直到最近，绝大多数研究中国的西方学者都没有对中国法律产生大的兴趣。今天，这种状况正在改变，在美国尤其如此。然而，促成这种转变的并不是共和政体确立之前(1912年以前)的法律本身，而是人们对于毛泽东时代的中国的注意。本书所要研究的正是确立共和政体之前的中国法律，尤其注重于正式法典的编纂[1]。
为什么长期以来西方学者对于中国法律表现出一种漠不关心的态度?对于这一点，我们可以找到很多理由。例如，在西方汉学家中，除了早期的少数人以外，绝大多数缺少法律方面的训练，或者对法律不感兴趣；阅读中文法律文献时，在语体和问汇上遇到巨大的困难；中国的学者们通常认为法律典籍仅具有实用价值，而不值得对其进行理论研究，这一观点也对西方学者产生重要影响。
然而在上述最后一条理由之后，还有另一些更加基本的考虑：中国古代的成文法完全以刑法为重点；法典的编纂主要限于对社会长期流行的道德规范的整理、编辑；只有在其他行为规范不能约束人们的行为时，方才诉诸法律，否则法律条文很少被引用。总而言之，中国古代虽然制定了很多、而且具有较高水平的法典，但传统的中国社会却不是一个由法律来调整的社会。
中国法律的注重于刑法，表现在比如对于民事行为的处理要么不作任何规定(例如契约行为)，要么以刑法加以调整(例如对于财产权、继承、婚姻)。保护个人或团体的利益——尤其是经济方面的利益——免受其他个人或团体的损害，并不是法律的主要任务；而对于受到国家损害的个人或团体的利益，法律则根本不予保护。真正与法律有关系的，只是那些道德上或典礼仪式中的不当行为。或者，是那些在中国人看来对整个社会秩序具有破坏作用的犯罪行为。当然，我们说只有这些行为方才与法律发生关系，主要依据并不是法典中的明确记载，而是由这些记载所作的推断。制定行为规范的目的在于防止上述行为的发生。但如果发生了上述行为，为了恢复社会的和谐，就必须对行为者施以严厉的刑罚。归根结底，对社会秩序的破坏，在中国人的心目中实即损害了整个宇宙秩序，因为根据中国古代的世界观，人与自然紧密相联，构成一个密不可分的整体[2]。
因此，正式的法律总是以垂直方式发生作用——由国家指向个人，而不是以水平方式在个体之间发生作用。如果甲乙两人之间发生纠纷，甲不得直接向乙提起诉讼，而必须向政府提出控诉，由政府决定是否向乙提起诉讼。民间没有在诉讼中为当事人进行辩护的私人法律职业者，政府也不设这种辩护人。法律是专司矫正人们行为的机构中的最后一项早段。只有在较高的行政机构中才设有专司法律的官员。在最低一级的行政区域县里，政府的法律与民众发生最直接的联系。县长的司法职能只是其若干行政职能中的一种。虽然他们通常没有受过专门的法律训练，但却必须同时兼任侦探、检察官、法官、陪审员等数种职务。
值得庆幸的是，在这种制度下，县官们在其司法活动中常常得到通晓法律的幕僚、书吏的帮助。这些幕僚、书吏具有法律方面的专门知识，他们代表县官为审判案件作准备工作，对案件的处理提出建议，并帮助县官起草提交上级机构的法律报告。幕僚的身份可以表明中国人对待法律的态度：幕僚并不隶属于正式的行政系统，他们只是县官的私人雇员，其薪给由县官从本人的收入中支付。因此，幕僚自己不能够审判案件或是积极地参与审判。不过，为了防止县官们对案件的误判，当局建立了一个非常严格的上诉制度。除了轻微案件，所有其他案件都必须依程序由上级机关作出终审—～死刑案件必须报经皇帝本人批准[3]。
中华帝国的法律如何变成儒家伦理规范的具体化，这一问题我们将在后面讨论。这里应当指出，在中国普通人对这类伦理规范的认识及接受主要不是通过正式制定的法律制度，而是通过习惯和礼仪的普遍作用来完成的，这种情形比在大多数其他文明国家里要更突出一些。宗族、行会以及由年长绅士掌握非正式管理权的乡村共同体等等——这些和其他法律之外的团体通过对其成员们反复灌输道德信条、调解纠纷，或在必要时施行强制性惩罚，来化解中国社会中不可避免的各种矛盾[4]。
这类非官方团体的活动为政府所确立的程序所补充。但不管官方初衷如何，这些程序的实际作用方式却在相当程度上独立于正式的法律制度之外[5]。古代中国人为了寻求指导和认可，通常是求助于这种法律之外的团体和程序，而不是求诸正式的司法制度本身。人们普遍认为，纠缠于官司只会带来灾难，因此人们想方设法避免诉讼入官。有一句这样的格言：“赢了官司，输了钱”；还有这样一句格言：“县官断案，擅审擅判。”[6]
人们可能由此得出结论说，西方学者之所以漠视中国的正式法律，真正的原因在于这些法律本身不值得人们注意。然而，得出这一结论尚为时过早。首先，法律是衡量一个国家文明程度的重要标准，而中国法律与西方法律的作用截然不同，表明了两类文明之间基本的社会差别，这一点值得我们详细研究。其次，对于上述各种旨在进行社会控制的法外团体来说，尽管我们可以从许多书籍中了解到它们的重要性以及一般特征，但要对其进行深入研究却非常困难。因为这些团体的活动方式既不正规，也不划一，而这些团体的所作所为，要么根本没有任何文字记载；要么虽然有记载，但却是使用一种不易为社会普遍接受的文字方式，因而无法公开出版[7]。
相反，有关正式的中国法律的文献不仅数量多，容易理解，而且其适用的时间，比所有现代国家法律的历史都更长久。这些正式的法律文献包括：各种政书中有关法律的部分，各代历史中论述法律发展的篇章，几部大型的判例概览[9]，而首先是历代那些卷帙浩繁的法典。特别是，这些法律具有连续性和权威性，因而在衡量官方厘定的中国社会和政治价值的演变方面，历来是最有说服力的资料。然而迄今为止，这项艰巨的工作几乎无人尝试过[10]。
距今天最近的一部古代法典是清朝(1644—1911)的法典。该法典于1740年最后编纂定型，它由436项法律构成，包括大量的律以及大约1800条的例[11]。追溯前朝，自公元653年共有501条条文的《唐律》制定颁布后，各朝都有自己的法典[12]。而在唐代之前，除散见于其他文献的一些法律引文之外，并没有法典传世，然
而，现在仍在深入的研究已经产生了丰硕的成果，使我们可以了解中国历史上第一个历时久长的王朝，即汉代(前206—220)的法典和司法程序的情形[13]。
在汉代和它前一个短命的朝代——秦代(前221一前206)之前，中国尚未形成中央集权性的帝国。当时，只有一些各自独立并且处于交战状态的诸侯国。帝国建立前的这段时间常被称作中国的封建时期，因为这一阶段的制度与中世纪欧洲的制度相似。这个时期也是中国成文法开始形成的时期。除了不可信的神话和传说之外，可确定时间的最早的成文法是公元前536年一个诸侯国颁布的（刑书）(见第四节)。
法律、宗教和经济
在几个主要的文明占国里，其早期成文法都具有一个显著特点，即法律的发展与宗教有紧密联系。当然，并不是所有这些文明古国都建立丁成文法制度，但只要人们制定成文法，他们通常把神圣的渊源赋予法律(至少开始时是这样)，以此来突出这项成就，这种神圣的渊源表明，这些法律是由—个神或是诸神给予或展示给人类的[14]。
这种信仰明白无误地构成犹太法和伊斯兰法的理论基础，以至它们不再要求进一步的阐发推演。在已知世界上最早产生成文法的美索不达米亚，这种情形也同样明显。举例来说，在载有汉谟拉比的著名法律的石柱上，浮雕图案表明：汉谟拉比接受正义之神沙马什的神圣使命，制定这些法律。在该法典的“序言”中，汉谟拉比说；“安努(天神)与恩利尔(风暴之神)命令我为人类造福。我，汉谟拉比，虔诚敬神的君王，发扬正义于世，灭除不法邪恶之人，使强不凌弱。”[15]
另一方面，在埃及，至今尚未发现古代的成文法。很显然，这是因为埃及法老们自认为就是生活在人间的神，他们的言语就是法，因而不再需要其他形式的法律。“作为神，他就是国家。……普遍遵行的习惯法被认为就是法老的训令。……法律一经编纂，它的权威就会形成对法老个人权威的对抗。”[16]在早期印度，也没有形成真正与我们的法律观念相应的概念。和我们的法律观念最接近的是“达摩”(dharma)的概念，它也被译作“法律”，但更准确地说，它是表示“宗教法”，因此也有一种神圣的含义。只是在晚些时候出现的乔底利耶(Kautilya)的《政事论》(约公元前323年)中，才形成一些纯粹的世俗法思想。但是这部书流传时间不长，孔雀王朝阿育王死后的政治混乱，使这部书失传。有人总结说：从那时起，“在印度历史上一直占主导地位的法律，就是这种以宗教教义为基础的法律，直至近代”[17]。
当我们把视线从亚洲转向欧洲，我们发现，柏拉图在其《法律篇》一开头的著名段落里，毫不犹豫地把法律的起源归到了上帝身上[18]。在罗马也同样。虽然罗马法律早已经世俗化，但我们发现，西塞罗(Cicero)通过引证“他那个时代的智者的意见”，强调：“法律不是人类思想的产物，也不是由人类制定、颁布的；法律支配宇宙万物，……它是上帝的旨意。”[19]甚至在18世纪的英国，在有着世俗基础的普通法流行了几百年之后，我们也还在它的法律理论里看到有与上述观念相似的概念存在。著名的《英国法释义》 (1765年出版)的作者威廉·布莱克斯通(William Blackstone)认为“神法是整个(法律)大厦的基石”，宣称“神法已主要由天启书宣示于人类”；他还表示要“努力促使世俗的法律尽可能地接近于上帝和自然所昭示于人类者”[20]。
在中国，人们关于法律起源的观念与上述其他国家截然不同。有史以来，没有一个中国人认为任何一部成文法源于神的旨意，即使是最完备的成文法也不例外。
另外一点值得注意的是古代文明国家中法律与经济发展的关系。例如，早期美索不达米亚地区的贸易非常发达，这种情况在《汉谟拉比法典》中有明显的反映。用一位学者的话说，美索不达米亚文明以“普遍承认私有财产”和重视“在与社会和宇宙的关系中的个人权利”为其特征[21]。我们不妨做这样一个大胆的猜测，即美索不达米亚法律的产生与发展，至少有部分是与这种对于私有财产和个人权利的坚决主张相关联的。
在这个问题上，比照中国的情形也是具有启发意义的。因为在中国，最初促使法律产生和发展的，既不是宗教因素，也不是经济因素。毫无疑问，经济的发展，在促使封建的中国社会产生对成文法的需要的过程中，起到一定作用。然而，当法律出现以后，它却既不维护传统的宗教价值，也不保护私有财产。它的基本任务是政治性的：对社会施以更加严格的政治控制。其时，中国社会正在失去其古老的文化价值，并为一种新的、无情的力量所驱使，逐渐走上建立大一统帝国的道路。
古代中国的法律起源理论
在进入本节主题之前，有必要简单讨论一下几个术语。中国法律中最重要的一个概念是“法”。法，作为一个抽象名词，通常是对实证法或成文法的统称，但它也可表示单独一项法律。“法”这一词在成为法律用语之前，已经普遍应用于其他场合。“法”的本意是式样、典范、准则；并由此引申出应遵循的方式、程序的含义。从法的本意出发，形成中国法律理论中的一个基本概念：法是最高统治者强制制定的、人们必须服从的准则。
中国法律中另一个重要概念是“刑”。在早期法律文献中，使用“刑”的概念可能比使用“法”的概念更加普遍。“刑”是表示“罚”，尤其是表示“体罚”。“体罚”是“刑”的最初含义。关于这一点，可以从汉字构成上的象形特点寻觅：“刑”字在字形构成上，包括一个“刀”。有充分的证据表明，在制定成文法之前，早已存在像劓、制、宫及类似的体罚方法。成文法出现以后，刑的含义也有所扩大，它不仅表示惩罚本身，而且也表示成文的禁令，谁违反这些禁令，他就得受到惩罚。刑的后一种含义至关重要，因为到此它已具备“刑法”的特征。“刑”这一概念在早期法律文献中的使用频率——包括独立使用和作为“法”的替换词——表现了古代中国人这样的一种法律意识：法就是刑，成文法的最初含义就是刑法。这种意识在中国一直保留到本世纪初，到1906年行政体制变革以前，政府的最高法律机构仍被称作“刑部”。
第三个需要介绍的概念是“律”。在帝国时代(自公元前221年开始)的法律典籍中，“律”这一概念非常重要。但在此前更早的法律文献中，具有法律意义的“律”却很少出现。在帝国时代的法律典籍中，“律”作为一种专门名称，用于对法典的条款分类上。在这种意义上，“律”也可被称作“制定法”。“律”还可以用来表示汇集了这类制定法的整部法律，这时，我们不妨为方便计而称之为“法典”，当然，这种称谓是不严格的。在法律的含义之外，“律”又是中国音乐中的一个专门术语，它所表示的音调构成中国音乐十二音阶的基础。“律”一词如何从音乐领域转而具有法律含义，这一问题至今仍没有定论[22]。
介绍完以上概念，让我们来分析古代中国人对法律的起源持何种看法。中国的历史理论和哲学理论皆具有一个显著特征，即注重现实的社会生活。这一特征在中国历史的早期即已显露出来。一般说来，中国的理论家们在阐释人世间的现象时，宁可采用理性主义(或在它看来是合乎理性的)原则，而不借助超自然的学说。早期中国文献中所反映出的中国神话的遭遇，即是一个很好的例证。在我们所接触到的文献中，有一些零碎的史料表明，人们根据“神话即是历史”的原则，将神话中的神、半神半人及妖怪们转虚为实，变成似乎在历史上确实存在过的贤明君主、英雄或者叛逆者[23]。
所以，当我们再回到法律领域而发现法律也完全具有世俗性质的时候，应该不会感到意外。然而，真正引人注意的是这样一种现象，即中国人最初是以明显的敌意来看待法律的，似乎法律不仅是对人类道德的背叛，而且也是对宇宙秩序的破坏。如果我们想到法律在其他文明古国中的崇高地位时，上面这种情形就愈发地引起我们的注意了[24]。
这方面的一个绝好的例证是这样一个故事(显然那是一篇神话传说的残篇断简)，这个故事提出了有关法(成文法)的起源的可能是最早的解释。这一则故事出现在《吕刑》中。《吕刑》是重要文献《书经》中的一篇，它是以公元前950年前后统治中国的一个国王之口发布的。《吕刑》的实际成书年代肯定是在此几个世纪以后，其准确的时间很难断定。然而，公元前4世纪时成书的另一部著作曾提到《吕刑》，并引用其中内容。由此可见，《吕刑)的成书年代，最晚也在公元前4世纪之前[25]。
收入《吕刑)的这篇故事的显著特点是，它认为法的产生，不是由于贤明君主的作用，甚至根本不是汉人的功绩。它认为，野蛮部落苗人发明了法；苗人被认为在(传说中的)舜统治时期(传统的说法为公元前23世纪)颇为兴盛。《吕刑》中有一段很重要的话：“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑，曰法。”接着又说，很多无辜的人们被苗人杀戮，苗人还第一次实施了阉割、割腿、割鼻子等刑罚。上帝(古代中国人心目中的至上神)看到人类秩序的混乱，并同情遭杀戮的无辜百姓，因此消灭了苗人，苗人的后代由此而被根绝[26]。
毫无疑问，这一则故事所表现出的对法的憎恶情绪，反映了中国人在法律发展的一定阶段(公元前6世纪或5世纪)对法律的看法。在这一阶段，成文法仍然是一个新奇的东西，因此人们对其抱怀疑态度。在随后的几个世纪里，随着法律的逐渐流行及社会对法律的需要与日俱增，人们对于法律的起源问题提出了各种非神话的和严肃的“社会学”的解释。他们对法律不再持有鄙意，但仍然同意有关苗人创造法律的、依严格的世俗语言对法律起源所作出的解释。下面有三个具有代表性的例证。在时间上，第一个是前帝国时期的(公元前3世纪)，另外两个是汉朝的(分别为公元前 2世纪和公元1世纪)。
古者，未有君臣上下之时，民乱而不治。是以圣人别贵贱、制爵位。立名号以别君臣上下之义。……民众而奸邪生，故立法制，为度量，以禁之。[27]
法生于义，义生于众适，众适合于人心，此治之要也。……法者，非天坠，非地生；发于人间，而反以自正。[28]
圣人既躬明哲之性，必通天地之心，制礼作教，立法设刑，动缘民情，而则天象地。[29]
中国最早的“法典”
现在，我们应从神话和社会理论方面转向正史所记载的中国成文法的具体开端。人们常把周朝(约前1027一前221)统治最初几个世纪所实行的政治制度与欧洲封建制度相比较。在周朝统治下，周天子位居政权顶端，名义上统治整个华夏文化区域。周朝的土地实行层层分封制。周天子将土地分封给众多的诸侯，诸侯再将土地分给陪臣，每一个陪臣仍将自己的土地划成很多部分，分别由贵族官员来管理。在这个金字塔的最底层，是世世代代依附于土地的农奴。后来，诸侯脱离周天子的控制，而各自建立完全独立的国家。到公元前6世纪，一个包含社会、政治、经济、技术等多种力量的新的联合体导致了旧秩序的迅速崩溃。
这些新的力量还包括：使人口增长成为可能的新的农耕技术；贸易及货币经济的发展；土地买卖及部分农民脱离原先的农奴地位；政府行政机构进一步复杂化；哲学和政治学领域百家争鸣格局的形成。在周代的最后两个世纪中，也就是人们常称之为战国时期(前403一前221)的那一阶段，几个较大的诸侯国征战不息。最后，诸侯国之一——秦国逐一消灭了其他国家，于公元前221年，建立了中国历史上第一个中央集权的帝国[30]。
以上所述的中国社会的各种变化，就是公元前6世纪后半期形成中国历史上第一部成文法典的背景。最早而可信的成文法是子产所作的《刑书》。子产是郑国的宰相，他于公元前536年在一件青铜鼎上刻写了这部《刑书》。公元前513年、501年及后来一段时间，先后又有其他国家仿照郑国子产的做法，公布了成文法。虽然这些法典都已失传，但我们仍然可以根据可信的史料作出上述判断。子产公布《刑书》之后，其邻国一位名叫叔向的高级官员写信给子产，就其公布郑国法律提出反对意见。这封信这样写道：[31]
始吾有虞于子，今则已矣。昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也。犹不可禁御，是故闲之以义，纠之以政，行之以礼，守之以信，奉之以仁。……
民知有辟，则不忌于上，并有争心，以征于书，而缴倖以成之。……今吾子相郑国，作封洫，主谤政，制参辟，铸刑书，将以靖民，不亦难乎?……民知争端矣，将弃礼而征于书，锥刀之末，将尽争之。乱狱滋丰，贿赂并行，终子之世，郑其败乎?肝闻之，国将亡，必多制，其此之谓乎!
对于这一批评，子产给以礼貌而又坚决的简短回答：
若吾子之言，侨不才，不能及子孙，吾以救世也。既不承命，敢忘大惠?
这封信足以表明古往今来保守主义的一贯精神。叔向的批评意见颇类似于今天一些保守议员对于公共花费的批评及对预算平衡的要求。信中真正具有中国特色、因而也是最有意义的内容，是叔向所提出的观点：公布法律将会对道德和政治造成威胁。在其他任何一个文明古国中，似乎从来都没有人提出过这种观点。
叔向的信表现出强烈的儒家色彩，特别是叔向在信中使用了孔子提出的义、礼、刑、仁等概念。对此，我们不应感到惊奇。虽然，叔向写这封信的时候，孔子只有15岁，但是，这些术语以及与其相联系的思想肯定已经在社会上流传，只不过孔子本人尚未对这些术语、思想进行一次彻底的清理。
儒家与法家
虽然叔向还不能正式被作为儒家人物看待，但他的信却集中体现了儒家关于法律的观点。正如我们很快就要看到的，儒家是传统的“封建”价值准则的坚定的维护者。由此不难理解为什么儒家坚决反对新的法律，尤其是在这种新的法律刚刚出现的时候。后来，随着新的法律渐次巩固，儒家也逐渐改变他们的态度，勉强把法律作为一种不可避免的邪恶的东西接受下来。但即使到此时，他们仍然坚持认为，在理想的社会中，公布成文法是不必要的，甚至在当时未尽完善的政治状况下，与以道德训诫和示范来实现政府统治的方式相比较，以法律实实现统治的方式，应该只是次要的[32]。
与儒家相对立，另一些人竭力为法律辩护，他们因此逐渐被称为法家。法家中的绝大多数人皆不是具有很深学术造诣的思想家，而是一些实干家，包括行政官吏、外交使者和政治经济学家。他们为愿意雇用他们的诸侯国服务。他们的目标直接而简单：在国内，建立一个在政治和军事两方面都具有强大力量的政府，以废除封建特权；在国际上，扩张领土，最终使互相对立的所有国家联结成一个单一的帝国。为了实现这一目标，他们准备利用他们所掌握的政治、军事、经济、外交等各种力量。法家法律观的形成，不是基于“人权”的考虑，而是基于这样一种认识：为了有效地控制在其管辖下日益增多的民众，法律是一种重要的手段。在思想方法和使用手段方面，法家是一群真正的极权主义者，对于民众，总是考虑如何从整体上加以控制。与其相反，儒家则认为个人、家庭或者地方共同体具有极其重要的意义。如果认为法家是一些不讲道德、只追求权力的政治家，那也是不公平的。因为他们真诚地相信，只有通过极权主义手段，才能在四分五裂的互相残杀的世界上最终地实现和平与统一。谁要是问他们为什么这样做，他们无疑会重复子产的名言：“吾以救世也。”
儒家的礼法观
与法家所强调的“法”相对应，儒家思想的一个中心概念是“礼”，，“礼”——词在不同层次上具有不同含义。最狭义的“礼”(也可能是“礼”的原始含义)是表示各种宗教仪式的特定方式。关于祭祀祖宗的时间、地点、祭祀方式和献祭时的姿势等方面的规定，都被称作“礼”；另外，它也是一种占卜方式的规定。这种意义上的礼，通常被译作仪式。广义的礼是指所有的礼节性或者礼貌性行为，既涉及世俗社会，也涉及宗教领域。在社会习俗中，涉及各种社会关系的礼不计其数。待客、娶妻、交战以及其他各种讲究礼节的场合，都有应遵循的礼。在这种意义上，礼常被译作礼节、礼貌、礼仪或正当行为的规则。最后，儒家根据他们的学说，为人们描绘出一个完美无缺的社会，在这个社会中，所有的国家制度和社会关系都遵循一定的准则。这个准则，就是我们要分析的第三种“礼”，这也是最广义的一种“礼”，它表示这个完美社会中的所有的制度和关系。总之，礼既表示文明社会中的具体制度，也是已为人们所接受的行为方式。
儒家学者们认为，古代圣贤创造了礼，而现实社会的混乱，是因为人们不了解礼，不能以礼规范自己的行为造成的。所以，儒者的主要任务在于研究并解释圣贤留传下来的礼，恢复其本来面目，用以指导现世的人们。这种信念促使儒家学者们编辑了几部成文的礼，不过，直到封建末期及帝国建立早期，这些成文的礼才基本定型。也就是说，在周代的大部分时间里，礼只是以不成文的形式传播的。与此同时，从礼的数量庞大及其复杂性和精巧性来看，它也只是为上流社会所专用。确实，儒家所区别君子与小人的标准，就是看其对礼所掌握的程度。
另一方面，儒家认为，礼作为具体的行为规范，是与某些重要的道德准则相联系的。礼由于这些道德准则而具有效力，因为它们植根于人类与生俱来的情感之中。换句话说，儒家主张，人类由其本性所从事的行为，总是正确的。正是基于以上解释，现代有些学者认为，可以对儒家的礼与西方的自然法概念，以及对法家的法与西方的实证法进行比较研究[33]。
最后还有很重要的一点要说明，早期的礼产生于强调等级区别的社会。也就是说，根据人们的年龄以及在家庭和社会中的等级地位，礼分别规定了不同的行为方式(尊长者适用一种礼，幼卑者适用另一种礼，当然，也有一些礼为大家共同适用)。这种导致人们在行为方式和权利保护两方面不平等地位的等级观念，在孕育、生成这种思想的前帝国时期的封建社会消失以后，它仍然存在于儒家学说中，并与整个帝国时代相始终[34]。
下面是从“纯粹”儒家立场出发所见儒家与法家所争论的几个主要问题的要点．：
1．人按其本性是善的(孟轲，前3717一前289年?)，或者至少是具有习善能力的理性存在物(荀子，约前298一前238年)。人受到礼的教导后，就可以为社会所接受。“礼者，禁于将然之前；而法者禁于已然之后。”
2．以德为政，可以征服人们的心；以力为政，则只能得到人们表面的服从。礼的作用在于教化诱导，因而为德治政府所用；法的作用在于强制压服，因而为暴君政府所用。
3．古代圣贤依据人的本性和宇宙秩序创设了礼，因此礼具有道德上的合理性。现实的人们为了获取政治上的权力，因而制定了法律，因此法律不具备道德上的合理性。
4．儒家学说所强调的五种主要关系——父与子、君与臣、夫与妻、长与幼及朋友之间——是由人的本性而形成的，这五种关系对于社会秩序的安定，具有重要意义，礼根据各个人在这些关系中的不同身份设定了不同的行为方式，因而使这五种关系和其他类似的关系得到强化，法律则通过外力，强行一体对待，而使这些关系归于消灭。
5．礼(指其原始含义：仪式和典礼)给人们的生活带来诗意和美感。礼为人们以社会可以接受的方式表达其情感开辟了渠道。与其相反，法律具有机械性，缺少情感方面的内容。
6．以礼为基础而建立的政府在履行自己的职能时能表现出和谐性，因为礼是不成文的，每当有特殊的情况发生，都可以通过对礼的灵活解释而恰当地解决问题。以法律为基础而建立的政府则会引起各种纷争。因为人们事先已知道成文法的内容，因而可以寻找法律的空隙，规避法律，而且人们还会依据法律的词句——而不是其精神——进行狡诈的诡辩。
7．法律不会比创造和执行法律的人更好。对统治者及其官吏施以道德的训练，是比发明精巧的法律机器更有效的事情。要知道儒者自己是怎样说的，下面摘录的几段引文是具有代表性的。只是，其中有两段话并非出自儒者之口，它们可以表明这样一个事实，即儒家对法律的怀疑态度，也可以在其他思想派别中看到，虽然他们的理由有时不尽相同[35]。
听讼，吾犹人也。必也使无讼平![36]
道之以政，齐之以刑，民免而无耻。道之以德，齐之以礼，有耻且格。[37]
法令滋彰，盗贼多有。[38]
徒善不足以为政，徒法不足以自行。[39]
故有良法而乱者，有之矣；有君子而乱者，自古及今，未尝闻也。[40]
故法不能独立，类不能自行。得其人则存，失其人则亡。法者，治之端也。君子者，法之原也。故有君子，则法虽省，足以遍也。无君子，则法虽具，失先后之施，不能应事之变，足以乱矣。[41]
法家不别亲疏，不殊贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之恩绝矣。可以行一时之计，而不可长用也，故日“严而少恩”。[42]
治之所以为本者，仁义也；所以为末者，法度也。……先本后末，谓之君子；以末害本，为之小人。……今不知事修其本而务治其末，是释其根而灌其枝也。且法之生也，以辅仁今重法而弃义，是贵其冠履而忘其头足也。[43]
刑不上大夫，礼不下庶人。[44]
法家与法律
法家的主要观点如下：
1．生来是利他主义的人数量极少，而绝大多数人皆是利己主义者，因此，严厉的刑罚是必要的。制定法律，主要是针对大多数利己主义者，而不是针对少数并不重要的利他主义者。
2．一个强有力的政府，必须铲除割据势力，取消特权利益。为此，有必要把法律向全体民众公开，并一体适用，不论个人的身份如何。
3．稳定的政府要以法律为其基础，因为具有确定性并且向全社会公开的法律，是用以度量个人行为的精确手段。依靠“礼”建立起来的政府就做不到这一点，因为“礼”是不成文的，在适用上各有区别，而且对其解释也具有很大的任意性。
4．实行连带责任制，对于削弱自主倾向和强化国家控制是至关重要的。以五家或十家为一个单位，采取责任连带。同一单位内部，一人有愆过行为，其他人都与行为者本人负有同等责任；一人犯罪，同单位内的其他人没有向官府报告，皆一体受罚。
5．因为历史变迁，人类的社会制度也必须做相应的改变。在古代，人口稀少，生活简朴。但现在，人口的增长带来了激烈的生存竞争。古代的礼已不再适应今天的社会，而应以法律制度取而代之。法律当然不应被任意改变。但它要想保持住自身的活力，自然也应该根据不断变化的时代需求作相应的调整。
6．国家的强盛，有待于道德标准及思想标准的一元化。任何与法律所确定的官方标准不一致的私人标准，都必须被废止。
7．人根本上是自私的，因此，仅仅通过道德说教不可能使人成为利他主义者。国家只能根据人的自私本性，在兼顾人的一己私利的基础上，驱使其从事有利于国家的行为。所以，贤明的君主建立起明确的赏罚制度。这种赏罚制度对于在政府机构中任职的官吏来说，尤其重要。凡是忠于职守者，领赏；职守有缺，或者滥用职权者，受罚。
8．只要有了健全的法律制度，个人才能的强弱就不会对政权统治产生重大影响。因此，即使是一个平庸的君王，只要恪守法制，也能统治得很好。
9．只要法律具有一定的严厉性，它就不一定要通过具体实施方才收效，因为它的存在本身，就已对各种邪恶行为形成一种威慑。因此，虽然从法律实施的短期结果看，它是非常残酷的，但从长远看，恰恰是能减少这种残酷的结果，并且能减少社会上的纷争和矛盾。
下面我们从古代典籍中摘引几段，以进一步说明上文所述有关法家的主要观点。
故治民无常，唯治为法。法与时转则治，治与时宜则有功。……时移而法不易者乱；能治众而禁不变者削。故圣人之治民治，法与时移，而禁与能变。[45]
国更立法以典民则祥，……故日法者不可恒也。君臣上下贵贱皆发焉。古之法也，无闲识博学辩说之士，皆囊于法。[46]
故不相容之事不两立也。斩敌者受赏，而高慈惠之行。拔城者受爵禄，而信廉爱之说。坚甲厉兵以备难，而美荐绅之饰，富国以农，距敌恃卒，而贵文学之士，……治强不可得也。国平养儒侠，难至用介士。所利非所用，所用非所利。…… (今)所谓智者，微妙之言也。微妙之言，上智之所难知也。……夫治世之事，急者不得，则缓者非所务也。……故微妙之言，非民务也。[47]
夫圣人之治国，不恃人之为吾善也，而用其不得为非也。恃人之为吾善也，境内不计数。用人不得为非，一国可使齐。为治者用众而舍寡，故不务德而务法。[48]
刑重者，民不敢犯，故无刑也。[49]
人主将欲禁奸，则审合刑名者，言与事也。为人臣者陈而言，君以其言授之事，专以其事责其功。功当其事，事当其言，则赏；功不当其事，事不当其言，则罚。故群臣其言大而功小者，则罚。非罚小功也，罚功不当名也。群臣其言小而功大者，亦罚。非不说于大功也，以为不当名也。[50]
故其治国也，正明法，陈严刑，将以救群生之乱，去天下之祸。使强不凌弱，众不暴寡，耆老得遂，幼孤得长，边境不侵，君臣相亲，父子相保，而无死亡系虏之患，此亦功之至厚者也。[51]
法家的胜利与法律儒家化
从儒家学说与法家学说的内容本身，我们就能看到这两个派别后来的遭遇。秦国采纳了法家所提倡的那种充满活力，并具有残酷性的理论，从而在与敌国的竞争中，连续取得胜利，并于公元前221年，建立了第一个统一的中华帝国。在新王朝的统治下，各旧国的贵族和官吏们分别被迁出原先所服务的国度境内，并被剥夺了权力。中央政府委派一些新的官吏到被征服的旧国土地上，代表中央政府，行使统治权。这些新的官吏不再世袭其职位，他们从中央政府领取俸禄。秦以后直到1912年建立共和制，历代皇朝在行政体制上，都仿效秦朝的模式。法家所倡导的法变成帝国全境通用的法律。公元前213年，中央政府强制推行“焚书”政策，凡不属于法家的著作以及秦国历史以外的所有历史书籍，一概焚毁。焚书运动标志着法家学说达到登峰造极的地步。
令人惊讶的是，法家的胜利颇为短命。公元前210年，秦帝国的缔造者——秦始皇死亡。秦始皇死后不到两年，他所建立的帝国就陷入一片混乱，到处燃起反叛的战火。在随后的内战中，建立了一个新的帝国，即汉帝国。汉帝国对于秦帝国所保留下来的官僚政府体制进行了改造和重建。与此同时，另一件令人惊讶的事是：历史出现翻转，儒家学说取代法家学说，而成为占统治地位的意识形态。到公元前100年，儒家学说已开始获得作为正统官学的承认。从此以后，法家作为一个独立的学术派别，在中国社会消失了。
然而，在汉代取得独尊的儒家学说却是一个折衷主义的思想体系——它广泛吸取了与其相对立的其他学派的思想，其中也包括法家的思想。因此，法家学派的消失，并不表示法家的理论和作用也随之彻底消亡。相反，法家思想继续对汉代及以后各代的政治思想和经济理论产生影响。法家思想的这种作用，可能远远超出历来人们的估计。在经济政策方面，例如：常平仓、均田制及盐铁官营等项措施，皆主要根据法家理论而确立。最近，有些学者指出，通过文化考试选拔、而不是由世袭确定政府官员的文官考试制度，其理论根据也是主要来自法家学说，并非前人所称以儒家思想为理论根据[52]。
说法家思想对于后来的法律没有持续的影响，这是不公正的。例如，帝国时期各个朝代的法典都以刑法作为主要内容；即使是对于行政行为，或者其他非犯罪行为，也遵循“有错必罚”[53]的刑罚原则。另外，帝国时期司法程序上的某些重要制度也可能与法家思想有关，例如：不设私人律师；有罪推定，即：嫌疑犯在其被证明无罪之前，推定其为有罪(此项原则在帝国的法典中并未明确规定，但对被告的有关规定却处处体现了这种精神)[54]；法律明文规定(一定限度内的)拷讯制度，以逼迫拒不认罪的嫌疑犯认罪。株连制度(尤其是在重大叛逆罪等案件中)也与法家思想密切相关。当然，与这种株连制相关的家庭连带和群体连带思想，也与儒家所倡导的理论有直接关系。实际上，群体连带理论的形成，可追溯至中国远古社会部落群体阶段，远远早于儒家学说与法家学说的形成。
虽然法家思想中可能有一些内容为中国法律所保留，但在整个帝国时代，真正体现法律特点的是法律的儒家化——换句话说，是儒家所倡导的礼的精神和有时是礼的具体规范，被直接写入法典，与法律融合于一。法律儒家化的过程始于汉代，并在随后的几个世纪中，逐渐深化。公元653年，《唐律》被制定、颁布，它标志着礼法结合的最终完成。道德习俗(礼)以实在法(法)的形式，具有了正式的法律效力；或者用另一位学者的话来说，实在法(法)作为自然法(礼)的具体化，具有道德规范的作用。正如瞿同祖所指出的：“研究中国古代法律，必须礼书、法典并观，才能明其渊源，明其精义。”[55]
读者可参阅瞿同祖博士的《中国法律与中国社会》一书。该书对于法律儒家化问题作了详尽的阐释。本书只能简要说明儒家思想影响法律的主要方面，并以1740年制定的《清律》——具有二千多年历史的帝国法律的最后一部法律——为例，具体说明这种影响。
作为“礼”之范例的帝国法典
法家的法与儒家的礼之间，有着很多不同点。其最主要的区别，莫过于法的普遍性原则(它不允许任何个人或团体具有法律以外的特殊身份)与礼的等差性原则(它主张应根据人的身份、地位以及所处的特殊环境，而给以区别性对待)的对立。在帝国的法典中，这种等差性原则集中表现在以下四个方面。
一、“罚当其罪”
帝国的统治者在编纂法典时，总是企图将犯罪的各种表现形式皆纳入法律规定之中，并为犯罪的每一种表现形式设定特别的刑罚。例如，在杀人罪中，《清律》规定了20多种的不同处理；此外，在涉及诸如抢劫、斗殴等犯罪的其他条款中，《清律》另有关于杀人罪的规定[56]。
为什么对同一犯罪给以各种不同的规定?探究其原因，我们会发现，根据三种主要原则中的某一种原则，可以将大多数区别对待的规定加以分类。就杀人罪而论，第一个因素是杀人“动机”，这也是与我们在西方法律制度中习见的差别性因素最为相近的一种。根据动机的不同，杀人可分作谋杀、故(而非谋)杀，斗杀(因打斗中的事故或诱人自杀)。另外，也可能包括巫术杀人(为巫术的目的使用他人器官而杀人)、杀死奸妇或者杀死奸夫以及杀死奸夫妇(通常由通奸妇女的丈夫所为)。
区别对待的第二个原则是杀人者相对于被杀者的社会地位和血缘身份。这一原则在现代西方法律制度中没有市场，但却是儒家社会思想的基础，这个问题我们还要在下文中详细讨论。基于这一原则，<大清律例)规定了杀父母、杀官吏、家庭中卑幼杀尊长和尊长杀卑幼、父亲杀儿子、妻杀夫和夫杀妻、家长杀奴婢和奴婢杀家长、杀一家三口以上等犯罪。
第三种标准是杀人手段或实施杀人行为的具体情境。例如：毒药杀人，服用药物不恰当而杀人，将有害物置入鼻、耳及其他器官内而杀人(哈姆雷特的阴魂!)，屏去人衣食而致死、车马杀人、狩猎杀人等等。在我们看来，这项标准是区别对待中效用最差和最武断的一种形式了。
需要强调的是，中国古代的法典本身并没有提到上述三种标准。我们只是为了分析研究的方便才把它们抽象出来。从《大清律例》关于杀人罪的名称来看，很难从中发现明显的分类原则。这些杀人罪包括：谋杀、谋杀官长、谋杀尊亲属、奸杀、杀一家三口或三口以上、巫术杀人、毒杀、斗杀等。
应该进一步指出的是，《大清律例》所规定的杀人罪种类实际上超出以上所述。举例来说，有一种“场合性”(situational)杀人。请看《大清律例》的规定[57]
若知津河水深泥泞而诈称平浅，及桥梁渡船朽漏不堪渡人而诈称牢固，诳令人过渡，以致陷溺死伤者，亦以斗杀伤论。表现在处理杀人罪时的细致区分的原则也体现在清代法典的其他部分，乃是其法律的一般特征。有人可能会说，清代法律的概念实际上来自于法家而不是儒家，因为法家强调在规范人们的行为时，应规定精确的尺度。然而，着眼于法家法律一体适用的普遍性(相对于儒家的注重具体差异)，儒家偏离其固有立场，而对自己的法律观加以修正，这似乎是很可能的。
在法律中确立区别对待的原则，其目的显然在于使法律能够尽可能好地适用于可以预见的情形，以增强法律的公正性。但实际上，正像我们在本书后半部分的案例中经常能看到的那样，这种区别对待的原则常常使审判官们束手无策，难以作出公正的判决。因为在很多情况下，审判官很难找到与其所审案情相应的法律条款，他们只能尽其最大的努力，从几个相近的法律条款中找出一个他们认为与案件最相适应的法律条款[58]。
解决这种情况通常采取比照判决的办法。即，针对案情事实，选择一个与其最相适应的法律条款；并在判决书中注明：“比照”某条款，而不是直接“根据”某条款。在特殊情况下，审判官在适用比照方法时，可以加重或减轻原条款所规定的刑罚。如果没有这种灵活的比照处理方式，在中国这一强调差等而忽视平等的法律体制下，对付形形色色的犯罪行为是极端困难的。在本书第六章第三节，我们将从技术方面对“比照”这一重要方法进行详细的探讨。
清代法律制度中另一种有助于缓解法律的僵化和具有灵活性的法律形式是例。在清代，律是皇朝法典的基本组成部分，历朝相沿，绝少变化。与律不同，例则可以随时修订。帝国统治者可因某种特定情况，随时命令制定、颁布例。在中国的早期皇朝，就已出现例；但在明代(1368—1644)以前，例的使用仍很不普遍。通常，例是为了处理一些非常特殊的情况而制定的，它们附在有关的律文之后，比律更具有特殊性。所以，在明清两代，尤其是在清代，例的数量急剧增加，但它并未消除司法审判活动中比照方法的运用。
二、社会身份的区别
与礼所倡导的精神相适应，法律规定的刑罚，根据犯罪者与受害人相互之间社会身份的不同而截然有别。这方面的例子不胜枚举，让我们来看看《大清律例》是如何处理殴打行为的。《大清律例》规定，最轻微的殴击犯罪是手足殴人，且不成伤(既未伤皮，亦未折伤)。如果罪犯与受害人社会身份相同(平民殴平民、奴婢殴奴婢)，则对罪犯处以笞二十的刑罚。这也就是常人相殴的处罚标准[59]。但如果是一名奴婢殴平民，则加重一级处罚，笞三十；反过来，如果是平民殴奴婢，则减轻一级处罚，笞十[60]。再如，奴婢殴家长，不论有伤无伤，皆处斩刑。但若是家长殴奴婢，除非殴打致死，否则不负任何刑事责任[61]。殴打本管行政长官，徒三年；若殴打其他地方的行政官吏，则依被殴官吏的品级，从徒二年的刑罚等级上递减[62]。
应该看到，《大清律例》所确认的社会等级的数量，已远远低于公元653年《唐律》所确认的数量。这是因为在唐至清的几百年中间，出现了部分的社会等级混合的情形。所以，《唐律》就各种身份近乎农奴的人有大量的规定，这些人被统称为“贱人”，其社会地位各各相异，但都介乎平民与奴婢之间。在清代，贱人或地位相近的受压迫阶层仍存在于社会之中(见第六章第二节的事例)，但这时他们对于社会的影响已远不及唐代的贱人。其结果，清代法律对作为所有低于平民的阶层的主要代表——奴婢作了极详细的规定，“贱人”这种用语则绝少出现了。这样，奴婢、平民及官吏在法律上身份各异，构成了清朝社会的三大基本等级。
三、特权阶层
在量刑方面，除了根据罪犯与受害人的相对身份而区别对待之外，法律还允许某些人适用特别审判程序。通过这种特别程序，形成一个区别于普通平民(良人)的特权团体。这一特别程序名之为“八议”。“八议”一词源起于《周礼》，这是一部儒家关于“礼”的阐释汇集[63]。“八议”入律，首见于曹魏时期(220—265)。曹魏以后各朝法律都保留了“八议”制度。八议的对象，包括皇帝的家庭成员、前朝帝王的后裔及“功勋卓著者”；但最突出的，应是那些高级官吏及其近亲属们。
八议制度的适用范围，在不同朝代略有不同，但其基本含义却没有变化。根据八议制度，没有皇帝的特别批准，官吏及其近亲属不受逮捕、审问及拷讯；官吏及其近亲属犯罪，可由皇帝特准，减轻处罚；官吏被处以笞、杖、徒、流、死等刑罚时，常常(但不是必然)可易以罚金、降级或革职等处分。这样，在广大未受过教育的平民和少数受过教育、从理论上说非世袭的文人官僚之间，法律以另一方式正式划定了一条区别其地位的鸿沟[64]。
然而，儒学理论要求官吏应在道德方面成为平民的模范。与其相应，法律规定，对于某些犯罪，官吏应承担较之平民更重的刑事责任。例如，清代法律规定，超量挥霍浪费，官吏杖一百，平民则仅笞五十。再如，清律规定，官吏诱奸其管辖范围内的妇女，要比普通人诱奸妇女加重二等处罚。官吏嫖娼，要受到处罚；但对于平民嫖娼，法律则没有规定应给以何种处罚[65]。
四、家族内的身份区别
从家庭或者家族中，尤其是从那些上下数代、直系旁系共同生活(这种现象通常主要见于上层社会)的大家族中，我们可以认识到儒家学说的内核。中国古代的各朝法律都确认家族内部这种基于性别、辈分、亲疏程度的不同身份，而这种家族内部的身份差别甚至比一般的社会地位差别更为复杂。
确定上述家族内部身份差别的最重要的制度是所谓“五服”制度。“五服”即五种丧服，当家族内某一成员去世，该家族内其他某些成员应穿上不同种类的丧服，以示哀悼，服丧的时间则根据其与死者之间的亲疏关系来确定。“五服”各有名称(其中第二种实际又分为四级，参见注)。服丧期由第一级的三年(实际上仅二十七个月)至第五级的三个月不等[66]。
第一等亲属关系，即斩衰亲属关系主要包括：儿子或未出嫁的女儿对其父母，妻子为其丈夫或对其丈夫的父母，妾对其家长。亲属关系越远，其覆盖面越宽。第五等亲属关系，即缌麻亲属关系包含40种以上的亲属关系。其中有一些实际上是并不一定存在的、关系较远的亲属，例如：男子与其祖父的未出嫁侄(甥)女儿；女子与其丈夫的侄孙媳。
主要建立在男尊女卑、尊长优于卑幼原则上的五服制度具有一个重要特点：其亲等关系不一定相互对等。例如，父子关系：父辈优于子辈，父亲死了，儿子必须履行一等亲服制义务(即服丧二十七个月八。若是儿子死了，父亲仅须履行二等亲服制义务(即服丧一年)。再如，夫妻关系：丈夫死了，妻子必须履行一等亲服制义务；妻子死了，丈夫仅须履行二等亲服制义务[67]。
五服制度源于儒家所编纂的几部“礼”，特别是所谓《仪礼》[68]。它在家庭法方面的影响，远远超过在其他方面。
让我们来看看《大清律例》关于家庭成员斗殴犯罪的处理规定。儿子殴打父母(第一亲等)，不论有伤无伤，处斩刑。但如果是父母殴打儿子(二亲等)，则不负任何法律责任；殴打儿子致死，若是因为儿子违反父母教令，则判父母杖一百的刑罚；若是父母无故殿打儿子致死，亦仅处以杖六十、徒一年的刑罚[69]。同样，妻子殴打丈夫(一亲等)应杖一百；丈夫殴打妻子(二亲等)却不受罚，除非造成明显的伤残(例如折齿、断肢等)，而且妻子本人向官府投诉，又即使是在丈夫殴打妻子致残、妻子又投诉官府的情况下，对丈夫的处罚，仍得比照正常标准减二等(仅杖八十)[70]。
—在这方面应该强调的是，在区别对待家庭成员这一问题上，法律的规定已超出五服制度的内容。在法律中，除了以五服制度为基础的辈分区别和性区别之外，当事人各自的年龄也成为区别对待的依据之一。比如，兄弟之间辈分相同，服制关系也相同(都是二亲等)。与其相反，在《大清律例》中，兄弟之间的年龄差异却有着重要意义。例如，弟弟殴打哥哥，即使不造成任何伤害，也要受到杖九十、徒二年半的处罚；但若是哥哥殴打弟弟，则不负刑事责任[71]。另外，殴打从堂(表)兄(姐)者(四亲等)，应处杖六十、徒一年的刑罚；若是殴打嫡堂(表)兄(姐)者(三亲等)，则处刑杖七十、徒一年半。反过来，若是殴打从堂(表)弟(妹)或嫡堂(表)弟(妹)，只要不成伤，都不治罪[72]。
从上文可见，家族范围内的成员犯罪，其处罚的严厉程度与亲属之间亲近程度成正比，即：亲属关系越近，其处罚越重。但这里有一个很有趣的例外——家族范围内的窃盗犯罪，当事人之间的亲属关系越近，其处罚却越轻；五服之内的亲属之间互相窃盗，对犯者的处罚要比普通窃盗罪的处罚轻。法律规定，同样性质的窃盗罪，偷五亲等亲属的财产要比偷外人的财产减二等处罚；偷四亲等亲属减三等处罚；偷三亲等亲属减四等处罚，依此类推。甚至雇工人偷窃雇主的家庭财产，也适用这一原则，即比普通窃盗罪减一等处罚[73]。存在这一现象的原因在于古老的家庭财产原则。根据这一原则，家庭财产由家庭所有成员共同享有；任何人都不得享有具有排他性的独占权。《大清律例》官方注释本具体解释了这一原则。但是，如果家庭内的窃盗行为伴有暴力发生，对该窃盗行为的处理就不再适用“遇亲减等”原则，而应适用亲属相杀伤的法律条款，即：亲属关系越近，处罚越重[74]。
法律中的孝、忠及人道主义
前面我们已谈到，家庭价值观中的核心概念是儒家所倡导的“孝”。“孝”在唐代法律中已占有重要地位。《唐律》规定：官吏在为其父母服丧的二十七个月当中，必须辞去他的官职(可能是考虑到实际功效，清代将二十七个月的辞职期减为一年)[75]。唐代法律中还有一个很离奇的规定，任何人都不得在为其父母服丧的二十七个月当中生育孩子，否则要处以一年徒刑。这一禁令适用于普通人。但《唐律》将其与其他专门针对官吏的禁令列在一起[76]，可见它尤其适用于官吏。如果这一推论能够成立，那么就可以说，与前文所述某些官吏的特别义务一样，孝顺父母也是法律对官吏的特别要求。明朝开国皇帝(朱元璋，1368—1398年在位)严厉批评了这一规定。他认为，服丧期间禁止生育子女，违反人的本性。明朝法律及清朝法律都废止了这一禁令[77]。
与“孝”的观念相对应，社会生活中普遍流行“忠”(忠于最高统治者)的观念。儒家学说非常重视这两个概念，强调人们必须具备这两种德行。儒家同时主张，如果在同一个人身上，“忠”与“孝”两种德行发生冲突，那么，首先顾全的应是“孝”；换句话说，父亲的地位应优于统治者，家的地位应优于国。《论语》中的一个著名故事已确立这一原则。这个故事是说：一个人偷了别人的一只羊，而这个人的儿子非常正直，因而向官府告发了他父亲偷别人的羊这件事。对此，孔子评论说：“吾党之直者异于是。父为子隐，子为父隐，直在其中矣。”[78]
对于儒家的这种观点，法家持反对意见。法家著名人物韩非子在他的著述中转引了同一个故事：父亲偷别人的羊，儿子向官府告发；而官府认为，对父亲的孝要比对国家的忠更加重要；因此，官府处罚了告发父亲偷羊的儿子。韩非子评论说：这一判决显然是不适宜的[79]。
韩非子当作一种理论上的可能性所举的例子，变成了帝国法律确认的原则，这个事实可以表明儒家伦理道德的影响力。汉代法律允许近亲属之间互相隐瞒犯罪而不受惩罚；法律还不强迫近亲属之间在法庭上提供确认对方犯罪的证据。显然，这与上述法家的连带责任原则大相径庭。从世界范围来看，儒家所提出的亲属互隐罪行原则似乎并不是独一无二的。在美国，妻子在很多类型的案件(不是所有的案件)中，不得违背丈夫的意愿而提供不利于其丈夫的证据。中国古代关于这一原则的特殊之处在于，与此原则相适应，还有一些其他特别规定。例如，从汉代开始，法律都规定，儿子向官府告发父亲的罪行，官府将以“不孝”罪，对儿子处以重刑。《大清律例》规定，儿子告发父亲，若所告不能成立，即父亲实际上没有儿子所告的罪行，儿子要被处绞刑；若所告成立，即父亲确实犯有儿子所告发的罪行，儿子也必须受到杖一百、徒三年的处罚。妻子告发丈夫，或告发翁姑(丈夫的父母)，与儿子告发父亲两种情况同样对待。告发者与被告发者的亲属关系越远，对告发者的处罚越轻[80]。举告犯罪即便属实仍处罚举告人，实行这种刑事政策的，在世界范围内，中国恐怕是唯一的国家。
亲属之间享有互相隐瞒犯罪的权利，这只是对一般犯罪而言。对于谋反或谋叛等犯罪，这种权利就被取消了。如果亲属之中有人犯谋反或谋叛罪，其他亲属则都负有连带责任。犯人所有的近”亲属都要受到处罚，有一些要被处死，还有一些要被长期流放。从这里我们看到，当以儒家学说为立国方针的统治者们感到其统治确实受到威胁时，他们就会舍弃亲属容隐的原则[81]。
古代法律体现“孝”这一原则的，还有一个重要制度，即“犯罪存留养亲”制度。根据这一制度，罪犯被处以死刑或长年徒刑时，如果该罪犯的父母年老或有病，而罪犯又是其父母的唯一儿子，那么，法律允许对该罪犯处以其他刑罚(例如笞杖、纳赎、枷号等)，以便让该罪犯能留在家中侍奉父母。乾隆三十四年(1769年)，这一制度的适用范围被扩大。父母双亡，而罪犯是其唯一的男性继承人，那么，他也可以援引“存留养亲”制度，留在家中，供奉父母的灵位，延续祖宗的香火[82]。
与西方法律相比，中华帝国的法律在有些方面更加人道，更加合理。例如，在中国，盗窃罪一般不处死刑，除非所偷赃物的价值超过一百二十两白银，或者屡次盗窃、第三次所窃赃物价值在五十两白银以上[83]。而在工业革命前的英格兰，法律却规定，盗窃商店货物，价值超过5先令者，即处死刑。这项法律规定直到1818年为国会四次否决之后才被废止[84]。在中国，所有的死刑(除了少数例外)以及其他一些重刑判决，在其执行之前，都必须得到设在京城的国家最高司法机关的同意，甚至要得到皇帝本人的批准。清朝的死刑有一种“监候”，其意思是表示：被判处死刑的罪犯须待一年一度在京城举行的“秋审”之后，才能被提交执行。而在大多数情况下，经过“秋审”，原判处死刑监候的罪犯都能被减轻刑罚，因而可免死。统治者还经常赦免罪犯，既有针对所有罪囚的大赦，也有针对某一类、甚至针对个别几个罪囚的特赦。
儒家人道主义在法律中的另一表现是对于犯罪的老人(70岁以上)、儿童(15岁以下)以及身体有病、精神不健全者，免除刑罚或者减轻处罚“。在许多犯罪中，妇女也可以交纳赎金，从而免除刑罚[86]。匿名告状被认为是一种不光彩的行为，并要受到法律的严厉惩罚：即便是所告的情况真实，匿名告状人也要受到绞监候的处罚；官吏接受匿名告状并进行审理者，杖一百[87]。另外，以儒家关于罪犯能够悔过自新这一理论为基础，法律规定了“自首减免罪”的制度。根据这一制度，罪犯在官府发现其犯罪行为之前，主动、如实地向官府承认自己的罪行，除了少数例外，大多数情况下，官府都要对该主动坦白的罪犯减免刑罚。这一制度的确立，可上溯至唐代，甚至更早一些[88]。
总之，主要是由于“礼”的影响，中国古代法律中较为严厉、苛刻的规定，受到许多例外和特殊情境的限制和缓解，而不像表面看上去那样不近情理。另外，宗教、行会、地方绅士团体和其他法外团体的习惯法（多为不成文形成）也在一定程度上限制了官方法律在日常生活中的作用。
然而，除了上面提到的拷讯和司法程序中其他不合理的制度之外，大概最让近代西方人反感的，首先是中国古代法律中表现出来的严重的不平等(官僚品级、特权、尊卑等方面)。的确，当西方人看到，对于法律所确认的不平等制度哪怕只是轻微的触犯也要受到严厉的惩罚，他不能不对最初只是“劝导性”的“礼”在儒教中国施行时所具有的野蛮感到惊奇，除非他还记得，在基督教的西方，宗教和政治上的分歧一直并且经常是继续地受到同样野蛮的惩罚。
法律与宇宙和谐
在本书卷首我们就已谈到，中国人历来（虽然可能是无意识地)将法律看作是对于由于个人行为违反道德规范或宗教仪式，以及由于暴力行为而引起社会秩序紊乱的补救手段。中国人还进一步认为，对社会秩序的破坏，也就是对宇宙秩序的破坏。因为在他们看来，人类生活的社会环境与自然环境是一个不可分割的统一体。
法律的这种观念很难在儒家那里形成，至少早期儒家不会持有这一观念。因为在儒家看来，法律本身就是对社会秩序的破坏。这种观念也不会是来源于法家，因为法家十分自觉地利用法律这一手段，来毁坏或者改造旧的社会秩序。实际上，有关法律的这一认识，只是中国古代一个著名命题——天人合一——的一个方面。
这种“天人合一”的概念为中国古代诸多思想家所接受。在道家哲学中，这一命题即具有重要意义。作为一种精细的政治理论，道家学说在很大程度上是“宇宙论者”或“自然主义论者”的创造物。他们试图用“阴”与“阳”这一正一负两种宇宙原则相互间的永恒作用和“五行”(土、木、金、火、水)的概念来解释所有的现象——自然现象和社会现象。
这一类思想家的基本看法是，人类社会与自然世界通过无数的相关物如此紧密地联系在一起，以致其中任何一方的秩序紊乱都会引发另一方相应的不安定。例如，如果统治者沉溺于女色，那就会使人类社会中“阴”的因素占据优势地位(因为“阴”代表女性)，转而导致自然世界中“阴”的因素抬头。水是“阴”在自然界中的关联物之一，因此，“阴”因素的抬头就有可能表现洪水泛滥成灾。为了避免这类状况的发生，统治者的首要义务是提高自己道德上的修养，务使各种社会制度与自然的秩序协调一致，并且通过颇具迷信和巫术色彩的合宜的祭祀活动，维持宇宙秩序的和谐。
在帝国时期以前的最后两个世纪中，道家学说逐渐完善、发展，并在汉朝达到了极盛阶段。也是在汉代，道家学说的部分内容为取得官方正统地位的高度折衷化的儒家所吸收。这时，正如我们所看到的，以儒家学说为理论基础而建立的政权，接受法律作为其统治工具；法律儒家化过程也逐渐拉开序幕。法律儒家化是指法律逐渐与儒家所倡导的“礼”相融合。与法律儒家化的过程同时，我们也许可以说还有一个与之类似的法律“自然化”的过程，即法律与自然的变化相适应。
与法律儒家化相比，法律的“自然化”过程很少直接表露出来。要察知这种“自然化”的过程，在某些行政措施的特点里——比如特赦，它经常是根据对自然现象的考虑而发布的——要比在法律内容中容易一些。尽管如此，迟至清代，法律“自然化”的痕迹仍然能从法典中看到。《大清律例》中适用于某些类型的杀人案审判中的“复仇”的概念就是一个典型(本书第六章第三节将对此问题进行详细讨论)。
在司法程序方面，我们可以看到有关法律“自然化”的另一重要例证。这一例证涉及人们的这样一种信仰，即执行重要的判决，尤其是执行死刑，只能在秋季和冬季，因为这是万物凋零和死亡的季节；相反，在春季和夏季，万物复苏，茁壮成长，因此，执行死刑应完全避开这两个季节。
早在中华帝国形成之前，“秋冬行刑”的思想就已产生。可能在公元前240年之前不久写成的《月令》一书，就已零星记载了这一思想。这部体现“自然主义”的历书对一年中的每个月逐次加以解释：该月的自然状况如何，与之相应，人们应从事何种活动；如果人们的行为发生错误，该月将会发生何种灾害。《月令》中与法律相关的内容有如下述：在春季的第二个月，应将囚犯的枷锁除去，并应停止对刑事案件的审理；在夏季的第一个月，只能对轻微案件进行宣判；在夏季的第二个月，官府不得执行刑罚。另一方面，《月令》又写道：在秋季的第一个月，应将法律、监狱、镣枷准备好，各种处罚应照章执行，因为此时，“天与地开始变得严厉了”；在秋季的第二个月，应更加严厉地执行各种刑罚；在秋季的第三个月，判决和执行刑罚都应加快速度[89]。
大量证据表明，到汉朝时，将死刑的执行以及重要的诉讼活动限制在秋季和冬季举行，已经不仅仅是一种观念，而且是人们所接受的实践了。当然，也有一些证据表明，当时也还存在一些违反上述限制的情况。例如，公元前7年，一名官员抱怨说：“在春季的三个月当中，官府审理了大量的诉讼案件”；这名官员认为，由于官府在春季审案，将会造成歉收的不良后果。另外，据《汉书》记载，在公元前125至公元前120年的几年间，官府所采取的严厉的法律手段取得明显的效果，以至于“年终之时，鸡不鸣，狗不吠，没有一个盗贼”；而等到春季来临，官府停刑，犯罪活动日益增加，官员们疲于奔命，一位官员跺脚叹息：“如果冬季再延长一个月，我们决不会如此忙碌。”[90]
除了春季与夏季禁止行刑之外，可能在汉代——也像后来一样——就已开始禁止在夏至和冬至时执行刑罚，尤其是冬至禁止行刑。当然，汉朝政府并没有明确宣布禁止在夏至与冬至这两天行刑，但我们确实知道，在当时和后来，夏至与冬至这两天在中国人眼中具有极其重要的意义，因为在这两天中，“阴”(冷、黑暗)与“阳”(热、光明)互相转化。为了避免对宇宙秩序的转化形成某种干扰，在夏至与冬至的前后数天内，政府活动应暂时停止，而执行刑罚的活动显然应包括在这些暂时停止的活动之中。
公元653年的《唐律》(现存最早的法典)扩大了禁止行刑的日期限制范围。新规定的许多禁止行刑日是因为受到当时极为流行的反对杀生的佛教的影响。具体的禁止行刑日包括：(1)从立春 (大约公历2月4日)到秋分(大约公历9月23日)这7个多月。这样，就将唐代以前规定春夏两季禁止行刑的停刑日延长到秋季开始后的头6个星期。(2)阴历一月、五月、九月，这几个月是佛教上的斋戒月。(3)24个节今日，这是根据太阳运行位置，而将全年划分为约每15日为一段的24段。这24个节令日中，除了上面已经提到的冬至、夏至之外，较重要的节令日还有春分、秋分、立春、立夏、立秋、立冬。(4)其他一些固定的献祭日和节日。据近代一位学者统计，这类献祭日和节日在唐代已达全年总天数的 53％[91]；(5)阴历每月的1、8、14、15、18、23、24、28、29、30等日，这 10天是佛教上的斋戒日。佛教斋戒日的10天中，有4天与阴历每月的新月、满月、上弦月、下弦月4天吻合。(6)阴雨天和夜间[92]。
由于停刑日有许多交叉重合，我们很难精确统计出一年之中究竟有多少天被禁止行刑。据粗略计算，每年允许执行刑罚的日子有两个月，甚至有可能不超过一个月。可见，如果某人被判处死刑，那么，对该犯人最有利的执行时间和执行地点，应该是唐朝中国。然而，与儒家思想相一致，法律又规定，对于叛逆罪及奴婢杀死主人的犯罪，不适用上述停刑日的限制。叛逆行为及奴婢杀死主人的行为是对社会秩序和宇宙秩序的严重破坏，属于元凶极罪。因此，即使违背自然主义原则而在停刑日执行刑罚，也比耽延对其处理更加合乎天理。
《唐律》关于停刑日的规定，直到明代仍保留。韩隆五年(1740年)的《大清律例》对这种停刑日的规定进行了较彻底的变更。停刑日的天数被大大压缩，使其在很大程度上只具有一种象征性含义。在清代，法律所规定的停刑日包括：春季的第一个月；夏季的最后一个月；冬至前第10天至冬至后第7天；夏至前第5天至夏至后第3天。总计停刑日期不足三个月[93]。
有人认为，从各个皇朝的法典中，我们可以看到各朝社会价值观和政治价值观的历史演变。我们认为，从各个皇朝的法典中，也可以看到有关宇宙信仰观念的演变。明清两代法律中的突出变化表明：较之明代，清代社会的天人合一观已大为淡薄，这与我们在其他材料来源里看到的情形正相一致[94]。“天人合一”信仰的衰落可能在完全不同的领域里造成同样的变化：在把中国人对于宇宙和谐的信仰以图示方式发挥到极致的中国风景画里，变化趋于停止，最后，这些风景画中已没有情感，并且成为一成不变的了。
概要与结论
在本章中，我们对中国古代法律思想的历史发展进行了概括性考察。在考察过程中，我们自然要略去一些问题，虽然这些问题有趣而且重要。这些没有涉及到的论题包括：成文法出现之前，封建中国如何处理纠纷与争端[95]；帝国时期成文法及习惯法如何处理财产及契约关系[96]。另外，还有一个重要而困难的法律理论问题也没有涉及，即：在中国古代，是否存在过与西方“自然法” (natural law)和“自然法则”(1aws of nature)概念相类似的法律概念[97]。
中国法律的发展，在很多方面与其他文明古国中法律的发展存在明显差异。通过对中国法律的系统研究，我们既可以了解中国人的宇宙观，也可以了解中国人的国家观、社会观及家庭观。迄今为止，除了个别例外，西方学者很少有兴趣展开这方面的研究。
如上所述，公元前6世纪，为了对付由于旧的社会秩序和政治秩序的崩溃而产生的严重混乱，作为一种政治工具的中国法律应运而生。法律的产生背景决定了它自身的性质。最早的法律以刑事制裁为其中心任务，在这一点上，历代皇朝在制定法律时，皆因循承袭，直至近代。在世界其他几个文明古国中，人们将成文法的制定归功于神，并以神的名义来制定、实施。而在中国，法律在其产生之初，即具有纯粹的世俗性。确实，法律最初一产生，即有人认为它是道德沦丧的产物，因而对其充满敌意。
自公元前536年第一部刑法(据目前所知)公布，在其随后的 3个世纪中，儒家与法家之间产生激烈的争论。儒家主张保留灵活解释礼法的统治方式，并继续适用“礼”这样一种重等级划分的传统的和不成文的行为规则。而法家则主张以固定的成文法制度取代灵活多变的礼的规范，使全体民众的行为方式“一准于法”；统治者以法律手段抑制一切私人特权，以保证强有力的集权化中央政府。战国时期的秦国接受了法家思想；法家思想也帮助秦国于公元前221年创立了第一个大一统的中华帝国。
秦帝国仅存在了十五年就在历史上消失了。在继之而起的汉朝统治时期，大约从公元前100年开始，儒家思想取代法家思想而成为帝国的正统学说。在随后的几个世纪中，儒家思想的正统地位促成了帝国法律逐渐朝儒家化方向发展。法律儒家化，意味着由儒家的“礼”所确定的社会准则被吸收进法典之中。这样，中华帝国的法律便发展成为兼容儒家思想勺法家学说的混合物。一方面，它采纳法家关于“法”的概念，使法律主要以刑法的形式出现，并在某些方面具有明显的残酷性和严苛性；另一方面，它又吸收儒家关于等级结构的社会学说，保留社会成员之间的不平等原则，强调法律应区别对待处于不同层次的社会成员之间的关系，进而使整个社会秩序化。只是在最近一个世纪，儒家所倡导的尊卑长幼及男女之间的不平等原则，才受到严重挑战。
在法律儒家化的同时，还存在一个或许可以称之为法律“自然化”的过程。法律自然化的含义在于：法律的内容逐渐吸收广义的天人合一理论；根据这一理论，人类必须使自己的行为与自然界相适应。法律自然化的最显著表现是：死刑的执行日期，只能选在秋季或冬季；春季与夏季禁止执行死刑。
总之，在当代，儒家与法家在理论上的争论仍具有现实意义。法家强调对民众的政治控制，与今天的极权主义类似；同时，法家又主张无论是贵族还是平民，都应服从同一种法律，又是平等主义者。儒家注重个人的道德进步，因而可以称其为民主主义者；同时，儒家又认为，在等级社会中，不同的社会阶层应分别适用不同的法律，从这一意义上看，儒家又是非民主主义者。由于民主发展的不足，历史上的中国社会始终存在双重标准——一方面，在具有完全平民资格的人中间，个体之间享有平等的权利；另一方面，那些不具备完全平民资格的人则受到歧视对待，或者处于受剥削的地位。如何在确认少数人的权利的同时，防止这些权利造成对多数人利益的侵害，这仍然是一个重要的现实问题。
注释
[1]然而，在对中国古代法律的研究方面，瞿同祖的《传统中国的法律与社会》堪称一本杰作，该书于1961年在巴黎及海牙出版，是1947年中文版本的英文修订本。研究中国法律最为著名的西方学者是琼·艾斯卡拉(Jean Escarra)，他著有Le Droit Chinois(北平，1936年出版)一书；该书由格特鲁德·R·布劳里(Gertrude R．Browner)译成英文，名为《中国法》(剑桥，马萨诸塞，1961年静电印制)。这一重要的开拓性著作涉及面较宽，写作也比较粗疏，现在需要加以修订。本书的研究重点是在清朝。现有关于清朝法律最重要的著作是欧内斯特·阿拉巴斯特(Ernest Alabaster)的《中国刑法释注》(伦敦，1899年出版)一书。关于该书可参见本书第二章第一节。
[2]特别参见冯·德·沃尔克(M．H．vanderValk)：《北京最高法院的解释，1915年和1916年》(Interpretations Of the Supreme Court at Peking，Years 1915 and l916 (Batavia [Jakarta]：University Of lndonesia Sinological Institute， 1949)，第20—21页。还可参见梅耶(M．J．Meijer)：《中国现代刑法导论》 (The Introduction Of Modern Criminal Law in China [Batavia，1949]，第3—4页)。关于中国人的宇宙和谐观念，参见本书第一章第十一节、附录7及第六章第三节末尾。
[3]参见本书第四章第一节。关于帝国时期司法程序的研究，可参见冯·古利克(R．H．Van Gulik)所译《棠阴比事》(Leiden，1956)导论第三章及冯·德·斯普伦克尔(Van der Sprenkel)所著《清朝法律机构》(Legal lnstitutions in Manchu China [London，1962))第六章。关于幕僚、书吏以及作为各类案件初审机关的州、县法律机构的情况，瞿同祖所著《清代中国地方政府》(Local Government in China Under the Ch”lng [Cambridge，Mass.，1962))具有特别的参考价值。参见该书第六章“私人幕僚”和第七章“司法机关”。
[4]关于清朝的法外调解机构及调解方法，参见杰罗姆·艾伦·科恩 (Jerome Alan Cohen)的《现代化前夜的中国调解》(Chinese Mediation On the Eve Of Modernization，California Law Review，54：1201——1226[1996])。
[5]关于这些具有警察(保甲的户口登记及犯罪报告制度)、经济(里甲征集赋税及政府临时摊派的钱粮)、意识形态(关于道德责任的宣讲)等功能特征的非官方团体，在萧公权所著《中国乡村：19世纪的帝国控制》(Rural China，Imperial Control in the Nineteenth Century [Seattle，1960))中有详细描述。还可参见萧公权所作(19世纪中国的乡村控制)(Rural Control in Nineteenth Century China，Far Eastern Quarterly，12：173—181[1953])。
[6]参见威廉·斯卡伯勒(William Scarborough)《中国格言集》(A Collection Of Chinese Proverbs，rev．C. Wilfred Allan，第334—335页)。
[7]很多大的宗族谱牒都为他们的后世子孙所收藏，因此，通过研究宗谱可以了解宗族的规范。参见胡新勤(Hu Hsien Chin)《中国的家族团体及其作用》(The Common Descent Group in China and Its Function [New York：Viking Fund，1938]）；王刘惠城(Hui-ChenWangLiu)(传统中国的家族规训)[The Traditional Chinese Clan Rules (Locust Valley，N．Y．：J．J．Augustin for the Associate for Asian Studies，1959)]；“中国家族规训分析：实践中的儒家理论”(An Analysis Of Chinese Clan Rules：Confucian Theories in Action，in D．S． Nivison and Arthur F．Wright，eds.，Confucianism in Action [Stanford： Stanford University Press，1959]，第63—96页。)
关于这两种文献材料的情况，参见本书第二章第一节.
[9]例如19世纪著名的判例汇编：《刑案汇览》。本书从《刑案汇览》7600多个案例中选择了190个。另外，还有一部成书于1211年的案例汇编，该汇编收集了144个案例。冯·古利克已将该判例汇编完整地翻译过来。
[10]瞿同祖博士的《传统中国的法律与社会》一书是一个例外。然而，该书却有可能由于过分强调这些观点的不变性而受到批评。一种不同的研究方式可能揭示关于这些观点的有意义的变化。
[11]关于《大清律例》，有两种节本可利用：乔治·汤姆斯·斯道顿(George Thomas Staunton)的《大清律例》译本(Ta Tsing Leu Lee，Being the Fundamental Laws．．．of the Penal Code Of China [London，1810))；古·布莱斯 (Gui Boulais)的译本(Manuel du code Chinois[上海，1924年])。参见本书第二章末尾。布莱斯的《大清律例》译本较为完整，因此，本书以该译本为摘引底本。
[12]《唐律疏议》尚未被翻译。传统观点认为《唐律疏议》共500条，但根据堪萨斯大学的小华莱士·S·约翰逊(WallaceS．Johnson，Jr．)的意见，实际上应为501条。本书付印之前，小华莱士正准备将《唐律》的前三卷翻译过来。另外，卡尔·邦杰(Karl Bunger)则在其Quellen zur Rechtsgeschichte der T” ang-Zeit(北平，1946年)一书中称《唐律》共502条。欧凯新(Ou Koei-hing)对《唐律》作过分析研究，著La Peine d”apres lecode des T”ang(上海，1935年)一书。对于唐以后、清以前某部法典的研究及将其节译，参见保罗·拉奇莱维斯基(Paul Ratchnevsky)的译本：Un Code des Yuan (Paris，1937)。
[13]A·F·P·赫尔斯威(A．F．P．Hulsewe)的Remnants Of Han Law (Leiden，1955)，该书目前已出第一卷，随后将出版第二卷。关于汉以后至唐以前各朝的法典，参见埃提尼·贝拉斯(Etienne Balazs)的译本：Le Traite Juridique du“Souei-Chou"(Leiden，1954)。
[14]关于这一观点的典型论述，见威廉姆·A·罗伯逊(William A．Robson)杰出的研究之作：《文明与法律的成长》(Civilisation and the Growth of Law [New York，Macmillan，1935])。
[15]参见西奥菲尔．J·米克(TheophileJ．Meek)的译本，载于詹姆斯·B·普里查德(James B．Pritchard)的《古代近东资料》(Ancient Near Eastern Texts，Princeton，N．J．：Princeton University Press，1950)第164页。同样的思想也见于迄今发现中最早的法典汇编：乌尔纳姆法典(约公元前2050年)。在该法典残缺不全的序中，称乌尔城的守护神——南拉(Nanna)为上帝，乌尔纳姆在上帝的启示下，“在人间建立正义”。参见塞缪尔·N·克拉默 (Samuel N．Kramer)的《乌尔纳姆法典》(Ur-Nammu Law Code，Orientalia， new Series，23：40—51，1954)，引自第46页。
[16]约翰·A·威尔逊(John A. Wilson)：《埃及要旨》(The Burden of Egypt，芝加哥大学1951年出版)第49—50页。
[17]丹尼尔·H·H·英格尔斯(Daniel H．H．Ingalls)：“古代印度的权威与法律”，载于《古代东方的权威与法律》，美国《东方社会杂志》增刊第十七卷， 1954年7月一9月号，第34—45页，引文取自第43页(Authority and Law in the Ancient Orient，Supplement to Journal of the American Oriental Society， No．17，July—Sept．1954)。
[18]在该书中，一名雅典人问他的伙伴：“你们的法律制度是来自上帝还是来自人类?”那位克利特人回答说：“来自上帝。我们当然地要把法律的产生归功于宙斯，而在我们朋友居住的斯巴达那儿，法律则是由阿波罗带给人类的。”引自J．沃尔特·琼斯(J．Walter Jones)所著《希腊法律与法律思想》 (The Law and Legal Theory Of the Greeks，Oxford：Clarend on Press，1956)第 95页。还可参见罗伯逊(Robson)第32页。
[19]西塞罗(Cicero)：De legibus第二章第四节；克林顿·沃尔克·凯斯 (Clinton Walker Keyes)所译De legibus(Loeb Classical Library；Cambridge， Mass，a.ndLondon，1948reprint)第381页。另：罗伯逊意译本，第3页。
[20]罗伯逊：《布莱克斯通<英国法释义>文摘》，第47—48页。
[21]参见E·A·斯派瑟(E. A．Spelser)：“早期法律与文明”(Early Law and Civilization，Canadian Bar Review，Oct．1953，第863—867页)，引文自第873页和第875页。
[22]对于这一问题，赫尔斯威在《汉律辑存》(Remnants of Han Law. I. 30-31)及李约瑟(Joseph Needham)在《中国的科学与文明》(Science and Civilisation，London and New York，1956，Ⅱ，229 and 550-552)中有所探讨；李约瑟对于“法”的不同含义进行了较为详细的研究(见第229、544页等处)。还可参见本书第二章第三节。
[23]见D·布迪博士的“古代中国的传说”(Myths of Ancient China)，载塞缪尔·N·克拉默：《古代世界的神话》(Mythologies of the Ancient World，New York：Doubleday Anchor Books，and Chicago：Quadrangle Books，1961)，第 369—408页，着重参见第372—376页。
[24]关于中国法律与宇宙秩序的关系，我们将在本书第一章第十一节，第六章第三节末尾及附录6中进一步讨论。在这里应该提及的是，早期文献记载了关于皋陶这位传说中的司法官。乍看起来，对于上文所述敌视法律的态度，皋陶似乎并不赞同。然而，进一步的考察表明，关于皋陶的传说与实际的成文法是否存在联系，这一点值得怀疑。参见附录6：“皋陶与中国早期法律。”
[25]关于这一材料的翻译件，可参见伯恩哈德·卡尔格林(Bernhard Karlgren)所译《书经》(“The Book Of Documents，”Bulletin Of the Museum Of Far Eastern Antiquities，Stockholm，1950，22：74)。另一译本，可参见詹姆斯·莱格(James Legge)所译：《中国古典》(The Chinese Classics，5Vols．HongKong， 1960，Ⅲ，591—593)。引述《吕刑》的著作是《墨子》(墨子是一名哲学家，生活于公元前479年至公元前381年的某一段时间，该书由其门徒所编辑)；Y． P．Mei所译《墨子的伦理、政治著作》(The Ethical and Political Works Of Motse，London，ArthurProbsthain，1929，第45——46，51，64页)。
[26]根据关于这一传说的其他资料，上帝开天辟地，将天地分开，从而使人类生活于其中；上帝并没有根绝苗民，而是罚其迁往世界的最西北角；同时，还保留苗民．原有的翅膀，但他们却再也不能飞了。参见布迪：<古代中国的传说)第389—394页。
[27]《商君书·君臣第二十三》(该书为公元前3世纪的作品，属法家著作)；译本见J·J·L·杜万达克(J．J．L.Duyvendak)：《商君书》(The Book of Lord Shang，London，1928，第314—315页)，此处引述稍有变动。
[28](淮南子)(The Master of Huai-nan)，刘文典《淮南鸿烈集解》(Huai— nan”s Great and Illustrious Composition With Collected Commentaries，上海， 1933年)。该书具有折衷主义哲学特征，是由一批依附于淮庸王刘安(死于公元前122年)的学者们编纂的。此处所摘引的章节代表法家思想。
[29]班固：《汉书》卷二十三《刑法志》；虽然此处称圣人“通天地之心”，但实际上他们却是以自己的智慧指导其行为，并没有获得神的启示。中国人通常将其文明的形成归功于古代圣人的智慧，而不认为是由于获得神的启示。
[30]考察这一发展过程，可参见D·布迪博士的“中国封建主义”(Feu— dalism in China)一文，该文载于拉什顿·库尔鲍(Rushton Coulborn)所编《历史上的封建主义》(Feudalism in History，Princeton，N. J. ：Princeton University Press，1956)一书，第49—92页。
[31]该信被保存在(左传)(很可能编纂于公元前3世纪)一书中。英译本见莱格的《中国古典》。公元前513年秦国公布刑法时，孔子也提出与此极为相似的批评意见。见《中国古典》第732页。
[32]关于儒家观点的这一转变，瞿同祖在其《法律与社会》一书中作了详细讨论，参见该书第六章第三节：“法律的儒家化”。
[33]尤其可以参见李约瑟的著作，Ⅱ，第519、530—532、544页。
[34]瞿同祖在其《法律与社会》中特别强调了这一观点。参见该书第230页及注释第11中关于“礼”的杰出论述。还可参见该书第六章“儒家与法家”。
[35]贝拉斯(Balazs)的附录9中，也有几段这样的引语。
[36]孔子(前551—479)语，见《论语·颜渊》。
[37]孔子语，《论语·为政》。
[38]《老子》第五十七章。传统观点认为，老子与孔子是同时代人，老子年长于孔子。但今天的大多数学者认为，《老子》(又称《道德经》)一书成书于公元前4世纪晚期或公元前3世纪早期。
[39]孟子(约前371—289)语，载《孟子·离娄上》。此处孟子是引述当时的一句格言。这一段以及以下几段引语都产生于法律将得到广泛适用的时代。尽管他们勉强地接受法律，但他们仍强调：在统治方式上，法律的作用是辅助性的。
[40]荀子(约前298—238)语，载《荀子》第九章；英译本见H·H·杜伯斯 (H．H．Dubs)的《荀子》(The Works Of Hsuntze，London：Arthur Probsthain， 1928)第123页。该书第十四章又重述了这一段(杜伯斯译本未译第十四章)。
[41]《荀子》第十二章开头部分(杜伯斯译本未译此章)。
[42]司马谈(死于公元前110年)和司马迁(约前145—86)所著《史记》第 130章；英译本见伯顿·沃特逊(Burton Watson)所著《司马迁：中国伟大的历史学家》(Ssu-ma Ch”fen，Grand Historian Of China，New York：Columbia University Press，1958)第46页。此处所引出自《史记》中司马谈论述六个哲学流派的章节中，该书由司马谈开始编纂，完成于其子司马迁之手。司马谈虽然具有一些折衷主义思想倾向，但同时，他也更接近于道家思想，而不是儒家思想。
[43]《淮南子》卷二十，这一卷属于儒家理论。
[44]《礼记》卷一；英译本见F·马克斯·穆勒(F. Max Muller)的《东方经典》(Sacred Books Of the East，Oxford：Clarendon Press，1885)，詹姆斯·莱格译。这一著名的关于儒家“礼”的汇编，直至公元前1世纪才最后定型，其内容则来自早期的材料。此处所引述的原则，即官吏(儒家自身也属于这一范围)不适用普通人的刑罚，将在中华帝国的法律中起到极其重要的作用。关于这一点，将在下文讨论。
[45]韩非子(死于公元前233年，法家的主要理论家)语，出自《韩非子》第五十四章；英译本见W·K·莱奥(W．K．Liao)：《韩非子全书》(The Complete Works Of Han Fei Tzu，London，1939—1959，Ⅱ，328)。
[46]《管子》第四十五章；布迪译自冯友兰《中国哲学史》(Princeton，N．J．： Princeton University Press，1952-1953)。传统观点认为，《管子》一书是管仲 (死于公元前645年)的言论集；实际上，它是一本匿名作者的折衷主义著作。
本章属于法家思想，可能形成于公元前3世纪。
[47]《韩非子》第四十九章，见莱奥英译本第二卷，第287—288页。
[48]《韩非子》第五十章，见莱奥英译本第二卷，第306—307页。
[49]《商君书》第十八章；英译本见杜万达克译本第288页。有人认为该书是法家商鞅(死于公元前338年)所作，实际上是一些法家人物匿名著作的汇集，大部分完成于公元前3世纪。
[50]《韩非子》第七章；见莱奥英译本第一卷第48—49页。此处将第一句中法家的重要术语“刑名”(刑罚和名称)译作"Performance and Title"，可参见 H·G·克雷尔(H．G．Creel)的“刑名的含义”(The Meaning of Hsing Ming)，载索伦·埃格劳德(Soren Egerod)及埃尔斯·格兰恩(Else Glahn)：Studia Serica Bernhard Karlgren Dedicata (Copenhagen，1959)，第199—211页，主要可参见第205页。
[51]《韩非子》第十四章，见莱奥英译本第一卷，第124页。
[52]见克雷尔：“刑名的含义”及“法家：法学家，抑或管理者?”(The Fa Chia：Legalists Or Administrator?)，载“Bulletin Of the lnstitute Of History and Philology Academia Sinica”，增刊第4号(台北，1961年)第607—636页，主要参见第632—634页。克雷尔教授正继续从事这一重要课题的研究。
[53]见冯·德·斯普伦克尔第64页。
[54]这—观点由冯·古利克提出，在其著作的第56页上他说：“确立这一原则的基础，与其说是严苛的政策，还不如说是这样一种观念，即：真正的优秀公民决不会与法律发生关系；即便是受到错误指控的一名完全无辜的人，他作为破坏了地方安宁秩序的一方当事人，本身就已构成犯罪。”经过分析各种因素，冯·古利克说(第63页)：“考虑到所有这些条件，中国古代司法体制在运作方面取得一定的效果。”
[55]瞿同祖：《法律与社会》第278页。瞿同祖博士是“法律儒家化”这一术语的作者。
[56]参见布莱斯(Boulais)《大清律例》英译本关于杀人罪的部分，nos． 1211-1343；还可参见其他部分的有关条款：nos．1063，1065，1380，1401，1410， 1424等等。(此处及下文所标关于布莱斯《大清律例》译本的序号，是布莱斯本人在该译本中对律与例所加的序号，而不是该译本的页码。)
[57]布莱斯《大清律例》译本，no．1284。
[58]冯·德·斯普伦克尔在其所著第64—65页中已指出这一事实，只是在用词上稍有区别。
[59]布莱斯《大清律例》译本，no. 1344。本处及下文出现的笞、杖刑数量，只是清前期法典中律文所规定的“名义上的”数量，笞杖刑的“实际”执行数量，远比名义上的数量要低。具体的减数比例如下：笞刑五等，名义上的10， 20，30，40，50，实际执行数分别为4，5，10，15，20，杖刑五等，名义上的60，70， 80，90，100，实际执行数分别为20，25，30，35，40。参见本书第三章第三节的说明。
[60]布莱斯《大清律例》译本，no．1381。另见瞿同祖：《法律与社会》，第 186—187页。
[61]布莱斯《大清律例》译本，no. 1390。另见瞿同祖：《法律与社会》，第 191，193页。
[62]布莱斯《大清律例》译本，no．1367—1368。见瞿同祖：《法律与社会》，第183页。
[63]参见埃都阿德·拜特(Edouard Biot)所译：Le Tcheou-li ou Rites des Tcheou，第二册(Paris：Imprimerie Nationale，1851)Ⅱ，321—322。
[64]欲了解“八议”制度的详细内容，可参阅瞿同祖《法律与社会》第177— 182页。在本书第五章第二节中，读者将会看到，根据本书所选译的案例，犯罪的官吏支付赎金以替代刑罚，这一现象并不十分普遍。
[65]布莱斯《大清律例》译本，no．836，1617，1619。
[66]五服即下列五种丧服：
1．斩衰(用粗生麻布制成丧服，不缝下边)，丧期为三年；
2．齐衰(用粗生麻布制成丧服，缝下边)，丧期又分为四等：
(1)一年杖期；
(2)一年不杖期；
(3)五个月；
(4)三个月。
3．大功(用粗熟布制成丧服)，丧期九个月；
4．小功(用稍粗熟布制成丧服)，丧期五个月；
5．缌麻(用稍细熟布为丧服)，丧期三个月。
[67]参见布莱斯《大清律例》译本，no．29—33；更详细的情况，可参见《礼记》，英译本见莱格的《东方经典》(Sacred Booksof the East，XXVⅡ，202— 208)。
[68]见《仪礼》第十一章，英译本见约翰·斯蒂勒(JohnSteele)的《仪礼》 (Book Of Etiquette and Ceremonial，London：Arthur Probsthain，1917，Ⅱ，9—44)。
[69]布莱斯《大清律例》译本，no．1419—1420；瞿同祖：《法律与社会》，第 24、43——44页。
[70]布莱斯《大清律例》译本，no．1401，1403；瞿同祖：《法律与社会》，第 106页。
[71]布莱斯《大清律例》译本，no．1411；瞿同祖：《法律与社会》，第55、61页。
[72]布莱斯《大清律例》译本，no．1410—1411；瞿同祖：《法律与社会》，第 55、61页。
[73]布莱斯《大清律例》译本，no．1154，1156；瞿同祖：《法律与社会》，第 68页。
[74]布莱斯《大清律例》译本，no．1155及注释2；瞿同祖：《法律与社会》，第68—69页。还可参见本书所选译的案例：第15·1案。关于家庭的进一步讨论，参阅本书第六章第五节。
[75]参见欧凯新(Ou Koei-hing)所著第43页及《唐律疏议》卷二十五第22条；还可参见布莱斯《大清律例》译本，no．862，《唐律疏议》该条并没有明确规定二十七个月的期限，但作为为父母服丧的时间，在《唐律疏议》的其他地方 (卷三，第2条)却加以规定。
[76]见欧凯新著作第43页。另可参见《唐律疏议》卷十二第7条及卷三第2条。
[77]参见约翰·C·H·吴(John C．H．Wu)：“中国法律哲学：历史一瞥” (Chinese Legal Philosophy：A Brief Historical Survey)，载《中国文化》(Chinese Culture)1958年4月号，该文引述了明王朝缔造者为《孝子录》(Record of filial Piety and Parental Kindness)所作的序(1374年)。1397年，另外公布了新的《大明律》。
[78]孔子语，载《论语·子路》。
[79]《韩非子》第四十九章；见莱奥译本Ⅱ，285—286。
[80]布莱斯《大清律例》译本，no．1495。在这一方面有一种例外情形，即妻子被丈夫殴打致残伤(见本章注[70]相应的正文)。此种情形下，妻子可以到官府控诉其丈夫，妻子的指控行为不构成犯罪。见布莱斯《大清律例》译本， no．181。
[81]见布莱斯《大清律例》译本，no．1024—1030。关于亲属相为容隐这一题目，瞿同祖的《法律与社会》作了全面讨论。在该书第74页上作者说：“很明显，在国与家的利益不发生冲突，即忠于国和孝于家之间没有矛盾的时候，这两项原则都会被确认和遵行。但是，如果二者发生冲突，即忠孝不能两全时，总是优先考虑国的利益，国优于家。”这一论断似乎有些极端化。亲属之间对于谋杀罪互相容隐，这在一定程度上对国家的权威造成了明显的限制，因而它与忠于国的原则相冲突，尽管不像容隐谋反、谋叛罪那样直接威胁到国家酌安全。
[82]布莱斯《大清律例》译本，no．96—102。本书第六章第五节也讨论了这一问题。
[83]布莱斯《大清律例》译本，no．1119，1124—1125。实际上，所谓的死刑还包括“绞监候”刑。而绞监候刑经常会被减作较轻的刑(通常减为流刑)，后面将有几个此类案例。关于这一问题的细节，可参阅本书第四章第四节。
[84]见G·F·赫德逊(G．F．Hudson)：《欧洲与中国》(Europe and China， London，Arnold，1931)，第328页。赫德逊接着还辛辣地指出：“……很快，他们就可能议论非基督徒缺乏人类情感。”
[85]见卡尔·邦杰：“中国传统法律对于精神病患者及过失犯罪者的刑罚” (The Punishment“Lunatics and Negligents According to Classical Chinese Law，StudiaSerica，9:1—16，1950)。本书第六章第二：节也讨论了这一问题。
[86]布莱斯《大清律例》译本，no．127—130。拜格的“对于精神病患者及过失犯罪的刑罚”一文也讨论了这一问题。
[87]布莱斯《大清律例》译本，no．1463。对于今天的我们来说，这一条法律规定似乎特别令人难忘，因为在我们所生活的时代不久以前，还山现过“麦卡锡主义”这样的字眼。参阅本书第六章第四节。
[88]见乔治·亚历山大·肯尼迪(George Alexander Kennedy)所著：Die Rolle des Gestfindnisses im Chinesischen Gesetz，柏林，1939年。
[89]《月令》原是《吕氏春秋》(编辑于约公元前240年)的一部分，很快又被《礼记》所吸收，成为《礼记》的第四章；莱格将其译为英文，载《东方经典》 (Sacred Books Of the East)。
[90]见赫尔斯威：《汉律辑存》(Remnants of Han Law，I，103—109)。
[91]见杨令申(Yang Lien-sheng)：“中华帝国的工作日、休息日一览表”
(Schedules of Work and Rest in Imperial China)，载杨令申：《中国制度史研究》 (Studies in Chinese Institutional History，Cambridge，Mass：Harvard University Press，1961)，第18—42页。
[92]见欧凯新第85—86页，在第(5)类中，这里缺少两天；另外，它也没有具体解释上述各类的名目。比较参照《唐律疏议》卷三十，第十四条。关于这一问题的进一步研究，可参见A·F·P·赫尔斯威：Periodieke executieen Slaehtverboden in de T”ang tijd en hun oorsprong (Leiden，1948)。我们非常感谢赫尔斯威教授友好地送给我们一本他的这部作品。
[93]见布莱斯《大清律例》译本，no．35，1694。中国文献关于这一问题的记载，有一些出入。在本书附录7中我们进一步探讨了这一问题。
[94]见D·布迪的“中国人的观天术”(The Chinese Cosmic Magic Known as Watching for the Ethers)一文，载于索伦·埃格劳德(Soren Egerod)与埃尔斯·格兰恩(Else Glahn)的Studia Serica Bernhard Karlgren Dedicata (Copenhagen： Einar Munksgaard, 1959)，第14—35页。这篇文章追溯了这一奇怪的宇宙学理论的历史，自公元前1世纪它的出现，一直到公元8世纪被认为走入“死胡同”。
[95]见亨利·梅森帕鲁：“Le Serment dans la procedure judiciaire de la China antique”，载于Melanges Chinois et Bouddhiques, 3：257—317(1934—35)。这一时期解决争端过程中平等交换意见的精神显然与帝国时期自上而下的东方类型的司法体制大相径庭；似乎还可以这样认为，即，这一时期的社会较之政府官僚化以后的社会，更加类似于西方社会。然而，有一点应该注意，我们在这里所勾画的轮廓必然是片面的，因为我们所了解到的争端均发生于属于贵族阶层的成员之间，也就是说，发生于社会地位大体上相当的人员之间，并没有涉及任何平民。
[96]参见：皮埃尔·昂(Pierre Hoang)：Notions techniques sur la propriete en Chine,第2版，上海，1920午；亨利·麦克利维(Henry McAleavy)：“Certain Aspects Of Chinese Customary Law in the Light of Japanese Scholarship”，载于 Bulletin of the School Of Oriental and African Studies，17：535—547(伦敦，1955年)；H·F·舒尔曼(H．F．Schurmann)：“中国传统的财产概念”(Traditional Property Conceptsin China)”，载于《远东季刊》(Far Eastern Quarterly，15:507- 516，1956年)；雅克·热内(Jacques Gernet)：“La Vente en Chine d” apres 1es
contrats de Touen-houang”，载于T”oung Pao，45：295-391，1957年；爱德华·克劳克(Edward Kroker)：“中国习惯法上的财产概念”(The Concept Of Property in Chinese Customary Law)，载于Transactions Of the Asiatic Society Of Japan，3d series, 7：123—146，1959年。
[97]在比较中国与西方世界的社会发展及科学发展方面，这一问题显然真有极其重要的意义。李约瑟在其《中国的科学与文明》一书的第二册最后一书中，对于这一问题作了精彩的、但不是最后定论的研究。他的一个双重论断是：在人文领域，儒家的“礼”构成一个与西方“自然法”概念对应的、具有理性色彩的相对物；但在非人文领域(the non-human Sphere)，中国未能形成与“自然法则”(物理世界的规律，例如重力规律)对应的相对物。当然，对于这一论断的后半部分可能存在一些例外，但它并不能否定这一论断的一般有效性。参阅D·布迪：“中国思想中关于”自然法则”的证据”(Evidence for “Laws Of Nature”in Chinese Thought，Harvard Journal Of Asiatic Studies，20： 709-727，1957)。
转载自:新青年