民法一词，导源于罗马市民法（Ius Civile），是指当时专门适用于罗马公民的法律。盛世罗马帝国，视外国人为“异邦人”，并不屑与他们适用同一法律，于是便有了适用罗马公民的市民法和适用外国人的万民法（Ius Gentium）的区别。罗马公民以遵守法律为自豪的情感是否与此相关，尚待进一步考证；但毫无异议的就是，罗马法的最伟大成就之一就表现为最终克服了这种区别，由此产生了私法权利上的统一。尤其值得说明的是，尽管作为市民社会的基本法，在形式上以“市民法”名称保留下来，但是，“它更多的是摆脱了罗马市民法中相当古老幼稚的成份和一些含混不清的规范，卸下了一些繁琐的仪式和身份限制，克服了对罗马市民的一些偏袒规定，因而主要表现为万民法对市民法的吸收”[①]。

   汉语“民法”词源，多谓移植自日本，也有谓我国固有之说。[②]不过，近世以来的民法之学，多称之为“关于权利的学问”，实则是西学东渐的产物。

    我国古籍中虽有“权利”用语，但也并不具有今天的法律含义。因此梅仲协先生说，“我固有之法律思想，素以义务为本位，未闻有所谓权利其物者。”[③]一般认为，“权利”一语是从日本翻译沿袭而来。“权利”一词，拉丁文为jus；法文为droit；德文为Recht；英文为right。日本初译为“权理”，采取道理主义；后改译为“权利”，采取利益主义。[④]从词源学的角度分析，它们在本源上都具有两层含义：一是指具有正当合理性；二是有依其正当性而有所主张的意味。德国法学鸿儒耶林（Rudolf von Jhering）先生在他的那篇流传千古的演讲稿《法律的斗争》（又译为“为权利而斗争”[⑤]，即Der Kampf um das Recht）中说，“生存的保全是一切动物的最高原则。但是其他动物只依本能而保全肉体的生命，人类除肉体的生命之外，尚有精神上的生命。而此精神上的生命由法律观之，则为权利。没有法律，人类将与禽兽无别。”正是建立在这种观念之下，他认为“权利斗争是权利人受到损害，对于自己应尽的义务”；进一步地说，“个人拥护自己的法律――即法律上的权利――又是对于社会的义务”。[⑥]由此观之，权利是主观化的法律，法律是客观化的权利，权利人行使和维护自己的权利，不仅仅是个人的事情，而且是一种社会义务。为权利而奋斗，也就是为法律而奋斗，颇具人类生存伦理意义。[⑦]

   1986年《中华人民共和国民法通则》颁布后，外界评论中有一点，认为这是中国人的“权利宪章”。民法典也素有“书写人民权利的圣经”之美誉。这是一种带有经验性的判断，说的也是权利与民法的关系。按照法律的分类，人们通常将权利分为公权和私权两种；但究其实质，是指“公权力”（power）和“私权利”（right）这两个概念，区别甚巨。因此，我们在一般意义上谈论“权利”的时候，往往是指私权，即民事权利。

   近代以来，对这种权利的本质问题的揭示，主要包括三种学说：其一为“意思说”或“意思支配说”（Willensherrschaftstheorie），为萨维尼（Savigny）所倡，认为权利乃个人自由活动或个人意思所能支配的范围；其二为“利益说”或“利益保护说”（Interessenschutztheorie），为耶林所倡，认为权利乃法律保护的利益；其三为“法力说”或“法律实力说”（Rechtsmachttheorie），为Schuppe、Merkel、Regelsberger等多数学者所倡，认为权利乃法律赋予特定人拥有或享受特定利益的一种法的力量。一般认为，意思说是建立在意思自由基础上的古典主义定义；利益说是法律目的论的理论延续；而法力说则是“将古典定义与目的论合并观察，认为权利在概念上应与法律上的实力相结合”，“法力”是权利的本质而非权利的目的，“至于权利的目的则与法律的目的相同，都是为了确保个人及社会的和谐关系，满足个人的合理利益，以促使社会安定进步”[⑧]。现今法力说为一种通说。例如王泽鉴先生认为，“所谓权利者，指享受特定利益法律之力”[⑨]。但我认为，这种所谓的通说是一种含混不清的定义，而且它在试图进行折中、统合的论述中失去了对生命价值的追问和理论探讨的魅力。不过，无论采取何种学说，现代法治观念的基础在于权利，此勿庸赘言。

   这一现代法治观念基础的确立，是法律进化的结果。其间，经历了四个方面的变化：由不成文法向成文法转变；由法律的神秘主义向法律的公开化转变；由义务本位向权利本位的转变；由以公法规范为主转向以私法为核心。牧野英一先生分析说，“权利思想之发达，可谓近世文明之恩赐。而其由来，则系于文艺复兴期以后个人之觉醒也。个人之觉醒，在哲学界则脱离教权之羁绊而为批判哲学，在经济方面则脱离中世纪产业组织之拘束而归于自由主义，因是而于法律之范围内，遂亦賫来权利本位之新法律思想矣。”[⑩]

   自然，现代法治中权利观念的确立决不只是具有宣示意义的，尤为重要的是要将这种权利的理念融入到了具体的民事制度中去。近世以来，皇权没落，已经没有任何政府或政权会白纸黑字地说我是为了一己之私，都会标榜自己是为了人民利益、社会利益和国家利益。但是，权利是具有实践性（Durchsetzbarkeit）的，宣示人民享有权利但却没有实现权利的正当途径，实际上就是空有权利；或者说就不具有“正当合理性”，就不是一种权利。民法之学，就是要在社会生活中去“发现”[11]人的权利（如请求权、形成权、隐私权、信用权和商品化权等的出现），特别是要为这种权利的实现设计有效的实现渠道和规则。德国法学家卡尔·拉伦茨（Karl Larenz）教授说，“‘权利’的概念是私法的基本概念之一，没有这个概念，将会引起很多困难。”[12]迪特尔·梅迪库斯教授的名著《德国民法总论》，就主要是以“权利”为主要标题设计编目的。[13]我国台湾学者施启扬先生所著《民法总则》编目便直接以“权利”为主题加以明示，全书在“序论”之后便是“权利主体论”、“权利客体论”、“权利变动论”和“权利行使论”四部分。谢怀栻先生也强调说，“民事权利是民法里带根本性的重要问题”[14]。

    不过，现代法学对权利问题在私法体系中的核心地位也提出了一些批评。一些学者们主张用“法律关系”（Rechtsverhältnis）的概念取代权利，这一概念在法律社会化运动中的延伸即为强调“民事责任”[15]的重要性。而有些学者们则强调制度保护（Institutionenschutz），或者是认为法律制度的任务不仅是保护个体的权利状态，而且还要关注保护法律共同体成员为达成共同目的而进行合作的组织。但正如梅迪库斯教授所说，权利及权利保护，与制度保护并非是一种对立的关系，而且权利的主体是具有开放性的，更何况“结社自由”的理念只有通过个体权利才会得以真正地得到实现。因此，尽管私法仅仅依靠权利这一思维手段是不够的，“但权利绝对不是可有可无的思维手段。要使某个人负有的义务在私法上得到实现，最有效的手段就是赋予另一个人享有一项相应的请求权（此即权利）。”[16]施启扬先生也认为，权利本身就是法律制度的一种，虽然权利不仅仅是为了保护个人权利，同时也需要以维护社会公益、促进社会整体的和谐发展为目的，但是，“权利在现代社会中，基本上仍然是民法的重心”。[17]可见，这种法律关系学说、法律责任理论和法律社会化运动并没有动摇权利在私法体系中的基础地位。

   关于权利的种类和体系，我们可以从多个角度来分析和理解。谢怀栻先生总结了我国民事权利的法律规定和学理论述，将民事权利划分为五大类，即人格权、亲属权、财产权、知识产权和社员权，由此构成我国民事权利体系。[18]这种分类，业已打破我国在传统意义上对民事权利采取人身权（受苏联影响，我国曾长期沿用“人身非财产权利”的概念）和财产权两分的方法，是一种较为直观的分类方式。

   按照通常的理解，我们可以大致从以下几个方面观察权利：（一）以权利效力所及的范围为标准划分，可以分为绝对权（或对世权）和相对权（或对人权）；（二）以权利客体为标准划分，可以分为财产权和人身权；（三）以权利功能为标准，可以分为支配权、请求权、抗辩权和形成权；（四）以权利成立的全部要件是否具备，可以分为既得权和期待权。

   结合有关具体权利类型，可以列表如下：[19]



   这种分类，事实上是我们观察自己的社会生活的结果，也由此构成了我们民法制度设计的基础。人类的社会生活是如此地复杂、琐碎和混沌不清，如何进行组织，首先要寻找到一条线索，而且这条线索还必须能够体现出我们生活的理念。民法正是从我们生活的基础即权利出发，根据这些具体权利及权利行使本身的特点来进行归纳和类型化处理。无疑，这需要“认识你自己”！哲学家尼采（Friedrich Nietzsche，1844－1900年）曾经感叹于希腊人在那些纷繁复杂的知识与历史中“组织浑沌”[20]的能力，而民法之学的这种智慧，也使得我常常持久地惊叹于民法的结构之美之中：如此异彩纷呈又烦扰相生的人类生活，我们竟然可以如此简单而又优雅的形式凝练与表现出来！

   诚然，如前所述，不能实现的权利就不是权利。而且如果法律规定某人享有某种权利，又规定了行使权利或权利获得救济的途径，但公民在实际行使权利的过程中常常被左右钳制，即使诉诸司法，也如石沉大海，或倍受煎熬与折磨，那么他所受到的苦痛则又是双重的。譬如某位乡镇干部殴打致伤某位农民，农民到当地法庭去主张自己的权利，但官官相护的结果无疑是又在这位农民的伤口上撒下了一把盐而已。因此，能够感受到或者享受到这种优雅的，只属于那些勇敢的人――要能够承受那些苦痛，并能够坚强地对自己说：“为权利而斗争！只有这样，才是希望之所在，才是人的尊严之所在！”记得我曾经跟大家讲过，民法学的基础学问在两个方面：一是如何理解和把握民事权利的类型；二是如何去实现和行使这种民事权利。前者是对民事权利的静态分析，后者是对民事权利的动态主张。从某种角度说，前者是学者们的事情，而后者则需要我们每一个个体的公民去努力奋斗。

   耶林在《法律的斗争》的演讲中说，“国民只是个人的总和，个人之感觉如何，思想如何，行动如何，常表现为国民的感觉思想和行动。个人关于私权的主张，冷淡而又卑怯，受了恶法律和恶制度的压迫，只有忍气吞声，不敢反抗，终必成为习惯，而丧失权利感情。一旦遇到政府破坏宪法或外国侵略领土，而希望他们奋然而起，为宪政而斗争，为祖国而斗争，事所难能。凡沉于安乐，怯于抗斗，不能勇敢保护自己权利的人，那肯为国家的名誉，为民族的利益，牺牲自己的生命。至于名誉或人格也会因而受到损害，此辈是不了解的。此辈关于权利，只知其为物质上的利益，我们何能希望他们另用别的尺度以考虑国民的权利及名誉。所以国法上能够争取民权，国际法上能够争取主权的人，常是私权上勇敢善战之士。”

   这种说法，表面上说明的是个人“权利情感”问题，实则涉及到一个民族的前途和希望。在我们现行的政治话语体系之下，往往将它归结为“权利意识”。正是在这个基础上，耶林进而强调了民法（或私法）之学的重要性。他说：“对于国民施行政治教育的是私法，绝不是公法。国民在必要时，若能知道如何保护政治的权利，如何于各国之间，防卫国家的独立，必须该国人民在私人生活方面，能够知道如何主张他们自己的权利。自己权利受到侵害，不问来自何方，是来自个人乎，来自政治乎，来自外国乎，若对之毫无感觉，必是该国人民没有权利情感。是故反抗侵害，不是因为侵害属于那一种类，而是悬于权利感情之有无。”

   理解这一点，就需要公权力对民众的“权利情感”予以尊重和宽容。我曾经分析过，在“公”与“私”之间，私权增长需要有一个“阳光下的私”的发展空间。[21]在人们为权利而抗争的过程中，只要他们没有违反法律，在法律限度之内的任何举动，都是应该被允许的。司法制度设计和裁判取向上，也应该建立在对国情的了解之上，对主张权利者给予鼓励。时下“赢了官司，赔了钱”的局面，应该得到改变。“王海现象”中的“刁民”之说，相对于转型经济中的商业欺诈、信用缺乏和对消费者的规模化侵害等，都是需要进行反省和检讨的。在安定团结的稳定大局之下，矛与盾的关系问题、博弈理论，都是应该被充分、深刻地加以理解的。任何社会都需要考虑沸腾的锅底可能会被烧焦，都需要在锅盖上留有一个出气的孔。事实上，法国启蒙思想家孟德斯鸠（Baron de Montesquieu，1689－1755年）在考察古罗马盛衰原因的时候，观察到了同样的一种现象，并将它作为判定那个国家是否是一个自由的国度的标准。“在一个自由的国家里，要求人们在战争中大胆而和平时期中胆怯，这无异是要求不可能的事情：可以说有这样一个普遍的惯例，这便是每当人们在一个自称为共和国的国家里看到，所有的人都安静无事的时候，那就可以肯定，在那里是没有自由的。”[22]

  由是观之，民法之学，其实是一个循序渐进的关于权利的学问。

（2003年11月24日上午初稿于武汉；同年12月13日修改、定稿于北京）



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* 作者简介：易继明，男，华中科技大学法学院教授、中国社会科学院法学研究所博士后研究人员、《私法》编辑部主编。电子信箱：yijiming@263.net。

[①] 易继明：《私法精神与制度选择――大陆法私法古典模式的历史含义》，北京：中国政法大学出版社2003年1月第1版，第124页。

[②] 参见郑玉波：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社2003年8月第1版，第12－13页。

[③] 梅仲协：《民法要义》，北京：中国政法大学出版社1998年6月第1版，第32页。

[④] 参见郑玉波：《民法总则》，北京：中国政法大学出版社2003年8月第1版，第62页及其注释〔1〕。

[⑤] 例如，胡宝海博士根据日译本的翻译，即谓之“为权利而斗争”。参见〔德〕鲁道夫·冯·耶林：《为权利而斗争》，胡宝海译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》1994年第2号/总第2卷，北京：法律出版社1994年12月第1版，第12－57页。

[⑥] 参见Rudolf von Jhering（耶林）：《法律的斗争》，萨孟武译，载王泽鉴：《民法总则》，台北：三民书局2000年9月增订版，第1－11页。

[⑦] 这种在客观和主观两个方面对权利进行观察，也是一种较为普遍的方法。德国民法学家迪特尔·梅迪库斯（Dieter Medicus）教授认为，人们在客观意义和主观意义上使用“Recht”这个词。在客观上，“Recht”的意义与“法律制度”（Rechtsordnung）或“法律调整”（rechtliche Regelung）相同，如在民“法”或刑“法”中使用者即是。在主观上，“Recht”意为“有权”（Berechtigung）。日本学者富井政章（1855－1935年）先生说，“法律与权利之两观念，有不可分离之关系。罗马以来，法德诸国，夙以同一用语称之。近世学者，亦有以二者为同一物者。惟有客观观察（法律），主观观察（权利）之差异而已。其见解之适当与否，姑不具论。至两者之间，有密接关系，则无可疑。”参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社2000年11月第1版，第58页；又参见〔日〕富井政章：《民法原论》（第一卷），陈海瀛、陈海超译，杨廷栋修正，王兰萍点校，北京：中国政法大学出版社2003年7月第1版，第27页。

[⑧] 参见施启扬：《民法总则》，台北：三民书局2001年6月增订10版，第25页。

[⑨] 王泽鉴：《民法概要》，台北：三民书局2002年9月版，第37页。

[⑩] 〔日〕牧野英一：《法律上之进化与进步》，朱广文译，孟祥沛点校，北京：中国政法大学出版社2003年5月第1版，第11页。

[11] 德国法学家Hans Dölle教授在1958年第42届德国法学家年会上发表了“法学上的发现”（Juristische Entdeckungen）专题演讲。他说，“发现的本质在于发现行为本身，也就是在于那阐释迄至目前为止在人文精神上仍属幽暗不明的洞烛力。假设此一见解无误，则亦有法学上的发现，殆无疑问，若干具有创造性法学上的成就，指引著我们去认识法律现象上特定的关连及本质规则。”同时，他以代理权授予、缔约过失、形成权、法律上双重效果、积极侵害债权、国际私法上法律关系本据说及定性等问题为例，进行了个案阐述。其实，不独Hans Dölle教授列举的这些个案，私权同样还有许多需要被“发现”的，而且现代民法学中一些不断涌现的新型权利，就是民法之学“发现”的成果。有趣的是，在知识产权体系中这种“发现”虽然一般指向为自然科学领域，而且由于社会科学领域的发现多因具有思想性质而难以获得保护，但它本身也会构成民事权利体系中的“发现权”――例如1986年《中华人民共和国民法通则》第97条第1款规定“公民对自己的发现享有发现权”，1967年《建立世界知识产权组织公约》第2条第8项中第四种“关于科学发现的权利”。关于Hans Dölle教授的论述，请参见〔德〕Hans Dölle：《法学上的发现》，王泽鉴译，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》（第四册），台北：三民书局1994年10月版，第1－23页。

[12] 〔德〕卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，谢怀栻校，北京：法律出版社2003年1月第1版，第276页。

[13] 参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社2000年11月第1版。

[14] 谢怀栻：《民事权利体系》，载《法学研究》1996年第2期。

[15] 耶鲁大学法学院格兰特·吉尔莫教授危言耸听的“契约的死亡”之说，就是认为古典契约法理论模式是与放任主义的自由经济模式相对应的，但随着19世纪的个人主义向福利国家和超福利国家转变，契约与侵权的民事责任呈融合趋势，导致有关民事责任问题的新的分析方法的诞生。这就是一种强调民事责任的理论。参见〔美〕格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》，曹士兵、姚建宗、吴巍译，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》1995年第1号/总第3卷，北京：法律出版社1995年10月第1版，第198－293页。

[16] 参见〔德〕迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，北京：法律出版社2000年11月第1版，第64－65页。

[17] 参见施启扬：《民法总则》，台北：三民书局2001年6月增订10版，第378页。

[18] 参见谢怀栻：《民事权利体系》，载《法学研究》1996年第2期。

[19] 受本人图表绘制技术限制，得华中科技大学法学院硕士生黄珈庚同学协助完成，特别致谢。

[20] 尼采认为，希腊人的这种“组织浑沌”的能力是有赖于德尔菲山上阿波罗神庙前的那句“认识你自己”的格言。他说，“由于那个铭语的实用解释”，使得“他们成为一切后来的文化民族的祖先和模范”。参见〔德〕尼采：《历史对于人生的利弊》，姚可昆译，北京：商务印书馆1998年10月第1版，第76页。

[21] 参见易继明：《私法精神与制度选择――大陆法私法古典模式的历史含义》，北京：中国政法大学出版社2003年1月第1版，第4－7页。

[22] 〔法〕孟德斯鸠：《罗马盛衰原因论》，婉玲译，北京：商务印书馆1962年5月第1版，第51页。

【转自  中国法学网 XYD】
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