触”,而“习”是陶炼,是熟悉的结果。【参见费孝通:《乡土中国》,北京三联书店1984年版,第10页。】“从熟悉里得来的认识是个别的,并不是抽象的普遍原则。在熟悉的环境里生长的人,不需要这种原则,他只要在接触所及的范围之中知道从手段到目的间的个别关联。在乡土社会中生长的人似乎不太追求这笼罩万有的真理。”【费孝通:《乡土中国》,北京三联书店1984年版,第11页。】但人们生产商品的目的是为了出卖,商品经济是一种外向经济、世界经济或国际经济。商品走到哪里,商业规则就被带到哪里并在那里盛行起来,商品走世界,那么商业规则必然会被国际化。从乡土中国到商土中国的必然结果和重要内容之一,就是在规则方面从乡规民约到国际惯例。
在这方面,马克思恩格斯早在《共产党宣言》中就作出了无与伦比的论述,以至于我们今天只要作极个别字眼的修改还依然能引证于此:不断扩大产品销路的需要,驱使商人们奔走于全球各地。它们必须到处落户,到处开发,到处建立联系。它们的商品的低廉价格,是它们用来摧毁一切万里长城、征服野蛮人最顽强的仇外心理的重炮。商品经济迫使一切民族——如果它们不想灭亡的话——采用商品经济的生产方式。加上一切生产工具的迅速改进和交通的极其便利,商品经济把一切民族甚至最野蛮的民族都卷到文明中来了。由于开拓了世界市场,使一切国家的生产和消费都成为世界性的了。商品经济挖掉了工业脚下的民族基础。古老的民族工业被消灭了,并且每天都还在被消灭。它们被新的工业排挤掉了,新的工业的建立已经成为一切文明民族的生死攸关的问题;这些工业所加工的,已经不是本地的原料,而是来自极其遥远的地区的原料;它们的产品不仅供本国消费,而且同时供世界各国消费。旧的、靠本国产品来满足的需要,被新的、要靠极其遥远的国家和地带的产品来满足的需要所代替了。过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守状态,被各民族的各方面的互相往来和各方面的互相依赖所代替了。物质的生产是如此,精神的生产也是如此。民族的片面性和局限性日益成为不可能。此外,商品经济使农村屈服于城市的统治。它创立了巨大的城市,使城市人口比农村人口大大增加起来,因而使很大一部分居民脱离了农村生活的愚昧状态。正像它使农村从属于城市一样,它使未开化的乡土社会从属于文明的商业社会,使农民阶层从属于工业阶层。商品经济日甚一日地消灭生产资料、财产和人口的分散状态。它使人口密集起来,使生产资料集中起来。由此必然产生的结果就是政治的集中。各自独立的、几乎只有同盟关系的、各有不同利益、不同法律、不同政府、不同关税的各个地区,现在已经结合为一个拥有统一的政府、统一的法律、统一的民族利益和统一的关税和统一的民族。【参见《马克思恩格斯选集》第1卷,人民出版社1995年版,第276—277页。】
与马克思恩格斯的上述论述相比,当今世界的一体化和全球化,可以说是有过之而无不及。首先是各国资源、商品、资本、技术和人员等不断被全球化,各国从来没有像现在这样互通有无,频繁往来,密切相关,相互依存,融为一体。继之而起的是市场的全球化,这种“全球化是一个将近1000年前始于地中海,并随着15、16世纪的地理大发现而取得了决定性大发展的过程的继续。它不过是重新恢复了资本主义那既是国际的,更是跨国的原始使命,这就是把疆界和国家,传统和民族统统踩在脚下,迫使一切更加服从惟一的价值规律。”【雅克•阿达:《经济全球化》,中央编译出版社2000年版,第74页。】随着市场全球化“迫使一切更加服从惟一的价值规律”,这大大地统一了人类的思想观念和行为方式。为了共同“服从惟一的价值规律”,也为了减少交易成本,保障预期利益,便利国际贸易,必然要求市场法则一体化和规则的全球化。时至今日,这早已是有目共睹的事实,最客观最直接的表现就是大量国际公约、条约的制定和通过。如在国际货物买卖和国际货物运输方面,已制定的国际公约就有:1964年制定的《国际货物买卖统一法公约》、《国际货物买卖合同成立统一法公约》,1974年制定的《国际货物销售时效期限公约》、1980年制定的《联合国国际货物销售合同公约》;1978年通过的《联合国海上货物运输公约》和1980年通过的《联合国国际货物多式联运公约》等等。至于世界贸易组织(WTO)规则,则是一个条约群,包括了数量庞大的法律文件,仅乌拉圭回合的“最后文件”,汉译本就达55万字之多,再加上它所继受的GATT法律文件,真可谓汉牛充栋了。它的内容包括国际货物贸易、国际服务贸易、国际投资、知识产权保护等方面。就是在贸易管理措施方面,也具体涉及到反倾销、反补贴、政府采购、许可程序、海关估价、动植物检疫、技术标准等各个领域。目前,几乎所有国家的对外贸易法律规则和制度都已处于WTO规则的调整之下。这是各缔约方共同遵行的“游戏规则”,没人能置之不顾,自行其是。
在这种全球化的大趋势下,中国的法治建设应面向世界,融入其中,广泛而深入地借鉴吸收世界各国法治建设的成功的先进的经验,同国际接轨,才有可能取得成功。因为人家毕竟先行了几十年上百年,较为成功,大有经验,堪当我师。对于我们来说,最重要的也许还是学习和借鉴。
尤要指出的是,我们不能过分片面地借口中国特色要求国际规则来将就我们,相反,我们只能逐渐消除不必要的甚至根本就不是的中国特色去适应国际规则。其实,我们也是一直这样做的。刚改革开放之初,中国颁布的有关经济方面最早的法律之一就是三个“外资企业法”。这可是外商逼出来的,为了引进外资我们不得不“就范”,否则,“如果某项法律有碍于他们的扩张,他们就威胁要离开,而且立即付诸行动。他们跑遍整个地球,自由选择到最好的地方去,那儿有最便宜的劳力、最低的税收、最多的资助。”【转引自阿兰•伯努瓦:《面向全球化》,载《全球化与世界》,中央编译出版社1998年版,第17页。】我们要加入WTO,人家说WTO成员都是市场体制国家,没有你那样的计划体制国家。为了加入WTO,我们只能进行以市场为导向的体制改革,并修订与市场体制不相符的法律法规以与WTO规则接轨。如果不这样做,我们就无法入门。
在全球化的大趋势下,如果我们不识时务,逆潮流而动,依然闭目塞听,闭关锁国,一意孤行,自以为是,自以为“关起门来也可以搞社会主义建设”,那就无法利用国内国外两种资源,参与国内国际两种市场,无法充分而有效地利用国际分工和合作,最终就会被打入另册,并被孤立和边缘化,以至于难以立足于世界民族之林。
当然,我们面向世界并不是要背弃自己,融入其中并不是要消失其中,借鉴吸收世界各国法治建设的成功先进的经验并不是要数典忘祖,同国际接轨并不是要全盘否定自己。立足自身,洋为中用,古为今用,扬长避短,屹立于世,这是任何一个伟大的民族进行法治建设的基本立场,也应是中国法治建设的学习榜样。
六、从两极到中介
既然法律以社会为基础,那么,法治建设首先要正确认识其所处社会的发展阶段。同样,中国的法治建设也首先要正确认识中国社会所处的发展阶段。
如前所指,中国社会正处于一个变革转型时期,目前的中国社会既不是原本的乡土社会,也不是现代的商业社会,而是正处于从乡土社会到商业社会的过渡阶段,是一个商土社会。这个社会既有“土”的一方面,又有“商”的一方面,“土”与“商”各自内含和代表着不同的社会环境、文化传统、价值观念和法治模式;如果说“土”还特指中国本土文化资源,“商”特指西方文化传统的话,那么它还意味着中西文化传统的冲突。在相当长的时期内,中国的社会发展将是“土”与“商”这两种要素、两种力量并存、冲突、整合和演进的过程。
这就是中国的现实国情,也是中国进行法治建设的现实基础。在这种条件下,我们不能走极端,对“土”与“商”进行两极思维,弄得它们非此即彼,势不两立。为此,一方面,我们要反对“大跃进”,无视否认中国目前存在广大的乡村,还有近9亿农民,具有乡土本色,脱离这一中国国情,盲目赶超冒进,激进地认为中国乡土社会的一切都“土得掉渣”,陈旧落后,应尽快弃之如敝屣。而西方的一切都好,连月亮都比中国的圆,不加分析批判照抄照搬,中国的现代化变成了“全盘西化”。实践证明,这是行不通的。“一方水土养一方人”,一方人有一方人的文化传统,法治只不过是其文化传统的产物并内在为该文化传统的一部分。要想人们完全放弃其固有的文化传统和法治模式,脱胎换骨,除非转世来生,否则绝无可能。中国的法治建设只能是从乡土中国变革发展而来,就象庄稼只能从土里长出来一样,都离不开一个“土”字,要知道,“土”“不”(没有了)就是“坏”。如果硬要去掉中国法治建设的乡土中国的土壤,那无异于揠苗助长,离“土”之“苗”,是迟早会夭折的。
一方面要反对大倒退,看不到中国社会的历史进步,发展方向和商业气息,还在敝帚自珍地怀念乡土中国,并用本土资源和地方性知识等充满争议的理论去论证乡土中国的合理性,引证某些事例认为外国的东西再好也未必适用中国,况且外国的东西也不怎么样,中国有自己的本土资源和地方知识,而且我们自己的法治运行得也不错,为什么非要引进搬迁外国的那一套呢?由于对“乡土中国”一往情深,以至于上升到爱国的高度,“为什么我的眼里常含着泪水,因为我爱得深沉……”。我以为,这只是爱国的一种表现,甚至远不如“为什么我的心里充满着喜悦,因为我看到祖国繁荣富强”笔者这句拙劣模仿的大白话,因为前者的爱,总是充满着无奈、忧伤和期盼,没有人心甘情愿眼里常含泪水去爱他(她)的祖国。我们不应该把乡土中国看作是世外桃园,与世隔绝,讥笑什么问题都要来一番中西比较借鉴。因为没有比较就没有认识。要是全中国全世界都还是乡土社会,那无话可说。其实,对乡土社会的许多誉美之词都是在这种没有比较的情况下作出的。但在中外差别,城乡对比如此巨大的情况下,谁还认为乡土社会多么美好,如果不是因为在大城市里呆长了觉到乡土社会别有洞天,那就是在说瞎话,怎么会是替农民说话?不应该把乡土中国奉为人间天堂,粉饰中国广大农村农民贫穷落后不遂人愿的诸多客观现实。当前亿万农民背井离乡、妻离子散进城打工不就是最好的证明吗?如果还不信,那就请那些美化乡土中国的人到乡村去呆个一年半载再说。如果不改口,居然还在用本土资源和地方性知识作为拒拆学习引进先进法治文明的理论铠甲,那才怪呢?我们的许多机会和事情就是因为这样一些莫名其妙的理论而弄糟了耽误了,尤其是这些理论从某些在西方学成归来的人嘴里说出来往往更有杀伤力,因为他们长期在西方生活学习过似乎就比谁都更知道西方的东西不适合中国。他们还固执地认为西方的法治文明是“地方性知识”,我们不必引进,也引进不了,我们这样就挺好。面对严峻的“三农问题”,看到“农民真苦,农村真穷,农业真危险”,还说中国乡土社会挺好,中国基层司法制度运行得也不错。你看,中国基层法官多么拥有地方性知识和技术,地方性习惯多么有活力和有效,审判委员会还是相对合理的,基层法官的素质还是较高的最起码在提高。尽管中国基层司法制度还有种种弊端,或许将来还会被改革掉,但在目前特定时空条件下还是利大于弊。总之,“西方人的做法有西方的道理,中国人的做法也有中国的道理,两者谁也替代不了谁。”【苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,第145页。】这番片面而中庸的结论真令人怀疑这些人是否去农村实地调查过?以及这种调查是否具有广泛性代表性?众所周知的事实经其一调查反而混淆视听,这种调查又有什么意义?也不由不令人怀疑他们的爱国难道爱的就是土里土气的中国并暗地里希望她如此“乡土”下去,似乎中国越土就越可爱。应当承认,当今中国人最痛恨的就是中国太土,太贫穷落后,并在为改变和摆脱中国的土里土气而集思广益,群策群力,奋发努力,其中就包括学习和引进西方先进的法治文明。这正是“恨之愈深,爱之愈切”,也许这才是真正的爱国。
因此,正确的指导思想是从两极到中介,即,既要真正彻底地把握中国文化传统的精神,又要全面地精通西方法治文明的精髓,双管齐下,齐头并进,两相结合,做到中外结合以洋为中用,古今结合以古为今用;辩证地对待乡土文化和西洋法治,继承发扬乡土中国的优良传统以与时俱进,借鉴引进西方法治文明以与国际接轨,使乡土文化传统与西洋法治文明融为一体,相得益彰;立足乡土中国迈向商业中国,努力寻求两者的最佳结合点,促进两者的整合化一,中和共生,以加快这种过渡的顺利完成。这才是当代中国法治建设最主要而最迫切的任务。
至于具体的做法,没有现成的答案,只能交由13亿中国人利用他们的聪明才智去实践。不过说到实践,有两点需要指出:一是不能用历史上的实践来代替现在的实践。其实,我们在历史上所引进的许多东西并不是实践的结果,也经不起实践的检验。比如“十月革命一声炮响,给我们送来了马克思列宁主义”,如此轻易送来的东西却在中国运用得十分艰难,差点断送了中国革命,也使中国建设举步维艰因而只好大力改革。在付出了巨大代价之后,我们才发现马克思主义的基本原理必须与中国的实践相结合这一真理。中国人是富有聪明才智的,只要让他们自主地实践,自由地选择,自然会知晓该放弃什么,该引进什么,实现古今中外的最佳结合,中国的改革开放所取得的举世公认的巨大成就已经充分地证明了这一点。实践出真知,更加自由开放的实践还会使中国人做得更好。一是不能太“现实”,利用偶遇的区区几个合用的例子就遽下结论,“实践证明……”,其实,“现在”不等于“现实”,许多现实是人们所不满意的,人们身在其中实乃身不由己,它们也正在为人们所改革掉,正在日益丧失现实性。人心所向是最大和最真实的现实,怎么能用这种与人心相背的“现实”来作为结论的根据呢?13亿中国人万众一心在中国大地上所进行的改革乡土社会以迈向市民社会,向世界开放引进其法治文明以建设法治国家的实践才是中国最大的现实,也是中国法治建设的最大的本土资源。
当然,某些人之所以走极端,认为中国不必甚至不能引进西方的法治文明,主要是认为中国有近9亿农民,这些“泥腿子”,一群文盲加法盲,与西方法治文明“八竿子打不着”,要他们接受西方法治文明简直就是对牛弹琴。在这些人看来,这就是中国的现实,是近9亿中国农民决定了中国习惯于也只能“坑上开庭”,而不能引进洋气十足的西方法治文明。这不仅是对中国农民的误解,也是对中国农民的贬低。我们可千万别藐视农民!中国的改革是从农村开始的,是那些土头土脑的农民冒险率先进行“包产到户”,并启发和触动了那些自以为高人一等的城里人也跟着进行改革。农民是当之无愧的改革先行者,是城里人的改革先生。当改革的中心和重点转向城市,而农民的收入连年递减时,又是农民自己自发地向城市进军自谋生路,以至于掀起了一浪盖过一浪的“民工潮”。这本是一场从农村到城市的巨大的社会变迁,不仅“打工一人,脱贫一户”,对于增加农民收入有现实的物质进步,尤为重要的是,这些从没见过世面的“乡巴佬”因为进城打工,接受了城市文明的熏陶和洗礼,有了一技之长,开阔了眼界,增长了见识,还改造了他们的人生观和世界观。他们所得到的提高和进步,远胜于他们早先所受的多年乡土教育。这可是国家没花一分钱所办成的教育事业,也是那些天天高喊自由平等权利的“先知们”所无法达到的启蒙运动。这对于从根本上缩小城乡差别无疑具有重要的现实意义和深远的历史意义。可是起初好几年,却把“民工潮”视为“盲流”,埋怨给交通增加压力,抢了城里人的饭碗,还影响城市市容。为了把这些“盲流”赶回乡村去,不惜围追堵截,甚至动用国家暴力工具强制将他们遣返回乡。这就是那些所谓的文明人干的“文明事”。只是到后来,证明这一切都无济于事,加之市民也切实感受到了农民工的诸多好处,并为之生活生产所不可或缺时,才转变了对农民工的态度和做法,并进一步认识到这是增加农民收入,缩小城乡差别,实现工业化城市化,全面奔小康的必由之路。但好几年、十几年过去了,究竟谁更先知先觉?无疑是那些被城里人骂为没有文化的农民,那些有头有脑的文明人真应该再次接受“贫下中农的再教育”!
这里,我们并没有拔高美化农民,因为这一切都只不过是穷则思变这一必然规律在农民身上的体现而已。实践证明,越是挣扎在社会最低层的人越会千方百计竭尽全力地寻求新的出路,也越会心无芥蒂全心全意地接受一切新的先进事物,包括西方先进的法治文明。中国农民即是如此,他们穷得不能再穷了,再不思变大概就没有活路了。中国农民是最“善变”的,只是某些人不让他们变而已。不要错误地以为中国农民习惯于乃至喜欢上了目前这种法律体制包括基层司法体制,恰恰相反,中国农民是被束缚于现行的法律体制里,是某些权势阶层既得利益者在竭力维护这套体制以继续欺压农民,农民早就对这套体制大为不满了。应该说,不愿接受与这套体制大为不同的西方法治文明的不是农民而是他们。中国农民除了汗水和泪水一无所有,心底无私天地宽,他们无所顾忌,也敢于接受一切新的事物,更何况是比现行许多“土政策”先进的西方法治文明。尽管中国农民没有什么文化,更不懂什么洋文,也不知道西方法治文明有多么高深,但他们弱势并不弱智,他们同样甚至更懂得“国法莫大乎人情”,“法律是成年人的学问”的道理,他们同样是人,同样向往现代文明,追求幸福,一切能给他们带来幸福的法治,他们都自愿且乐意接受。这是人的本能,跟人的文化知识无关。谁不知道住在城里比住在乡村好,为什么非要制定各种莫名其妙的“法律”把农民赶回乡下,农民们又怎么会接受喜欢这种与他们作对不利的“恶法”呢?我们不都是农民或农家子弟吗?为什么我们能适应西方法治文明,他们因高考仅差几分而未能上大学的我们的同学就被断定为接受不了呢?
我相信,只要给中国农民以同等的自由,让其公平竞争,他们过去能成为改革的先行者,今天同样能成为接受西方法治文明的排头兵。
从两极到中介是适合商土中国的国情进行法治建设的科学指导思想,它内含有并统帅着诸多具体的法治建设策略,如以下要分别着重论述的“从本土资源到世界资源”和“从地方性知识到全球化知识”。
七、从本土资源到世界资源
早在1814年,萨维尼在针对Thibaut《论制定一部统一的德国民法典的必要性》一文的反驳名文《论立法与法学的当代使命》中就指出:法律具有自身的特定性,为一定民族所特有,如同其语言、行为方式和基本社会体制,它们不可分割地联系在一起,实为一个独特民族所特有的共同属性,并向我们展现出一幅特立独行的景象。它们由民族的共同信念融为一体,使得一切偶然或任意的解说都是错误的。【参见《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第526页;许章润译萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,中国法制出版社2001年版,第7页。译文有所改动。】时至今日,任何一国进行法治建设都必须立足本国现实,借助本土资源并适合本国国情,已是众所周知的法律常识。
在当前的中国法学界,有许多人也认为中国的法治建设应“借助本土资源”,“必须从中国的本土资源中演化创造出来”。【苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第13、17页。】如果作为一种郑重的重提和严肃的提醒,那是十分必要的,因为尽管这是常识但人们依然常忘;但如果有过之而无不及,据此进而认为,“法律移植不大可能”【苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,自序第Ⅲ页。】,那就另当别论了,也无济于事。正如尽管萨维尼不遗余力地反对制定统一民法典,但《德国民法典》还是于1896年制定出来并于1900开始实施,不但在全德国统一实施,还被成功地移植到世界上许多国家。时至今日,《德国民法典》已是人们学习民法的“圣经”,也是许多国家制定民法典的蓝本。其实,我们在引证萨维尼的理论时,往往疏忽了他的匠心所在。他指的是“当前”不宜制定统一民法典,这从其反驳论文《论立法与法学的当代使命》题目冠以“当代”两字即可看出,从近百年后才制定实施《德国民法典》来看,不能不佩服萨维尼的先见之明。因此,不能笼统地认为萨维尼就是始终且永远反对法典统一化,以小人之心度君子之腹,这有损于这位法学大师的英名。况而,他也认为:“法律并无什么可得自我圆融自洽的存在,相反,其本质乃为人类生活本身。”【萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,中国法制出版社2001年版,第24页。】当然有人可以把这里的“人类生活”理解为“首先是、而且永远总是表现为特定时空的民族生活”,但肯定不能理解为只是特定时空的某一民族生活,还得承认这是“大写的人类生活”。【参见高鸿钧等:《法治:理念与制度》,中国政法大学出版社2002年版,第136页。】
显然,这种极端化的本土资源理论会遭到许多人的反对,但那些反对者似乎都理解能力太差,以至于使论者“多少也还有些失望”,“觉得很多批评甚至包括某些赞扬都基于一些大而化之的误解,并且往往都只关注诸如像‘本土资源’这样的词。”【苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,自序第Ⅰ页。】这总给人一种“举世皆醉,惟我独醒”的感觉。看来,对本土资源理论进行正本清源,以正视听似乎很有必要。
既然是本土资源,怎能不使人把它同中国的传统文化联系起来呢?因为那种脱离中国传统文化的东西又怎能叫本土资源呢?因此首先使人发生误解的不是别人而是苏力自己,怪不得别人。如果将错就错,把本土资源等同于中国传统文化,那么,无法否认,中国几千年都没有进化成为一个法治社会,这足以说明中国传统文化本身确实不存在现代法治的基础,希望在此基础上建设法治国家不能说“只是一种美梦”,但确实困难重重。对于中国传统文化与现代法治的关系,邓小平同志早就正确地指出:“我们这个国家有几千年封建社会的历史,缺乏社会主义的民主和社会主义法制”【《邓小平文选》第2卷,人民出版社1983年版,第348页。】,“旧中国留给我们的,封建专制传统比较多,民主法制传统很少。解放以后,我们也没有自觉地、系统地建立保障人民民主权利的各项制度,法制很不完备,也很不受重视”【《邓小平文选》第2卷,人民出版社1983年版,第332页。】。如果本着中国本土资源自身逻辑发展,不能说中国永远不能实现法治,但至少要在黑暗中摸索很长时间,要走许多不必要的弯路。况且早在19世纪初中国就已经没有了那种不受外界干扰的宽松环境慢悠悠地“自行其是”了,西方列强的坚船利炮迫使中国许多识时务者反思文化传统,审视本土资源,为了不亡国灭种,不得不“立宪改良”,开展洋务运动。自从“西学东渐”以来,激烈而持久的“中西体用”之争,本身就说明中国的文化传统在借鉴吸收西方文化传统,那种纯粹的本土资源已不存在。时至今日,全球化的大趋势更是使得任何国家都不可能闭关锁国、遗世独立,除非它想自取灭亡。中国正确地选择了改革开放的基本国策,所谓的改革开放,核心的一点就是改革本土资源,吸纳外国资源,融通中外,实现民族复兴,这也是当代中国人的重要社会生活实践之一,也才是中国法治建设的有益资源。
近代以降,中国沦为落后国家,究其原因,可谓内忧外扰,但内因是根据,外因是条件,外因通过内因而起作用。众多的内因之一就是固守本土资源,敝帚自珍,甚至夜郎自大,以泱泱大国中央自居,环顾四周都是蛮夷狄寇,岂能与我平起平坐,充其量只配是开化安抚的对象,在辉煌五千年的中华文明面前,他们简直就是文盲,那还值得学习。殊不知,当时英国使者要朝见乾隆皇帝,乾隆皇帝竟令其下跪,人家把当时英国最先进的造船技术模型进贡乾隆皇帝,乾隆皇帝不但不屑一顾,还嗤之以鼻,说那是雕虫小技,奇技淫巧,治国以农为本,贵在劝民农桑。直至落后挨打,才幡然醒悟,原来山外有山,天外有天,这惨重而深刻的历史教训完全可以套用毛泽东那句话:“谦虚使国家进步,骄傲使国家落后”。于是,从“师夷长技以制夷”开始,从技术到制度再到文化,层层深入反思,最大的收获就是要中外结合,要利用国内国外两种资源,而不能固守本土资源。时至今日,中国依然是一个发展中国家,但发展中国家有其后发优势,那就是顺乎潮流,敞开胸怀,擦亮眼睛,环顾四周,虚心学习,参考借鉴,择善而从,这样可以减少试错,少走弯路,节约成本,加快发展。“总结历史经验,中国长期处于停滞和落后状态的一个重要原因是闭关自守。经验证明,关起门来搞建设是不能成功的,中国的发展离不开世界。”【《邓小平文选》第3卷,人民出版社1993年版,第78页。】世界经验也证明,充分利用世界资源是发展中国家加速发展的必由之路和有效捷径。
其实,任何一个伟大的民族都有自己的本土资源,并且其本土资源既有优良的一面,也有不良的一面。如果全是优良的,那么谁也不会抛弃,也抛弃不了;如果全是不良的,那么谁也不会固守,也固守不了。但问题是任何本土资源都是优劣共存,良莠不齐的,因此,笼统地谈论抛弃或固守本土资源都是不可能的,也没有多大意义,关键是如何对本土资源进行合理的扬弃,取其精华,去其糟粕,同时对外来资源别具慧眼,善于借鉴,为我所用,以使本土资源改良更新。对此,人们不应消极地任由本土资源自然进化,完全可以进行必要的“推波助澜”而有所作为。其中重要的一点就是促进文化交融,整合各种资源,取长补短,扬长避短,这样才能使本土资源改良进化,欣欣向荣。一个只有融入了世界文化,融合了世界资源并经受了世界潮流的冲击和考验的本土资源才是生机勃勃、新新不已的,一个固步自封不愿吸收世界先进文化、不愿借鉴世界资源、没有见过世面的本土资源迟早会枯竭,是不可再生的。中华民族之所以能够绵延五千年,历久弥新,关键的一点就是我们的文化能够包容吸收世界先进文化以不断地补充丰富发展升华自己,我们的本土资源能够借鉴整合世界资源以不断地改良完善更新自己,以便为中华民族的发展繁荣提供不竭的文化和资源。可以说,学习吸纳借鉴世界文化和世界资源本身是我们文化传统和本土资源的重要品质,不应把本土资源与世界资源隔绝对立起来,更不能借口迷信本土资源而拒斥借鉴利用世界资源。
当然,苏力先生所说的本土资源主要不是指中国传统文化,正如他所指出的:“寻求本土资源,注重本国的传统,往往容易被理解为从历史中去寻找,特别是从历史典籍规章中去寻找。这种资源固然重要,但更重要的是要从社会生活中的各种非正式法律制度中去寻找。研究历史只是借助本土资源的一种方式。但本土资源并非只存在于历史中,当代人的社会实践中已经形成或正在萌芽发展的各种非正式的制度是更重要的本土资源。”【苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第14页。】这不无道理。但令人要问的是,当代中国人的社会实践又是什么呢?毫无疑问是改革开放,是中国对内改革传统文化以变法革制,对外向世界开放以吸收世界先进法治文明,两者都旨在建设法治国家。这一点连苏力先生也是承认的:“我之所以强调借助中国的本土资源建立现代法治,正是在经济体制变革这一根本前提下。”【苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第15页。】但谁都知道,这里的资源早已不是原本意义上的纯粹的中国的本土资源了,就像中国的经济有大量的“外资”,并且比重很大一样,中国的法治也有许多“外资”。这么简单易懂的道理,为什么偏偏要偷换概念,名之为本土资源呢?真让人匪夷所思!也没有多大意义。苏力先生自己就认为:“其实本土资源这个概念本身并不重要”,“谁要是争本土资源的精确含义,那就太没意思了。”【苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,自序第Ⅸ页。】
还有必要指出的是,本土资源的概念难以界说,歧义甚大,也易于误解,甚至滥用,而它的合理内核完全可以用另一个大家耳熟能详的大众词汇去代替,那就是“中国特色”。“大道至简”,这一概念比本土资源要科学得多,也深远得多,因为无论到什么时候,无论我们的法律怎样参照国际惯例,也无论我们的法治怎样同国际接轨,我们的法治永远是具有中国特色的。
八、从地方性知识到全球化知识
与本土资源理论密切相关的,还有一种关于地方性知识的理论,或者准确地说,有人用知识的地方性来补证本土资源理论的合理性,进而来论证“法治之所以不可能靠‘变法’或移植来建立”【参见苏力:《法治及其本土资源》,中国政法大学出版社1996年版,第17页。】。对此,我也不敢苟同。
尽管有不少知识是地方性的,但我们应该注意到:一是这些知识有其形成的历史条件,即在封建割据、自给自足、交通不便、信息闭塞的历史条件下形成的这些知识确实是地方性的。但现在条件改变了,随着经济全球化,交通便捷,世界在缩小,交流频繁,信息灵通,“沟通无极限”,许多知识都在日益失却地方性,从地方性到全球化是知识发展变化的必然趋势,特别是那些有益的知识,更是一传十、十传百,甚至不胫而走,迅速地得到传播和普及,而那些不能普及化全球化的地方性知识大都不甚重要也不必借鉴。所以不是因为知识具有地方性而不能普及化,而是因为知识不具重要性和可借鉴性而不必普及,因而变成地方性知识。要是哪种知识对于人类的生产生活必不可少,那么任何地方性都无法限制其他地方的人去学习、借鉴、获得和普及,惟一能限制这种知识传播和普及的只可能是专利和技术控制而不是什么地方性。而专利等知识产权制度的存在也恰恰说明知识的可普及性,要是知识不能被普及,那么还需要知识产权制度干什么?一是有些知识是为某民族或种族所特有的知识,如传统工艺,宗教文化,风俗习惯,等等,但这些因素并不影响文化交融和文化传播,有必要的话同样可以被普及。在漫长的历史时期,各种地方性知识早就在相互学习,相互借鉴了,如“丝绸之路”,“西天取经”,它们早已相濡以沫,相得益彰了,以至于东中有西,西中有东,达到东西融合会通,各种知识的地方性都在日益削弱。
其实,知识的地方性并不等于知识的绝缘性,与世隔绝,一地知识与其他地方的知识就格格不入。各种地方性知识之间总有许多甚至大部分是相同或共同的内容,至少是相互关联的。苏力先生不也认为:“只有在开放中才有可能理解、感受、发现甚至是看到地方性知识。理解知识的地方性是以并且必须以理解更多的其他知识(同样是地方性知识)为前提的”,“地方性是在各种地方性知识相互关联中体现出来的知识的品质之一”。【参见苏力:《送法下乡》,中国政法大学出版社2000年版,自序第Ⅴ,Ⅵ页。】之所以如此,是因为这些知识都是人的知识,都是人们在生产生活等实践中积累总结出来的。而人,只要是人,总有共同的人性,共同的生产生活实践,共同的经验,共同的知识。尽管人有国籍、民族、种族、语言和宗教等差别,但人的类本性决定了在这些差别的背后有属于全人类的共同知识。生产生活中的许多知识是普遍性的国际性的。如生产商品的知识,自从实行工业化大生产以来,就开始统一化了,随着海外市场的开拓又进一步全球化了,特别是跨国公司或国际知名企业的生产知识尤其如此,在本地可以适用,在其它地方同样可以适用;在本国可以适用,在其他国家照样可以适用。如果同一厂家生产商品的知识不统一,导致商品的规格不统一,那么该商品就没有可交易性,进而也就没有大的市场。商品出卖和远走高飞的本性,以及生产商品的工业化和批量化的特点,决定了生产商品的知识总是不可抑制地要摆脱地方性而趋于全球化。再如生活知识,人都要吃喝拉撒睡,都有柴米油盐酱醋茶开门七件事,都会生老病残死,可以说这是人生的基本内容和重要问题,而人类的一切生活知识都与此有关,也旨在解决之,这就决定了人们的生活知识的内核是相同的,只是解决形式有所不同而已。就拿民以食为天的“食”来说,东方人喜欢吃中餐,西方人喜欢吃西餐,东方人用筷子,西方人用刀叉。由此看来,似乎“食文化”具有较大的地方性。但这种地方性是否就无法变成普及性呢?显然不是。西方人喜欢吃中餐,这是众所周知的,以至于人们把“中国的美食”连同“美国的工资、英国的房子和俄罗斯的妻子”视为构成天堂的四大要件;而充斥街头的麦当劳和肯德基同样说明东方人也喜欢吃西餐。如果对中餐西餐根据当地人的口味加以适当改良的话,那么食文化的地方性就不值一提了。尤为重要的是,即使吃中餐的东方人和吃西餐的西方人在食文化上有所不同,也并不影响东西方人的文化交流和文化认同。还有就政治知识来说,也远没有那么大的地方性,因为各地政治的核心内容无非都是建设国家,制约权力,保障权利,管理社会,实行法治,等等。不但英国的政治制度可以移植到美国,美国的可以移植到日本韩国,而且许多先进的政治知识也可以移植到其他地方。尽管政治是最没有游戏规则可言的领域,但同样还有许多共同的知识可言,许多政治知识的地方性大多是意识形态在作怪,是人们主观所妄加的。所有这些都说明,许多重要的知识都具有普遍性。尽管有些知识具有地方性,但这种地方性不宜夸大,最好把某些知识的地方性称做地方色彩,或者地方风味,它们就像调味品一样,是用来调味的,没有它们缺少风味,但也不能用得太多,更不能当主食。
认为知识大都是地方性的,这种认识与知识的本性也是不相吻合的。
知识是对真理的寻求,它致力于与客观事物相符。由于客观事物是普遍存在的,而且它们之间总有许多共同之处,如某地存在某事物,其他地方也存在该事物,而且分别存在于各地的同类事物大致是相同的。这就决定了源自客观共同事物的知识具有相同性。尤其是那些真理性的科学知识还具有公理性和公信力,构成人类共识的基础。如果各地对同类事物有完全不同的知识,并且相互不可通约,那么就会天下大乱。
知识大都是用语言概括总结出来的,这一概括总结过程实质上是消除知识的个别特点并对之加以普遍化的过程。语言具有社会性和公用性,旨在表达和传达知识,语言为知识提供了共同的表达和传达方式,从而能把知识传达给别人并为别人所知晓和接受。语言使知识得到普及。无庸讳言,一个人要掌握非本土语言是相当困难的,但也不是不可能的。其实,语言是世上最困难但又最容易的一件事情,如果一个人不长期生活在那个语境中,要精通它是很困难的;但如果人们长期生活在那个语境中,那么是人就会。实践证明,尽管各语种之间有时难以一一对译,还存在“言不尽意”的情形,但大都还是可以相通互译,曲尽其意的,有时甚至还不言而喻,“无声胜有声”。因为语言所要表达和传达的内容毕竟是大同小异的。语言的可译性大大消解了知识的地方性。如果语言根本不可互译,知识根本不可通用,那么人们简直就寸步难行了。
知识是可以类推适用的,即从一类事物中获得的知识可以类推适用到其他地方的同类事物,在某地适用的知识可以类推适用到其他地方,某知识可以解决本地的某问题,它同样可以解决其他地方的同类问题。正是知识的这个特点,决定了知识的可复制性和巨大实用性,并进一步削弱了知识的地方性。如果一种知识,如某种医学知识,在一个地方可以看好病,在其它地方就看不好病,那么这种医学知识可能来源于另类人体,如果所有的医学知识都这样,那么人们就没有必要到处求医问药了,国际医疗合作也没有必要了。其实,人们所关注和需要的知识正是这种能够类推适用的知识,特别是在全球化大趋势下,能在世界各地为国际市场生产商品提供服务的知识。没有谁去劳神费力那些不可类推适用的知识,因为这种知识没有多大实用价值,甚至不是什么重要知识。
另外,要是一种知识,在世界上许多地方甚至全球都可以类推适用,惟独在我们这里由于我们的地方性知识作怪而不能类推适用,那么我们更是要认真审视和反思我们的地方性知识。为什么我们的地方性知识与全球化知识如此不兼容?我们这种与全球化知识如此不兼容的地方性知识还是知识吗?我们还有坚持的必要吗?我们还能坚持吗?我想是不必要的也不可能的,因为这种与全球化知识根本不兼容的地方性知识已不是知识而是包袱甚至障碍,就像在当今“沟通无极限”的互联网世界一样,如果你的电脑不能与别人的电脑互联互通,那么你的电脑就是一堆废物。
有人根据知识的地方性,进而断言法律也是地方性的,因而法律移植是不大可能的。对此,我更不敢苟同。
因为法律有一个重要的特征,即法律是一种普遍性的规范。这一点,中外许多杰出的思想家都明确地指出过。柏拉图认为,立法者“无法为种种情况立法,使得每一项法律对每一个人都非常合适”,“可是,我想,他可以为大多数人立法,也就是对每人仅仅是大致适合的一般性的立法方式”【参见《西方法律思想史资料选编》,北京大学出版社1983年版,第17页。】。亚里士多德认为“法律始终是一种一般的陈述”。保罗说“立法者并不关注那些只发过一两次的情形”【参见博登海默:《法理学——法哲学及其方法》,华夏出版社1987年版,第225—226页。】。卢梭认为:“法的对象永远是普遍的,它绝不考虑个别的人以及个别的行为”。【卢梭:《社会契约论》,商务印书馆1994年版,第50页。】黑格尔说,“法对于特殊性始终是漠不关心的”。【黑格尔:《法哲学原理》,商务印书馆1982年版,第58页。】马克思指出:“法律是肯定的、明确的、普遍的规范”。【《马克思恩格斯全集》第1卷,人民出版社1956年版,第71页。】从以上论述中,我们可以总结出普遍性是法的本质属性。之所以如此,是因为法律即使是鸿篇巨制,也是有限的规范,法律就是用有限的规范解决无限纠纷的一种方法,是对类似问题作类似处理,要地不分东西南北地普遍适用。而法律要达到普遍适用的目的,就必须“不苛细小”,“不理琐事”,仅作一般性的规定。法扬弃特殊性,不是只能“开一把锁”的“钥匙”而是能“开一类锁”的“万能钥匙”。如果法律写定一切细节,因地而异,一地一法,这种“法律”因缺乏普遍性从而不是真正意义上的法律。
法律说到底是一种定分止争的“度量衡”,犹如度量衡必须统一一样,法律也应该统一。如果一地一法,法出多门,没有一个公认的统一标准,发生纠纷不能“一断乎法”,那么社会就会纷争不已,混乱不堪。一国一法,法制统一,这是法治的前提。
法律的根本功能之一就在于为人们提供确切的预期和稳定的秩序,以便利人们的相互交往和社会活动。如果一地一法,一法一样,那么人们就会不知所措,无所适从,也不能预期,人们相互交往和从事社会活动就会极其烦难。伏尔泰就曾批评当时欧洲的法律一地一法,以至于从一地到另一地,更换法律如同更换马匹一样频繁(烦)。
法律不仅要在一国统一,一国普适,而且在全球化的大趋势下,还会日益国际化,世界普适。
在世界贸易往来中,各国经过反复谈判磋商,比较衡平,求得共识,已经达成了世界贸易组织规则(WTO规则),为世界上许多国家所共同遵从。在这种大趋势下,我们不能依据法规的地方性叫WTO规则将就我们,而只能是我们向WTO规则看齐,加快修订国内法律以与WTO规则接轨,融入世界贸易,这已成为我国的基本国策。如果我们固守地方性法规,甚至为保护自己的地方性法规而刻意拒绝与WTO规则接轨,那就是人为地制造法律壁垒,以邻为壑,与世隔绝,无法参与和利用国际分工和合作,结果只能是穷途末路。在全球化的大趋势下,任何国家想固守一地,偏安一方都不大可能。更何况我们国内法规与WTO规则之间存在的冲突主要在于我们的许多国内法规、“土政策”妨碍市场经济发展,阻碍贸易自由化,这些本是我们自己也要改革掉的东西,却被借口法规的地方性而抗拒与WTO规则接轨。
不要说WTO规则,就是国际体育比赛规则也是如此,如乒乓球国际比赛规则。乒乓球是中国的国球,在国际上占有明显的优势,在国际比赛中常拿冠军,甚至囊括所有冠军。这引起了其他国家的猜忌,认为不是这有问题就是那有问题,甚至怀疑中国选手拿的球拍有问题,因而要求不断地修订比赛规则。对此,我们只能主动地去适应,而不能说中国乒乓球有悠久的历史传统,或者借用这里的概念说有本土资源和地方知识而反对修订规则或拒绝按新规则比赛。如果那样的话,就是违规,就会被淘汰出局。面对全球化的大趋势,地方性知识是阻碍不了的,置身于国际市场竞争中,地方性知识也是成不了保护伞的。
任何法律都是人的行为规则,都受人的本性所制约并体现出人的共性。尽管世界各国的法律纷繁复杂,多种多样,但它们背后总是受着几个人类共同的理念所支配,如真、善、美和自由、平等、正义,并且都是这些理念的具体化、规则化和系统化。这就决定了世界各国的法律存在许多相同之处,只要翻开世界各国的许多法典,几乎都是大同小异的,如果有什么地方性的话,也主要体现在个别规定上,过多的地方性不是优点而是缺点。如大陆法系和英美法系之间的差别也没有人们想象的那么大。因为它们大都属于资本主义法,“以下基本法律原则最能表明资本主义这组法律制度:私有财产神圣不可侵犯(当然要受到某种规定的限制和约束);强调个人自由并把个人利益置于社会利益之上;对政府权力的行使不同程度地规定了宪法上的审查和制约。所有这些在本质上都旨在维护资本主义的现状并使之永久化。”【参见格伦顿等:《比较法律传统》,中国政法大学出版社1992年版,第179页。】这段话是论者在区别资本主义法与社会主义法时对资本主义法的共同本质的概括。其实,上述共同本质并不是资本主义法的专利,社会主义法也不是与之“截然对立”。因为任何法律的目的都旨在规范人的行为,调整社会关系,维护社会秩序,有共同的法律之道,也有趋同的趋势。
在人类历史上,有许多法律移植失败的例子,但历史上失败的例子不足以证明现在法律移植就不能成功或永远不能成功。因为在当时的历史条件下,闭关锁国,各自为政,因地制宜,自然没有接受被移植法律的土壤。但现在不一样了,全球化大趋势下,各国门户开放,相互往来,融为一体,这就为法律移植提供了土壤。试想一下,二十世纪初把民法典移植到中国,而当时的中国尚处于半封建半殖民状态,商品经济还很不发达,这种移植怎么可能成功呢?但现在不一样了,随着商品经济的发展,市场化进程的加快,民法典的基础日益深广,因而现在移植制定民法必然是成功的。那些反对法律移植的人总有一种复古的倾向,把穿西服上因特网的现代中国人复古为还是穿长衫留辫子的清末民初的国人,认为他们在骨子里还是“老一套”,没有进化,因而对这些受传统影响“毒害”甚深的人来说,法律移植依然不大可能。中国确实有许多地方性的传统和惯例,但他们之所以相传沿习至今,并不是因为它们有多么珍贵而为人们所珍视传承,而是因为主观强化,加之某些条件不允许抛弃迫于无奈而遗留至今。人总是向上求善进步的,一旦地方性的传统和惯例与其他外来规则有了比较,并且优劣互现时,人们自然会作出明智的选择,迟早会像抛弃长衫辫子一样抛弃那些拙劣的地方性传统和惯例,尤其是那些土政策。面对进步优良的外来规则,地方性的传统和惯例是固守不住的。