悲剧就是把有价值的东西撕毁给人看。

　　　　　　　　　　　　——鲁迅

　　
　　法律作为人类生存的一种“游戏规则”，尽管我们希望它能够在任何时候都给我们深切的关怀，然而，它有时却冷漠无情；；尽管它会给人类社会以安全的秩序，维护正义与公平，但是也会酿成不幸的悲剧。因为法律从来就是人的事业而不是神的事业。*


　　黑夜给了我黑色的眼睛，我却用它寻找光明。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　——顾城


　　一、重读《巴黎圣母院》与《窦娥冤》——从文学作品里分析法律问题

　　《巴黎圣母院》是法国著名作家雨果的长篇历史小说，《窦娥冤》是我国元代著名戏剧作家关汉卿的代表作，对于它们，想必很多人都已耳熟能详。这两部文学作品带给我们的震撼力是持久的、巨大的，我认为这震撼力的源泉来自于两个字：“悲”和“冤”。我本科是在北师大中文系读的，当时读这两部文学作品，主要是从文学审美的角度去体味和欣赏作品中悲剧美的艺术魅力，从作品的时代内容去理解作品的思想价值。后来，由于转向了对法学的学习与研究，尤其是得到苏力老师在法学院开的《法律与文学》这一课程的启发，我开始思考法律与文学的一些深层次的理论问题。我将这两部文学作品联系起来，并不是因为它们是悲剧，而是因为这两出悲剧都是由法律审判而直接造成的。《巴黎圣母院》讲述了一个美丽、纯朴而又善良的吉普塞姑娘艾斯美拉达的悲惨命运，《窦娥冤》则塑造了一位无辜屈死的少女窦娥。如果我们不是仅仅去体味这两名女子的死带给我们的悲剧感，我们不禁要问、要探究：究竟是什么夺走了这两条无辜的生命？我们常常会为因疾病而死亡的人感到悲痛，会为在犯罪行为中失去生命的人感到惋惜。然而，当我们“眼睁睁”地看到国家和社会通过一套程序和规则，并用看上去很理性、很文明的方式剥夺了一个无辜的人的生命时，我们很难不感到愤怒，并产生强烈的悲剧感。更糟糕的是，这种方式是“依法办事”的“合法行为”，并且是严格按照游戏规则而得出的逻辑结果，因而任何人都不能违抗。并非所有的死亡都是悲剧，真正的悲剧来源于“社会死亡”，而不是“自然死亡”。1我们知道，这两部文学作品虽然涉及到法律审判问题，但它们的主题思想最终并不是批判不合理、不公正、黑暗且野蛮的司法制度。也许，作者只是想通过批判不文明的法律审判制度而进一步控诉当时黑暗腐朽的社会，尤其是握有立法权和司法权的统治阶层。文学界评价《巴黎圣母院》的思想价值是这样的：“作者揭露中世纪教会和贵族统治阶级的罪恶，并不限于个别贵族和教士，而是描写了代表整个中世纪的宗教的巴黎圣母院大堂，代表反动势力的国王路易十一。”2同样，文学界对《窦娥冤》的评价是：“这部作品揭露了元代混乱的社会现实和封建官府的腐朽和残暴，并成功地刻画了封建社会一个受压迫的妇女形象。”3在此，我并不想对上述评论发表什么看法，也许，作者只是向我们讲述了两个悲剧故事。如何去解读这两个文学文本，“仁者见仁，智者见智”。本文只是将这两部文学作品里的悲剧故事当作进行法律问题分析的两个典型“案例”。诚然，文学作品一般都会有其主流思想价值取向，作家在创作时往往会有他（她）们的“苦心经营”。但这并不能排除一部文学作品，尤其是经得起历史考验的、经久不衰的优秀作品会“不知不觉”地表达了一些连作者本人也没有想到的思想内容，并可以提供多种多样的信息，比如经济的、政治的、法律的、文化的（如饮食、建筑、服饰等方面）信息，甚至也包括一些自然科学方面的知识。正所谓“无心插柳柳成荫”，这主要是因为文学艺术根源于社会生活，而不是靠作家的“突发奇想”。历史上也不乏许多利用文学作品提供的某方面信息进行相关专业领域研究的例子。在社会科学方面，恩格斯曾经说过他从巴尔扎克的《人间喜剧》中获得了许多有益的资料，“甚至在经济细节方面（如革命以后动产和不动产的重新分配）学到的东西也要比当时所有职业的历史学家、经济学家和统计学家那里学到的全部东西还要多。”4我国现代史学大师陈寅恪先生通过文学作品研究历史，成绩斐然，并将“文史互证”的研究理路发扬光大。在自然科学方面，我国著名科学家竺可桢曾以中国古代诗歌为基本史料研究了中国过去几千年的气候变化。以文学作品进行法学研究的也有不少例子。美国著名法学家波斯纳就曾有专著《法律与文学——被误解的关系》，德沃金也曾从文学现象中提出过他的法学研究主张。我之所以重读《巴黎圣母院》和《窦娥冤》，就是要“独立地”关注其中存在的法律问题。所谓“独立地”是相对于作品在文学界获得的关于其思想价值的评价而言的；这里的“法律问题”是脱离于政治意识形态的、跨出时空界限的一般性问题，并且，这里的法律不是作为国家统治阶级意志的法律，而是作为人类生存的一般“游戏规则”的法律。

　　我在构思本文时，也一直在思考另一个相关的问题，它直接关系到本文的写作意义。这个问题即：从文学作品分析法律问题的合理性、科学性以及学术价值。有人认为，文学作品一般虚构成分较多（这也是文学作品本身应有的特征），文学作品里的人物与事件不具有真实性，不是客观存在过的，那么依据文学作品进行法律问题的分析就缺乏可信性，因而也就没有科学性，其学术价值会大打折扣，甚至是无稽之谈。这种说法似乎很有道理，然而在实际上却是轻率的、站不住脚的。在这里，有必要搞清楚生活真实与文学艺术真实的辨证关系。文学艺术来源于社会生活并高于社会生活，文学艺术真实当然就不能等同于生活真实，它并不是实际存在过的客观事实，而是作家通过对社会生活进行凝练、剪裁、加工后“创造”出来的真实。这种真实是比生活真实更为真实的真实，是一种本质上的真实，从而具有一般性和普遍性的特征。从这一点来说，用文学作品来分析社会科学领域里的问题具有更为独特的功效。苏力在其文章“从文学艺术作品来分析法律和社会？”里曾说：“本文**关注和研究的并不是作品中的人物和事件本身是否真实发生过，而是事物显示出来的逻辑关系和普遍意义，以及这种逻辑关系是否与生活的逻辑关系相一致。”5法国大作家巴尔扎克说：“获得全世界闻名的不朽的成功的秘密在于真实。”6这里的“真实”就是指文学艺术真实。文学艺术真实是作家对社会生活的认识和感悟的产物，是透过生活真实的表层对社会生活的底蕴做出的深刻揭示。列宁说：“如果我们看到的是一位真正伟大的艺术家，那么，他就一定会在自己的作品中至少反映出革命的某些本质的方面。”7从不同的侧面并以不同的方式反映与表现社会生活的某些本质方面是所有文学作品的共同品格。文学艺术真实的内在特征就是其包含着社会生活的某些本质性的东西。的确，文学艺术真实不是生活真实，文学作品里有许多虚构的东西，但正如鲁迅先生所说，文学艺术是“以假为真”，“假中见真”。8根据以上分析，我还可以进一步说，通过文学作品尤其是优秀的经典文学文本分析法律问题并不比对通过真实发生的法律案件进行分析逊色多少，有时前者比后者更能说明问题，更具有代表性。如果将文学作品里的事件也看作真实发生过的司法案件的话，那么，它们就是我们进行案例分析时所要寻找的“最佳材料”。文学作品里的事件与人物的典型性特征使其比一般生活中的“个案”更能摆脱片面性(如以个别去代替一般，以偏概全)。况且，我们进行法律问题分析的最终目的并不是“就事论事”，否则就会意义不大。英美判例法的生命就在于它总是先由个别到一般，再用一般去适用个别。当然，我在此并不是想极力强调甚至夸大通过文学作品分析法律问题的这种做法，而只是想论证这种做法的合理性与科学性。并不是一切牵涉到法律的文学作品都具有进行法律问题分析的“素质”，但那些经得起历史考验的、影响深远的、具有极高艺术真实的优秀文学作品都应该是进行社会科学研究（包括法学研究）的绝好材料。我们进行法学研究的方法应当是开放的、多元的、自由的，而不是单一的、封闭的。“人最大的敌人往往是自己”，有时我们会为自己人为地设置障碍，画地为牢，甚至坐井观天。法学研究最好的方法就是要调动你所拥有的一切知识资源去洞察具体的法律问题，去研究具体的法律制度及其得以产生的具体现实条件。《巴黎圣母院》和《窦娥冤》都是中外文学史上颇有影响力的文学作品，以这两部文学作品作为素材进行法律问题分析绝不是毫无意义的，相反，它更具有一般性，更有说服力。



　　二、证据规则的一般性困境——对两个“冤案”的分析思考

　　抛开政治意识形态批判和价值论的因素，我们可以把这两个悲剧故事看作仅仅是具有典型性的冤案。我们不妨将这两个悲剧故事里的法律审判从它们发生的时代政治背景中剥离出来加以分析和思考。如果不这样做，我们会因为过多地关注其社会政治背景而忽略对其中法律问题的一般性思考，从而很可能会草率地得出结论：导致悲剧的产生不是别的因素,而是“万恶”的旧社会，是昏庸腐朽的社会上层统治阶级。仿佛作为“统治阶级”的那帮人要么十分愚笨，选择了害人的法律制度；要么就道德品质恶劣，成心要骑在广大劳动人民头上作威作福，实行残酷无情的“阶级压迫”。上述“价值论”的分析进路会为我们的“理性评价法律”设置思想障碍，阻止我们去反思现代法治。在“价值论”的分析进路里，我们会武断地由此认为这两个悲剧故事在现代法治社会是不可能发生的，从而看（用心）不到现代法治社会里也会有因法律审判而导致的类似悲剧，即使看（用眼）到了这样的悲剧也会认为它与法律本身无关。因为我们总是相信现代文明社会可以制定科学、合理、公正的法律程序规则来避免这样的悲剧，所以，我们就体会不到真正的由法律而导致的悲剧感。如果我们认为某个悲剧只是由特定时代造成的，而在另一个时代完全可以避免的话，那么我们就丧失了体味真正悲剧品格的心理条件。而对悲剧品格的体味恰恰又可以培养我们人文关怀的内在基础，激发我们去大胆地反思现代文明。体会不到真正的由法律而导致的悲剧感，也就不会去思考关于法律的一般性与共同性的问题：我们为什么需要法律，有了法律是否就有了公正、自由和安全，法律的理想价值和实际作用是否一致，法律制度设计究竟能不能达到一个尽善尽美的理想状态，以及由法律酿造的悲剧的真正原因为何，法律作为规则是否具有超越时代、超越国界、超越阶级的共同品性等等。

　　为了便于分析，我现将这两个悲剧故事（“案例”）简单介绍一下：

　　案例一（《巴黎圣母院》）：故事发生在15世纪（封建中世纪）的法国，被告人艾斯美拉达是一位善良、美丽、淳朴的吉普塞姑娘，巴黎圣母院大教堂的副主教弗罗洛被她深深吸引，进而燃起了他那长期被宗教信条所压抑的欲念，他极力地想占有艾斯美拉达，但她却对曾经救过她的军官浮比斯情有独钟，弗罗洛嫉羡万分。一天深夜，当艾斯美拉达与军官浮比斯正在一家旅店幽会时，弗罗洛暗地跟踪，当他看到艾斯美拉达与军官浮比斯亲密地在一起时，由于怒火中烧，在忍无可忍的情况下从背后用匕首刺伤军官浮比斯，并在艾斯美拉达被吓昏之后对她进行了侮辱，当艾斯美拉达醒来时，却发现自己倒在血泊之中，并且被认为是凶手。在审判她的宗教法庭上，证人法路代尔老婆子（当时那家旅店的老板）的证言与被害人浮比斯床前笔录的证词都使得法庭相信艾斯美拉达是凶手，而“银币变树叶”和“山羊聪明如人”又使得法庭极大怀疑艾斯美拉达是用巫术在行凶，刺杀军官浮比斯。于是法庭对进行有罪推定并让她招供，可怜的艾斯美拉达觉得很冤枉，拒不招供，法庭于是对她采用了残酷的刑讯逼供。艾斯美拉达在剧痛难忍的情况下只好屈招了，最后，她被法庭判处绞刑，而真正的凶手却是正襟危坐在法庭审判席上的副主教弗罗洛。9

　　案例二（《窦娥冤》）：这个故事发生在中国的元朝时期。少女窦娥七、八岁就被父亲窦天章因欠债卖给蔡婆做儿媳，而蔡婆儿子早死，自此，婆媳二人相依为命。可是，祸不单行，蔡婆一日因外出讨债被债务人殴打，幸亏张驴儿父子相救而没有丧命。当张驴儿父子得知蔡婆的家庭情况后，父子二人因都没有配偶而逼迫蔡婆与窦娥和他们父子成亲，蔡婆无奈，窦娥不从。张驴儿气愤不过，适值蔡婆得病，他遂起歹心，买了毒药放入窦娥做的汤中，欲图毒死蔡婆。蔡婆突然呕吐，汤却让张驴儿之父喝了，结果蔡婆安然无恙，而张驴儿之父却被毒死了。张驴儿一不做，二不休，顺势将窦娥告到官府。公堂之上，由于张驴儿能言善变，使得楚洲太守桃杌相信蔡婆和窦娥与张驴儿父子的“关系”，并进而相信窦娥就是杀人凶手。于是在有罪推定和窦娥拒不招认的情况下，公堂决定刑讯逼供，由于蔡婆与本案有着很大牵连且窦娥连连叫屈，桃杌决定先打蔡婆，而蔡婆由于心疼婆婆只好屈招，最后窦娥被判有罪并处斩刑。10

　　看了这两个“案例”后，我们都会极力痛斥这两个故事里法律审判的野蛮、黑暗和残酷，因为它们不仅导致了错误的判决结果，而且审判过程本身也是极端不文明的。这两个法律审判与现代文明社会的司法理念和审判程序相比，有着许多让我们难以忍受的弊端：大搞刑讯逼供（而且是作为司法程序的合法组成部分），实行极不合理的证据规则，被告人根本没有基本人权的制度保障（如辩护权，更谈不上什么沉默权和无罪推定）。总而言之，从现代司法文明视之，这两个审判不仅没有实现实质正义即结果公正，而且也严重地违背了“最低限度”的程序正义。如果以现代文明社会的司法理念和法治精神去评价这两个法律审判，我们会有一大堆理由，但这并不是本文的写作目的。本文并不想站在现代社会里，用较新的文明去批判较旧的文明，我认为这是“老掉牙”的做法。学术的真正品格要体现在其“严肃性”上，这里的“严肃性”要求学者秉着冷静、客观的态度去研究具体的问题。

　　由这两个冤案，我思考的是个“一般性”的法律问题：证据规则的困境。我们知道法律审判中的证据是法官判决案件的事实上的依据。证据是诉讼与审判的核心问题，具有确凿、充分的证据是案件得以正确、公正处理的前提与基础，每一个案件都离不开证据，证据之重要是不言自明的。正如有的学者所说：“证据是诉讼的基础，而取证的方式是诉讼文明程度和理性程度的标志。”11没有证据任何审判与诉讼都不能进行，历史上从来就没有无证据的审判，否则就不是审判，而是赤裸裸的暴力镇压。即使远古时代的神明裁判也是讲证据的。然而，问题的关键在于采用什么样的证据，如何获得证据，如何审查证据，还有一个更为重要的问题是：证据能不能准确的再现客观事实。但证据对客观事实的再现能力取决于人的认识能力，具体到法庭上，证据能否具有证明力最终取决于[1691] 不是上帝的法官。然而，在某个已经确定了的证据规则面前，一个合格的、正直的法官总是无能为力的。法官只能依据自己的认识能力，根据当时能够提交到法庭上的证据材料，并严格按照证据规则去重新“构建”客观事实进行判案（“法官应该懒惰”）。至于真正的客观事实如何，证据规则显露出的是一种极端的冷漠态度（并非法官的冷漠）。这种高度的形式理性往往会抹煞实质正义，悲剧也就不可避免了。如果我们仔细分析，就可以看出，导致艾斯美拉达与窦娥的悲剧的最直接的原因就是这种证据规则的“极端冷漠态度”。她们两人都是在“铁证如山”12的情况下被判有罪的。一方面是“铁证如山”，一方面又是“平白无辜”，这种极端尴尬的处境营造了强烈的悲剧感。在《巴黎圣母院》里，被害人倒在血泊之中，当时在现场的只有艾斯美拉达，那么她就合乎情理的成为第一犯罪嫌疑人（这种“潜规则”在现代法治社会里也是如此）。正是由于艾斯美拉达与案件有这种“牵连”，从而使她介入法律审判程序。在法庭上“一切都按规矩来”、“照章办事”，任何人都不能违背规则。虽然规则是人类自身存在与活动的产物***（哈耶克语），可一旦规则“出生”后，它就获得了生命并且具有顽强的品质，任何个人都没有“杀死”它的权利，因为规则代表着人类的一种理性。尽管有些规则是不合理的，但相对于无规则（无序）而言，规则是人类摆脱动物性的一种优质文化。哈耶克曾说过：“人不仅是一种追求目的（purpose-seeking）的动物，而且在很大程度上也是一种遵循规则（rule-following）的动物。”13又因为案发地点是在一家旅店，故这家旅店的老板法路代尔老婆子与被害人浮比斯自然的就获得了“再现”客观事实的权利，虽然他们俩都被“蒙在鼓里”，于是“银币变树叶”就由“虚假”变为“真实”（这个“真实”的获得是由当时的时代条件决定的，我们不能以现代的条件去指责法官的不负责任）。由于真相不能大白，假相就自然而然的成为合法证据。一切都是规则在操作，更让人莫名其妙的是艾斯美拉达的山羊竟如此“聪明绝顶”，又验证了“银币变树叶”的真实性，法庭不得不怀疑她是用巫术行凶，于是对她进行有罪推定。在艾斯美拉达拒不招认的情况下，法庭决定对她采用刑讯（在当时，刑讯是一种合法的取证手段，由于没有被告人的口供不能定罪，“口供是证据之王”，动用刑讯恰恰是在“依法办事”），最后，可怜的艾斯美拉达经不起皮肉之苦只好屈打成招。规则执行完毕，法庭根据被告人的口供这一“王牌”证据，判决被告人有罪。法庭必将以对规则一样的虔诚去捍卫通过规则得出的结果，这本身就是一种规则。这个结果获得了坚不可摧的力量，那就是艾斯美拉达一定要被绞死，即使亲手绞死她的刽子手流下同情的泪水，也要执行。在《窦娥冤》里也是一样。案发在蔡婆家中，而张驴儿因与蔡婆和窦娥同住获得了“再现”客观事实的权利。并不是法官偏听偏信，而是张驴儿能言善辩，并且合情合理，更具有说服力（这与现代法治对抗制诉讼中能言善辩的律师能打赢官司似乎有异曲同工之妙）。桃杌“向着”张驴儿，并不是因为张驴儿给了桃杌什么“好处”，而是桃杌根据公堂之上的现有材料和审判规则必然做出的选择。张驴儿之父是喝了窦娥做的汤后被毒死的，况且张驴儿是被害人的亲生儿子，一般人很难想象他会毒死自己的父亲，所以桃杌怀疑窦娥是凶手也是“合乎情理”的。桃杌不是神仙，也不是上帝，一般来说，他宁可相信窦娥毒死张驴儿之父，也不会相信儿子杀老子。桃杌在有“充分证据”证明的情况下，对窦娥进行有罪推定，并且由于窦娥拒不招认，决定动用刑讯14，同样，在当时刑讯也是法律认可的合法取证手段。由于蔡婆也在案发现场，而且，那碗汤是从蔡婆之手传到张驴儿之父手里的，故桃杌决定先打蔡婆似乎也不无合理性，后来窦娥因心疼婆婆只好屈招（这也许比打窦娥是一种更加残忍的刑讯逼供）这种高度的利他主义对窦娥极为不利，反而验证了张驴儿的话更为正确。桃杌根据窦娥的口供判决她有罪，也是在“依法办事”，并不是枉法裁判。苏力曾通过《窦娥冤》分析审判者的制度角色：“桃杌处理窦娥案件时反映的能力体现的是一种制度能力，他只是制度网络里的一个符号，他做出的决定是有他的行政官吏的头衔在背后支持的。一个司法者的能力和局限反映了一个社会制度的能力。因此窦娥只是制度因素造成的。”这种分析与我想说明的法官在证据规则面前的“处境”的道理是一样的，规则的设计与制度的制定往往具有相同的性质，而规则的冷漠与制度的无情正是导致艾斯美拉达与窦娥悲惨命运的主要的且直接的原因。艾斯美拉达与窦娥都是被“充分的”证据证明犯了罪，从形式正义上讲，我们不应感到有什么不公平，这两个审判既没有违反程序又没有司法腐败的因素15。我们之所以感到这两个判决不公，主要是它抹煞了实质正义，是因为证据规则漠视客观事实。证据证明的“真实”只是一种法律真实（法律按照逻辑拟制的真实），不是客观真实，它只是对客观真实的一种重构。正是规则对客观事实的“极端冷漠”导致了本可避免的错误判决，因而，悲剧在这里诞生。悲剧之所以是悲剧乃在于一种别无选择的宿命感，“一种绝望中的希望”。

　　通过以上对两个“案例”的分析，我们可以感受到法律审判里证据规则的困境。制定证据规则的理想目标应该是发现客观真实，弄清真相，并在此基础上实现实质正义，做到不枉不纵。但现实并非如此。在司法实践中，严格按照一定的证据规则“依法办事”却总是有枉有纵。也许有人认为在上述两个“案例”中，导致冤案的是证据规则本身的不合理（事实上也正是如此），但如果我们据此认为只要制定科学、合理的证据规则，冤案就能完全避免，那么我们就会对现代法治抱有盲目的自信，这反而会对法治本身有害。从我们现在的标准来看，上述两个案件的证据规则无疑是极端不合理的，如过分依赖被告人的口供（“口供是证据之王”）、刑讯逼供合法化、不承认被告人的辩护权、有罪推定，不进行必要的大量的证据调查，没有严谨科学的质证程序等等。但任何权利都不能超越它的时代，证据规则的制定一样也要受到时代的限制。上述两个“案例”发生的时代都是在中世纪，我们不能指责当时的宗教法庭没有对现场的匕首进行指纹鉴定，也不能责怪桃杌不进行大量的广泛的证据调查。正如苏力所说：“这个悲剧展示了在近代中国之前的司法悲剧，一个相关科学技术不发达时司法判断者依靠什么证据来判断案件的问题。”因为调查证据的技术十分落后，其他相关证据很难获得（就算碰巧能发现，也不敢相信，还须被告人的“承认”才能有效），口供自然就成为最重要的证据，而被告人总是那么不愿意认罪，因此，刑讯逼供也就是必然的了。“人是贱虫，不打不招”16使得司法裁判者相信真相是可以被打出来的（这与“棍棒之下出孝子”的道理似乎一样），况且在当时司法实践中，打出来的真实也并不少见17。当法官相信只有被告人独自“享有”案件真实而被告人又“负隅顽抗”时，刑讯逼供也就成为一种必要而有效的手段。在这方面，司法判断者采取的做法与上帝的方法惟一的不同之处似乎就在于后者是通过感化劝被告人忏悔，而前者是通过武力令其招供，一为自愿，一为强制，但它们的相同之处在于都要经过被告人的“口”。刑讯逼供并不是用来制造冤假错案的，其最终目的也是为了追求客观真实，发现真相。当然，刑讯逼供在我们看来不仅经常导致冤案的发生，其本身也违背了程序公正的基本要求，但我们不能以现代的司法理念去要求生活在那个时代的人，正如不能希望中世纪的妇女在家上网聊天一样。窦娥与艾斯美拉达如果生活在现代法治社会，她们就不大可能因此蒙冤，因为用现代法治社会的证据规则与司法资源去解决那两个“案件”，如果没有司法腐败，一定会不枉不纵。虽然如此，我从这两个案件中得出的结论并不是证据规则的时代局限性，而是证据规则的跨越时代的局限性，这个局限性是无法克服、无法避免的。这就是证据规则的一般困境。

　　证据规则的这种一般困境在现今法治社会也是存在的。窦娥与艾斯美拉达作为文学作品里的人物，具有典型性，她们可以代表所有时代的因制度“无情”和规则“冷漠”而被冤枉的人。所以，她们的悲剧实际上也是我们人类共同面临的悲剧。现今法治社会的证据规则虽然较从前有了很大的进步，但仍然没有摆脱那种一般性的困境，因为无论如何，证据与客观真实的矛盾是不可避免的。英国著名法学家边沁说：“在最广泛的意义上，把证据假设为一种真实的事实成为相信另一种事实存在或者不存在的当然事实。”18前苏联学者克林曼教授认为：“证据不是别的东西，而是确定真实情况的一种手段。”19由此可见，证据只是用来查明真相的手段，即使是法官采用了的作为定案依据的证据也不一定就是客观真实。然而，我们制定证据规则的目的就是为了客观真实，这种手段与目的之间矛盾的无法解决，最终是根源于人类认识能力的“非至上性”。古往今来，几乎所有的证据规则都是为了发现真相，并在此基础上实现实质正义。从最早的神明裁判到法定证据主义，再到自由心证主义，都是为了这个目的。但是，它们都常常有枉有纵，以形式正义取代实质正义。因而，我们不能太过于迷信科技的力量，相信现代法治社会有能力制定出一套完美的证据规则。


　　三、对作为规则的法律的反思－－我们怎样看待法治？

　　关于法律是什么，古今中外法学家有许多不同的看法。但“‘法律是什么的’的问题，可以从两个层面上分析。其一是‘一般’层次。在这个层次上，人们一般会回答法律的抽象含义是什么，当说‘法律是正义的象征’，‘法律是民族精神的体现’，‘法律是国家意志的体现’……便是在解说法律的抽象含义。这时常与整体上观看一国的整体法律是什么有关。其二是‘具体’层次。在此层次上，人们会针对一个具体实践问题来问法律的具体规定是什么。” 20那么在一般层次上讲，法律实际上也是一种社会行为规范，所以不论是国家法（包括成文法和不成文法）还是“民间法”21都是人的行为规则。规则是人类行为理性的产物，可以说，规则是人类摆脱动物性的一种标志。有了规则，人类的存在就“有章可循”，人们的行为就获得了预期，“无规矩难以成方圆”。人们可以根据现有的规则来安排自己的行动计划，在行动中选择，在选择中行动。关于规则是如何形成的问题，根据哈耶克的观点：有的规则是人为制定的（凭逻辑），有的规则是在人们实际行动中自然地“衍生”的（凭经验）。前者比如说国家制定的法律规则、某社会团体的规章制度等，后者比如说我们人类的语言规则（语法）、我们的道德规范以及一些生活习俗等。当然，规则并不只是法律，它比法律的范围更为宽大。对于同一个事务，我可以从不同的角度去分析它，研究它，这样就会更加全面、客观、科学地了解它。所以，我们把法律作为一种规则去研究，可以让我们看到与作为统治阶级意志或主权者命令的法律不同的一面。尽管规则是非常重要的，但不论是自然衍生的规则还是人为制定的规则，在给人们以秩序有向的同时，也会给人们带来许多不幸和悲剧。正如公元3世纪罗马法学家尤里乌斯·保罗所言：“从规则中不能推测出何谓正义，相反，规则根源于我们关于何谓正义的知识。”22规则一方面是人们赖以存活的“温暖的家”，另一方面，又是人们无法摆脱的“孤冷的坟”。自然衍生的规则也许更能符合人的真实需要，但也不可避免地会有悲剧的产生，如古代西方的斯巴达克民族有这样的风俗：当一个婴儿出生时，将其抛入水中，若淹不死，则让其存活，若淹死则将其丢弃。因为那个民族是一个好战的民族。又比如我国古代民间有妇女缠足的习俗。法律作为规则同样也是如此。因为规则只是人类自身的产物，而不是永恒正确、公平、科学的东西。尤其是人为制定的法律规则更面临这样的“困境”。人们需要法律，因为想通过它来实现正义，实体法为人们规定了该怎样去行为，但由于规则的“僵化与死板”，规则不是自然界的规律正如法律不是规律而只是对规律的反映，所以“徒法不足以自行”，故而需要程序法来加以保障，可是通过程序规则的运行并不总能让那些实际违背实体法的人得到惩罚即实体法规则的正确实现。有时实体法规则被客观事实所“冷落”，如“疏漏的天网”与“犯罪黑数”，有时实体法规则“漠视”客观事实，如窦娥与艾斯美拉达这两个人物的悲剧。

　　法律作为规则（而不是规律）的悲剧最终要根源于“我们的事实性知识的永恒局限。”人们在创制实体法时，都在假定自己是全知全能的上帝，“如果……，那么……”这样的逻辑形式，一方面体现了人类的智慧，另一方面却又显示着其中的“假定性”。但在运用程序规则进行司法时却往往“有枉有纵”。在司法过程中“既然……，那么……”的逻辑形式中的“既然”部分只能是一种假定的事实。我们如果因为认为艾斯美拉达与窦娥的悲剧是特定时代的悲剧，而不去关注与反思现代法治社会的“类似”悲剧，那么将会十分有害。如果我们过分相信现代科技，同样会导致那样的悲剧（尤其是在法律神圣思想的控制之下时）。正如哈耶克所说：“我们所关注的知识的局限性，因此不是科学能够克服的那种局限性。……在关涉到极为复杂的现象的情形中，科学的力量也同样会因为它事实上不可能探明所有的特定事实而受到限制；……需要指出的是，这方面的研究也使人们产生了一种幻想，以为在较为复杂的现象世界中人们也能够很快的取得与之相同的成果。但是，无论是科学还是任何为我们所知道的技术，都不可能使我们克服这样一个事实性困难，即任何个人性质，从而任何一项接受刻意指导的行动，都不可能通盘考虑到所有的特定事实；尽管这些事实是一些人所知道的，但是作为一个整体，这些事实又是任何特定的个人所不知道的。”23正因为如此，窦娥与艾斯美拉达这两个人物的悲剧，具有了超越时代的普遍意义，正象莎士比亚的著名悲剧《哈姆雷特》里的主人公哈姆雷特的悲剧实际上代表了整个人类共同的悲剧一样。

　　随着时代的发展，人类社会的进步，人类的法律也在不断地发生变化，法律规则在自然演进和人为立、改、废之中不断地更新，但法律作为规则（而不是规律）所面临的永恒困境是不变的。虽然法律规则的内容因社会物质条件的逐步提高而日益合理、日益文明，但绝对的“不枉不纵”永远都是神话。由于现代社会的法治理念较过去有了很大的变化，如在刑事审判里为了保障人权，犯罪嫌疑人和被告人的处境大为改观。被告人和犯罪嫌疑人享有充分的辩护权，废除刑讯逼供，实行无罪推定，建立科学、人道的证据调查规则（如沉默权制度和证据排除规则）等等。这种“程序正义”24（“程序正义”是指法律程序本身的内在的优秀道德品质，是指法律程序在具体运作过程中所要实现的价值目标即充分尊重人权，保护人权。）体现了现代社会文明，并不能代替实质正义。如果说旧时代的法律规则运行的结果是：“宁可错杀一千，不可放过一个”，那么现代法治社会的法律规则的运行结果是：“宁可放过一千，不可错杀一个”。似乎后者比前者“文明”得多，但后者仍然是以牺牲实质正义为代价的。前者“错杀一千”的同时也就等于放过了一千，另外也没有满足被害者的复仇欲望，后者“放过一千”，同样也没有满足被害者的复仇欲望并且很可能由于纵容而导致新的违法犯罪，总之一切的悲剧都可归结为规则的“冷漠”，而规则的“冷漠”又根源于“我们事实性知识的永恒局限”。

　　法律作为规则和制度所面临的永恒的困境使我们不得不反思“法治主义”。25当追求法治成为我们的梦想时，我们应该冷静、客观、全面地看待法治，否则，法治仅仅会变成一个“时髦”用语或一个“大词”概念。被称为当今“高度法治”的美国却是一个“疏漏的天网”的国度。“米兰达规则”和“辛普森案件”曾给我们强大的冲击，似乎从中可以找到法治的模式，可是与《窦娥冤》和《巴黎圣母院》一样，我们同样也体会到由于规则的“冷漠”而产生的悲剧感。著名思想家卢梭曾说：“如果你想要最好的法律，那么就烧掉现有的法律，并去制定新的法律。”26揭示与体会法律里的悲剧品性并不是一种对法治的悲观和绝望，而是相反，它是一种对法治的深切关注，正象揭示必然死亡的悲剧更能激发对生命的关注一样。

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* 这是本人“一时冲动”而不太成熟的，但却在写作本文时十分坚信的观念和想法。正是这种观念和想法支撑着我写作这篇文章。

1 在这里，“自然死亡”是指纯属自然原因的正常死亡，如生老病死，寿终正寝等，这样的死亡不具有悲剧色彩。“社会死亡”是指由于社会的原因而导致的死亡，如社会动乱、战争、不合理的社会制度包括法律制度在内等导致的死亡，这样的死亡才具有真正的悲剧品格。

2 参见《外国文学史》（欧美卷），朱维之 赵澧主编，南开大学出版社1994年版，页232—233。

3 参见《中国古代文学作品选》（金元明部分），邓魁英主编，北京师范大学出版社1987年版，页37。

4 见“恩格斯致玛•哈格奈斯”《马克思恩格斯选集》，中共中央马恩列斯著作编译局编，卷4，人民出版社1972年版，页463；转引自苏力：“从文学艺术作品来研究法律和社会”，《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，页38。

** 是指苏力：“秋菊的困惑和山杠爷的悲剧”。

5 参见《法治及其本土资源》，苏力著，中国政法大学出版社1996年版，页38。

6 参见《外国文学参考资料》（19世纪—20世纪部分），高等教育出版社1985年版，页557。

7 参见“列夫•托尔斯泰是俄国革命的镜子”，《列宁论文学与艺术》（一），列宁著，人民文学出版社1962年版，页281。

8 参见《怎么写》（1927年），鲁迅著，《鲁迅全集》第4卷，页23、24。

9 根据小说《巴黎圣母院》的内容概括和总结，详细内容请参见《巴黎圣母院》，〔法〕雨果著，郅溥浩等译，北京燕山出版社1999年版。

10根据元杂剧《窦娥冤》的内容概括和总结，详细内容请参见《窦娥冤》，《中国古代文学作品选》（金元明部分），邓魁英主编，北京师范大学出版社1987年版，页9－40。

11 参见龙宗智：“不公正的审判” 《上帝怎样审判》，龙宗智著，中国法制出版社2000年版，页95。

12 这里的“铁证”之所以“铁”是因为它是严格按照当时的证据规则得出的逻辑结论，但“铁证”并不就是客观事实，而是人们的主观判断，“铁证”的“铁”正反映了规则的“冷酷无情”。

***根据英国著名法学家哈耶克的“社会秩序二元观”：规则可分为外部规则与内部规则，内部规则是指社会 在长期的文化进化过程中自发形成的规则，外部规则是指那种只适用于特定之人或服务于统治者目的的规则，一般是认为制定的。规则的产生有三种方式即自然演进、人为制定和“人之行动而非设计”的方式。所以，不论如何，规则都是人类自身存在与活动的产物。

13 转引自《法律、立法与自由》（第一卷）【英】弗里德利希•哈耶克著，邓正来 张守东 李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，页11。

14这与我国目前司法实践中仅有一点嫌疑就大动刑讯或“不管三七二十一”抓进去就是一阵毒打相比究竟谁更文明？况且我国《刑事诉讼法》的条文里明确规定严禁刑讯逼供。

15本文所致力分析的由于法律规则自身的特点而导致的冤案才是我想探讨的“法律里的悲剧”，当然，由于司法腐败如法官的徇私舞弊和贪赃枉法而导致的冤假错案也是一种悲剧，但它不是我所想探讨的悲剧。腐败是具体的人为的，而规则制度只有合理不合理与科学不科学之分，故规则制度造成的悲剧最终是因为人类的认识能力的永恒局限。

16 参见【窦娥冤】，《中国古代文学作品选》（金元明部分），邓魁英主编，北京师范大学出版社1987年版，页22。

17 实际上，当时的刑讯逼供还有一种威慑作用，有时不实际执行，也可以得出被告人的口供。而且按照法律规定，也并不是滥用的，要有一定的其它相关证据的。我在此分析的两个“案例”即是如此。

18 转引自《刑事证据学通论》，胡锡庆、叶青编著，华东理工大学出版社1995年版，页50。

19 同上。

20 参见《法律是什么》，刘星著，中国政法大学出版社1998年版，页8。

21 苏力在其文章“论法律规避与法律多元”中提出“民间法”这个概念，它是指在社会中衍生的、为社会所接受的规则。参见《法治及其本土资源》，苏力著，中国政法大学出版社1996年版，页44－45。

22 转引自《法律、立法与自由》（第一卷），【英】弗里德利希·哈耶克著，邓正来 张守东 李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，页113。

23 参见《法律、立法与自由》（第一卷），【英】弗里德利希·哈耶克著，邓正来 张守东 李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，页16。

24 “程序正义”是指法律程序本身的内在的优秀道德品质，是指法律程序在具体运作过程中所要实现的价值目标即充分尊重人权，保护人秀道德品质，是指法律程序在具体运作过程中所要实现的价值目标即充分尊重人权，保护人权。

25 这里的“法治主义”是指那种极力崇拜法治，迷信法律至上，并且积极主张“人为建构”式的法治建设。

26 转引自《法律、立法与自由》（第一卷），【英】弗里德利希·哈耶克著，邓正来 张守东 李静冰译，中国大百科全书出版社2000年版，页26。

【转自  北大法律信息网 XYD】
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