大约四年前（1999年12月17－19日），《法学研究》和《法商研究》两个编辑部联合举办了一个名为“法理学向何处去”的专题研讨会。[①]那次会议上，北京大学刑法学教授陈兴良先生说了一句“毫不客气”的话：“目前部门法学中对法律解释、法律关系、自由裁量等问题的研究是在代替法理学者，这是一种角色错位，这也正是部门法学者不满意于法理学的地方。”话虽然不客气，但问题却是摆在那里的：规范法理学研究付之阙如；泛政治化倾向严重（中南财经政法大学范中信教授认为这种研究是“法政策解说”）；在“阶级斗争为纲”时期形成的“小农式法理学、马屁精法理学、教皇式法理学”（华东政法学院郝铁川教授的观点）依然“余威犹存”；在问题之外寻求所谓“问题”的超现实主义法理学研究潜在着另一种危险……。

   这里，我倒不想谈“法理学向何处去”的问题；相反，我要说的，可能是“法理学从何而来”的问题。陈兴良教授所说的法理学和部门法学存在“角色错位”问题，是因为我们首先预设了一些部门法学，尔后又在各个部门法学之上预设了一个法理学，然后再通过法理学，达到法学与其他社会科学、哲学和人文科学、甚至是自然科学进行沟通。这种法学体系的划分方法，在知识形态和发展模式方面赋予了法理学太多、太重的责任：一方面，要求法理学承载哲学、其他社会科学、人文科学和自然科学方面的浸润和关照；另一方面，还要求它给予部门法学以更多的营养和指导。实际上，这种双重使命，超过了我们给“法理学”定位的这个学科本身的承受能力，为其力所不逮。西北政法学院的葛洪义教授说，“由于学科划分的发展，导致出现一种片面性，似乎法理学就是研究理论，应用法学不需要研究理论。部门法学只需要等待理论法学的指导，理论法学不能提出指导，就幼稚、不成熟。”我想，这种说法，还是有一定道理的。正如南京师范大学的夏锦文教授所说，“法理学与部门法学并列本身就是一个错误。”西北政法学院的严存生教授分析道：“从历史上看，有作为的法理学家主要来自两个方面：一是来自哲学家或社会学家，他们在思考社会问题时也要建立一种法哲学理论；二是部门法学家，他们在研究部门法问题时感到理论还不足，转而从其它学科，特别是从哲学中吸收新的观点和方法，从而创立了新的法理学。”这就说明，我们对法理学那种过分期待，是一种不切实际的想法；而认为我们部门法就只是研究一些具体制度与规则的观点，可能本身也包含着某种认识论上的缺陷。事实上，法理学的基础研究即规范法理学的许多理论，如法律行为、权利义务关系、法律解释以及自由裁量等问题，本身就从民法学的一般理论发展而来的。

看来，导致法理学的这种不太令人满意的研究状况的原因，不能仅仅归咎为法理学学科本身，部门法学的基础理论研究薄弱、甚至是理论淡化和弱化倾向，负有不可推卸的责任。我就不明白，为什么部门法学一定要作茧自缚，总认为自己只是探讨一下其中的某个制度，而不去了解这一制度运作的过程，以及深究这一制度背后的东西呢？

民法是相对主义的。它的绝对性就是直面生活事实本身。例如我国台湾地区民法第1条规定，“民事，法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”这条规定就明确说明，制定法本身存在一些不尽周延抑或有漏洞的地方，需得有习惯或法理加以补充，以克服制定法（法律）本身的局限性。因为不存在某种先验的正义，也不存在一部完美无暇的法律，而人们“真实生活的正义”才是需要予以尊重的正义。从这个角度说，人们一方面尊重宗教（某些成为习惯的习俗、仪式等），另一方面又否定了“上帝”。因此，在民法的视野里，“合理性”较之“合法性”具有更为深刻、更加丰富的内涵。习惯或通说的法理，支撑着民法的合理性。这一点，就明显地不同于刑法法定主义原则。这也是一个很有意义的相对主义命题：既然我们不能进行绝对真理的行为，那么我们就退求其次，希望我们的行为具有合理性。拉德布鲁赫说，“相对主义，同时包含着唤起斗争和提醒尊重，在证实其对手所信奉的观点不可证明时就要对此进行斗争，在表明其对手所信奉的观点不可辩倒时就要对此予以尊重：一方面要做到果敢斗争，另一方面要做到判断宽容和公正――这就是相对主义的品德。”[②]民法学就是这样一种相对主义的学问。

合理性命题是来自于历史知识、法律适用的过程和人们生活本身。因此，民法学对自身的历史如罗马法、法律史等，具有很强的依赖性，也十分关注支持其司法程序运作的民事诉讼法，同时更加关注人们相互之间的具体生活及其方式。根据为罗马法在我国传播做出令人瞩目贡献的黄风教授介绍，“在罗马法的发祥地――意大利，罗马法总论（Istituzioni）和罗马法文献诠释（Esegesi）是两门不同的课程，前者是法律系大学生的基础课程，后者是较高层次的研究性课程，可以是选修课。”[③]也正如黄风教授所注意到的，徐国栋教授似乎正在国内推进罗马法文献诠释教学。民法学关涉民法史、民事诉讼，都是已经为众多人所熟悉，这里不再赘述。我仅从民法学知识的来源再谈一谈。

日本东京大学法学部著名学者星野英一教授认为，“民法的内容重要有四个方面：第一是日常生活规范（包括财产关系的规范和家族关系的规范；第二是关于市场经济的基本原理、运行以及其中发生的具体交换的规定；第三是规定市民社会的基本原理以及其中的人们之间的关系的制度和规定；第四是不仅是私法，而是贯穿于整个法律的法律技术。这种分类并不是一种严密的分类，而是对民法整体形象进行概貌和把握。近代以后的社会结构基本理论是由宪法来规定国家的基本原理；而民法规定的是社会的基本原理。如果沿着这四个方面进行考察的话，那么关于民法的编纂、变迁和现代立法问题，就会更清晰一些。”[④]这就是说，日常生活、市场经济和市民社会的规则、原理和理念，以及与之相关的法律技术，都是民法规范中所蕴含的理论。这种看法，实际上是将民法学置于社会发展的大背景之中，也就是将我们整个社会生活纳入了民法学的研究视野。因此，我们理解民法学的外部知识结构问题，也就应该脱离国内学者经常谈论的与宪法、刑法、行政法、诉讼法等关系问题的框架，而是从市民社会的结构、经济、文化和日常生活等方面加以展开。

其实，这个问题，马克思在谈到《拿破仑法典》（Code Napoléon）的时候就曾经说到过。他认为这部法典“并没有创立现代的资产阶级社会。相反地，产生于十八世纪并在十九世纪继续发展的资产阶级社会，只是在这本法典中找到了它的法律的表现”[⑤]。改革开发初期，我国著名民法学家佟柔教授编写过一本小册子，采取答问方式，来介绍民法。他说，“一个人可以一生不触及刑律，但是必然要涉及民法。”[⑥]最近，王家福教授撰文说明民法具有“极其重要的功能”，认为民法可以：（一）为现代化市场经济提供一般规则和市场活动的行为规范；（二）为人权提供基本保障；（三）维护社会公平正义；（四）促进民主政治。[⑦]这些论述，都是从这种角度来理解民法学的。

事实上，理解这一点，并不是一件十分困难的事情。因为我们就生活在某种社会状态（――这是一个历史发展的产物或延续）之下，而且现实生活的各个方面都与民法生活（私人生活）息息相关，并很容易为我们所感知。按照一种简单的划分方法，我们人类社会丰富多彩的生活实际上可以被分为两个部分：维持作为人（或者人类）的物质生存部分；以及不直接与生存相关连而多少有着宽裕和自由的精神享受部分。前者维系了我们的生存与繁衍，对应的社会制度是“家族”和“经济”，其目的在于维持和确保安全地生活；后者多少有着宽裕和自由的精神享受部分是指学问、艺术、文化和宗教等――那些古老而又原始的图腾和舞蹈一直在向世人昭示，人类不论处于怎样的艰难困苦境地，也无论是在多么简朴的生活环境之中，我们都会对艺术、对心灵和对生命的意义进行着不断地诠释和不懈地追问。而这些，都与民法（私法）有着密切的关联。从这个角度来理解民法学的外部知识结构体系，我这里主要借用星野英一教授在他的那本《民法劝学》（民法のすすめ）中的分类加以大致说明。[⑧]

（一）人类生存的维持――“经济”和“家族”

维持人类的生存，换言之就是确保人们的衣、食、住、行，特别是对食物的需求。在自给自足的时代，这是作为生产单位的大家族和更大的氏族共同体的首要任务。近代社会以后，它主要成为了个人的事情。而这些，都是通过市民法的“扶养”来进行的。在以社会分工为基础的自由资本主义时代，人们维持生存的方式是通过企业追逐利润的经济活动而间接地加以实现的。我们大多数人受雇于企业，靠薪金来获得生存所必须的衣食住行；而一些从事生产经营的自营业者则靠经营收入来维系生计。在多数情况下，家庭作为消费各种流通物品的消费单位而存在，――这种情况，并不包括同时也作为生产经营单位的一些家族企业和我国的个体工商户、农村承包经营户（1986年《中华人民共和国民法通则》第2章第4节第26－29条）等。这样，维持人类生存的家庭的功能，只有通过消费而不是生产才能实现，并受其限制。此时，自给自足时代的氏族、大家族和大家庭所发挥的人们生存的维系功能，就让位给了整个社会。认识到这一点，意味十分深刻。因为此时的人们生存，便很容易受到失业和自营业破产的威胁。这样，如何维持人类生存所必须的生产和流通，就成为了现代社会中市场经济的重要任务。当然，以生产技术的发达为最重要基础的资本主义经济运行的原动力只是追逐利润，但它却间接地起到了维持人类生存的作用，这也是颇具讽刺意味的。

（二）人类生存的存续――“家族”

通过上面论述可以发现，家族自古以来就发挥着诸多的社会功能，而在现代社会中却出现了明显的衰退迹象。当然，只要不希望人类灭亡，生儿育女和维持人类存续的机能就不会完全丧失。更何况，只要人类有性的追求，即使不进行任何规制，也可以通过类似动物的本能来维持人类的存续和繁衍。然而，最近的研究表明，即使是在动物世界里，实际上也存在一定的秩序。那么，具有头脑的人类就自然要出现更多的规范，即：只有在一定的男女之间形成排他性的性关系，才属于正当的；而在一定男女之间产生的孩子要享受家庭、甚至是社会的“优先”的待遇。谢怀栻先生在谈到1929年《中华民国民法》在身份法方面的重大革新的时候就认为，废除了沿用了数千年的嫡子、庶子、嗣子及私生子等称谓，这是一项重大进步。他说，“中国数千年来的礼法以及历次民法草案，均保留了这些称谓。妻所生之子为嫡子；非妻所生之子为庶子；立继之子为嗣子；未经合法婚姻所生之子为私生子。民国民法将这些区别及称谓，概予废除。将私生子女改称非婚生子，并使其享有与婚生子同等的地位和权利。我们只要注意一下，在欧洲各‘文明’国家，‘illegitimate child’（非法的子女）这个称呼一直存在到二次大战之后，就知道民国民法的‘进步’了。”[⑨]现代人权理论也修正了这种对“私生子”的社会偏见，但是社会保障却也无法满足一个正统家庭或家族存在的固有温情。所以，在正统家族的构成人员中，便有着很多重要的权利和义务，特别是在抚养、扶养和继承财产方面。这些规范，事实上在国家出现以前就存在着。而且在宗教社会或团体中，则有着更为严格的规定。当然，在近代民族国家以后，它便主要成为了市民法规制的领域。

（三）维持与确保社会安全

提到“安全”，一般会想到这是一个公共安全问题，是公法所规制的范围。的确，在人们、特别是法律人的思维框架中，这是一个“公共色彩”十分浓厚的概念。在以家族、氏族和地域共同体为社会单位的时代，防止人们不受天地异变和外敌入侵的任务，主要是由共同体发挥“庇护所”功能来完成的。在家族成员被杀伤的情况下，家长有权对加害人或其所属的家族首领进行复仇。即使在欧洲，这也并非是一件遥远的事情。近代民族国家出现以后，它成为了一个主权国家的任务。这是因为分散到各个方面的权力现在业已被国家吸收，并由其统一地行使。保障基本人权虽然说是政治团体的目的，但在基本人权中，除了自由、所有权、反抗暴政和压迫之外，1948年12月10日通过的《世界人权宣言》还列举了“人身安全”。[⑩]这样，对于自然灾害和天地巨变的预防及解决，包括对传染病的预防及食品安全等在内的公共卫生事业、对人为的灾害的警戒（事故预防、取缔犯罪等）、消防，以及其他对于被害者的救济，都是国家或政府必须谨慎处理的事情。然而，市民法并非与这些事情绝对无缘。事实上，在受害的被害人和加害人之间，民法确认了损害赔偿的请求权。而且，债的关系理论和民事责任理论也逐渐扩张私法在维持交易安全和社会安定方面的功能。因此，在维持和确保安全方面，市民法也做出了一定的贡献。

（四）学问、艺术、文化、宗教和娱乐等活动

这涉及到两个方面的问题：创造活动和享受创造物。问题出现较多的是国家从“限制”到“促进”这一态度的变化（――这是从愚民政策到开明政治的重大社会转型），同时也存在人与人之间此类交往中出现的问题。对于未经许可复制使用自己创造物（作品、著作等）的人，可以请求其停止，并可以要求损害赔偿。这些对于创造物的权利是通过著作权法来保护的。著作权与其它类型的知识产权一样，同样是私权的一种形态，它是与所有权具有共同点的一种权利，是所有权在现代社会的发展。尽管人们现在对于知识产权“客体”（对象）问题还存在不少分歧，但著作权、专利权、商标权和动植物新品种权等都可以被称为“无体财产权”或“知识产权”，这一点是毫无疑义的。保护这些权利的法律作为市民法的特别法，与私法（民法）有着非常密切的关系。人们在不给他人带来麻烦的情况下，可以自由地享受学问、艺术和文学成果，也可以尽情娱乐，信奉宗教。但是，超出了一定的限制，就要进行损害赔偿，这也是根据市民法来进行的。

这四个方面，可以说是人类生活的主要内容。市民法就是以这种人类社会现象作为观察和规范对象。有时候，为了更加深入地了解社会现象，我们甚至还不得不将自然科学和人文科学的内容纳入我们社会科学的认知体系。这里，要特别强调两个方面的问题。第一，通过市民法观察社会生活的时候，我们很难将人文科学和社会科学截然分开。“人一开始就是社会的人，人类精神文化活动就是在社会场景中展开的，本身就是一种社会现象；同时，社会现象又源于人类精神活动的创造。人文现象与社会现象都是由人、人的活动以及活动的产物构成的，这就是人类社会生活的内在统一性。”[11]皮亚杰对此也有过深刻的论述。[12]因此，市民法在关注人的行为的时候，同样也要关注人的心理过程，也就关注“人性”本身。现在，不是有不少学者在强调民法的“人文主义精神”吗？说的就是这个道理。第二，哲学对于市民法的基础意义。对于包括哲学、人文科学和社会科学在内的学科名称，人们还在为它的称呼讨论个不停。其实，到底是称为“人文社会科学”还是被冠之以“哲学社会科学”，这都不重要，关键在于是否包括了“哲学”问题。哲学最初是作为整个学问的最高境界，甚至是作为一种人类智慧而存在的。但现代知识体系之下的哲学已经成为一门越来越狭窄的学科，它原先所具有的超越学科分类而对人类认知体系的统摄性、抽象性和基础性功能也已经逐渐丧失。不过，我依然认为，哲学是关于世界观的学说，对人类生活具有意识形态意义，经常能够让我们超越一切去感受生命的本源之类的东西。由此，我们也往往可以发现市民法中所蕴含的基本理念。

根据以上论述，回到最初学生提出的研习民法学需要具备的知识结构问题，我列出一个课程内容设置，按照三类课程（必修课程、限制性选修课程和任意性选修课程），每1个学分为16个学时进行设计。要掌握民法学基本知识，至少需要修满以下54个学分――可能研习其他学科所需要的学分不一定有这么多，但对于民法学而言，这一些学分要求是十分必要的。了解这种设置，对于学生研习民法，特别是那些想自学民法的人，是十分必要的。当然，由于各所大学、科研机构的学科设置和相关课程考核方式不同，甚至相互之间大相径庭，我的这种设置不可能完全正确或是“绝对真理”，只是具有某种相对主义的“合理性”罢了。即便如此，其中所包含的固守民法基本知识结构与顺应时代发展之间进行平衡的思想，却是不容忽视的。

一、必修课程（修满20学分）

（一）公共课程（4学分）：

1.       中国社会科学前沿（2学分）

2.       第一外语（2学分）

（二）专业课程（12学分）：

3.       法学基本范畴学（2学分）

4.       民法总论（4学分）

5.       物权法（2学分）

6.       合同法（2学分）

7.       侵权行为法（2学分）

（三）必修环节（4学分）

8.       参加社会实践（2学分）

9.       主持或参加学术会议并进行主题报告（2学分）

二、限制性选修课程（此部分总33.5学分，须修满16学分）

10.    法理学（2学分）

11.    西方法学名著选读（2学分）

12.    比较民商法学（2学分）

13.    罗马法总论（2学分）

14.    商法总论（2学分）

15.    知识产权法学（2学分）

16.    社会法总论（2学分）

17.    经济法基础理论（2学分）

18.    劳动法与社会保障法（2学分）

19.    人格权法（2学分）

20.    亲属法（1.5学分）

21.    继承法（1.5学分）

22.    环境法学（1.5学分）

23.    科技法学（1.5学分）

24.    国际私法学（2学分）

25.    民事诉讼法（2学分）

26.    行政法与行政诉讼法（2学分）

27.    宪法学（1.5学分）

三、任意性选修课程（此部分总44学分；须修满18个学分，并可由限制性选修课程替代）

28.    第二外语（2学分）

29.    比较法总论（2学分）

30.    私法史（2学分）

31.    罗马法文献诠释学（2学分）

32.    公司法（2学分）

33.    票据法（1.5学分）

34.    保险法（1.5学分）

35.    海商法（1.5学分）

36.    金融法（1.5学分）

37.    证券法（1.5学分）

38.    建筑法与房地产法（1.5学分）

39.    反不正当竞争法（1.5学分）

40.    反垄断法（1.5学分）

41.    破产法（1.5学分）

42.    专利法（1.5学分）

43.    著作权法（1.5学分）

44.    商标法（1.5学分）

45.    税法学（1.5学分）

46.    财政法学（1.5学分）

47.    国际经济法学（2学分）

48.    国际法学（2学分）

49.    刑法学（2学分）

50.    西方法律史（2学分）

51.    中国法律史（2学分）

52.    法律社会学（1学分）

53.    法律经济学（1学分）

54.    法学方法论（1学分）

（2003年11月19日初稿于武汉；次年1月3日修改、定稿于北京）



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* 作者简介：易继明，男，华中科技大学法学院教授、中国社会科学院法学研究所博士后研究人员、《私法》编辑部主编。电子信箱：yijiming@263.net。

[①] 参见《“法理学向何处去”专题研讨会纪要》，载《法学研究》2000年第1期。

[②] 〔德〕古斯塔夫·拉德布鲁赫：《法律智慧警句集》，舒国滢译，北京：中国法制出版社2001年10月第1版，第21页。

[③] 黄风：《罗马私法导论》后记，北京：中国政法大学出版社2003年11月第1版，第409页。

[④] 〔日〕星野英一：《民法典百年与时下的立法问题》（上），载《法学教室》第210期，东京：有斐阁1998年3月版，第7页。

[⑤] 〔德〕马克思：《对民主主义者莱茵区域委员会的审判――马克思的发言》，载《马克思恩格斯全集》第6卷，北京：人民出版社1961年8月第1版，第292页。

[⑥] 佟柔：《民法》，北京：法律出版社1986年3月第1版，第1页。

[⑦] 参见王家福：《21世纪与中国民法的发展》，载《法学家》2003年第4期。

[⑧] 以下论述的主要论点（――显然，而不是全部论述），请参见〔日〕星野英一：《民法劝学》，东京：岩波书店1998年1月20日初版，第40页以下。

[⑨] 日本民法中“庶子、私生子”等称呼，直到1947年才修改。参见谢怀栻：《大陆法国家民法典研究（二）》，载易继明（主编）：《私法》第2辑第1卷/总第3卷，北京：北京大学出版社2002年第11月第1版，第8－11页。

[⑩] 《宣言》第3条规定，“人人有权享有生命、自由和人身安全。”参见国际人权法教程项目组（编写）：《国际人权法教程·第二卷》（文件集），北京：中国政法大学出版社2002年12月第1版，第2页。

[11] 刘大椿（主编）：《中国人民大学中国社会科学发展报告2002》，北京：中国人民大学出版社2003年3月第1版，第8页。

[12] 皮亚杰认为，“在人们通常所称的‘社会科学’与‘人文科学’之间不可能作出任何本质上的区别，因为显而易见，社会现象取决于人的一切特征，其中包括心理生理过程。反过来说，人文科学在这方面或那方面也都是社会性的。”参见〔瑞士〕让·皮亚杰：《人文科学认识论》，郑文彬译，陈荣生校，北京：中央编译出版社2002年1月第1版，第1页。


【转自  中国法学网 XYD】
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