四、回应型法律中的价值内涵
知识社会中回应型法律具有过渡性和实践性的现实主义色彩却并不表明它只是简单地应对现实社会，更不是一种纯粹的工具论或手段论；——而事实上，“就法律作为达到一定目的的手段而论，目的和手段是相对的，有时可以是相互转化的”[69]。并且，恰恰相反的是，回应型法对法律的目的和价值更加注重。英国法学家阿蒂亚（Patrick Selim Atiyah, 1917－1988年）说，“如果法在很大程度上是政策——可通过其追求目标或价值的一种手段——的工具，则仍要更细致地探究这些目标或价值的性质。”[70]因为失去了对完整而又稳定的法律形式的依赖，法律所具有的价值内涵的重要性就凸现出来。这种方式就改变了我们应付社会的视角、方法和路径。在过去，我们经常把价值的实现交付给形式和程序，并试图在形式或程序的实现中实现实体的正义；而现在，我们则采取了一种开放性的态度来面对社会生活，开始注重法律本身所具有的目的性。由此，回应型法在知识社会中必然采取一种开放的姿态。
它把社会压力理解为认识的来源和自我矫正的机会。要采取这种姿态，一个机构就需要目的的指导。目的为批判既定的做法设立了标准，从而也就开辟了变化的途径。[71]
这里涉及到人们思维的两种方式：一种是首先考虑你要干什么，即确定一个目标，再考虑通过什么途经达到；另一种是先确定你怎样干，即寻找一条途经，然后再思考会达到什么样的结果（目标）。而实际上，注重法律的目的性，不仅可以避免形式僵硬和机会主义的弊端，也可以减轻现有制度对正义实现的负荷，矫正被扭曲的或被权力所利用的形式，从而达到有效地控制并实现自由裁量权的目的。[72]因为“只有当一个机构真正具有目的性时，才会存在完整性和开放性、规则和自由裁量权的某种结合。”[73]
诺内特和塞尔兹尼克认为，法律的发展加大了目的在法律推理中的权威，使目的在法律体系中占有支配地位。而目的的核心地位的确立，实际上就确立了法律的价值内涵、价值取向和价值目标在法律体系中的基础性地位，也必然影响到旧有的法律习惯、法律程式先前所具有的优势地位。他们说：
从自治转向回应的关键的一步，就是法律目标的普遍化。特殊的规则、政策和程序逐渐被当作是工具性的和可牺牲的。它们虽然可能作为长期积累下来的经验受到尊重，但却不再表明法律秩序的承诺。[74]
这样，那些既存的或旧有的法律规则、程式和秩序不再是法律变革的负担。这就为知识社会背景下法典的不断修订和完善、为灵活的制度设计、以及法律实践中的现实主义目标等方面的法律变革措施，在理论上提供了有力的支撑。[75]正如哲学家康德所揭示的：“用哲学上的术语说，现象内的‘常住的’是‘本质’，而变化的现象是它的附性”[76]。那么，回应型法律中的价值内涵就是这种所谓“常住的”“本质的”东西，是不变的。
从哲学的角度来看，我们对社会的认识论不外乎是关于事实和价值两种。所谓事实的认识，就是关于“是如何”的问题；所谓价值的认识，就是关于“应如何”的问题。而法律就是在认定事实的基础上作出价值评价，主要是在“应如何”的层面去解决问题。因此，回应性的法律对价值问题的追问，实际上就回到了对我们生活的本源问题的探讨。
建立在“应如何”层面上的价值追求，实际上将我们人类的认识又拉回到人类最初生活的起点或原点，因为“应如何”问题克服了对事物外在的、功用性的思维障碍，将我们的视角放在追求事物内在的、最初的信念上。[77]
那么，法律所追求的内在的、本质的价值是什么呢？这是一个能够引起无数的法学家和思想家都在不断思索的命题。而对于回应型法律来说，其内在价值在于实现“原初权利”或称“初始权利”（the original right）。事实上，这是一个“提供了人类自我反省的一个有力激素”[78]的自然法思想的概念。尽管在古希腊和古罗马法中，关于权利的概念更多地是指“正义的”或“正当的”事情，但我们还是可以从早期的自然哲学和自然法中发现，这些所谓的“正义或用于特定场合的正当行为”是指“自然权利”（the natural right），并在实践中获得了道德或法律上的支持。[79]著名的霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, 1841－1935年）法官说，一个权利是“对行使一定自然权力的一种允许”。[80]这种观念改变了至今所形成的关于权利来源于现有法律的明文规定——即“权利法定”学说；至此，回应型法律对于这种原初权利（或初始权利）的认同，就赋予了知识社会中法律应付社会生活的活力。
比如，对于数字技术引发的数字化权问题的讨论中，我们只要从回应型法律所具有的内在价值即原初权利的角度考虑，问题便迎刃而解。不管有多少反对确立数字化权的理由，只要某种事物中包含了人们的一定的劳动和投入，那么，对这种劳动成果的权利就必须加以确立与保护。[81]正如洛克所说，“每个人对他自己的人身享有一种所有权，除他以外任何人都没有这种权利。他的身体所从事的劳动和他的双手所进行的工作，我们可以说，是正当地属于他的。”[82]有人认为，对数字化行为没有必要进行保护，不仅因为数字化由机器完成，有些数字化过程很容易，而且随着技术进步其成本会更低、操作会更容易，因此“对数字化创设权利的必要性不足”。[83]但是，我们有谁会因为耕作容易或机械化耕作技术的产生而认为农民不该收获庄稼呢？“不劳而获的思想宣告了这一不公正”[84]！“种瓜得瓜，种豆得豆”，……任何一种积极的、合法的劳动应该受到应有的尊重，更何况数字化是信息社会发展的基础条件！当然，这种数字化权利如何设置、包括哪些具体内容、是否排斥他人对同样作品的数字化行为等，则又是值得探讨的另外的问题。但它只是一个如何去保护的问题。[85]
知识社会强调这种原初的权利，除了因为这种自然法色彩浓厚的权利可以帮助找到人类最初的“家园”以外，还因为只有在这个层面上，法律才能获得其他社会资源如道德、伦理和政治等的支持。著名法学家哈特（Herbert Lionel Adolphus Hart, 1902年－ ）试图证明，“如果存在什么道德权利的话，那么至少也就存在一种自然权利，这就是人皆自由的平等权利。”[86]既然人们可以在主张把道德权利纳入法律体系时论及他们的道德权利，那么，人们同样可以在寻求法律权利时把目光放在法律之外或法律的源头。而在那里，人类可以找寻到支持我们人类不断进步与发展的一些最初的信念：自由、平等、公平、正义等；而我们祈望：这些最初的信念，同样能够帮助我们矫正被日渐成为统治我们的意识形态一部分的“技术理性”所扭曲了的生活，并将我们带入更美好的明天。
当然，这里的潜在的话语中承认了现代社会结构中法律的失范现象。产生这种法律失范现象的大背景是：近代法中将国家定位在“守夜人”的位置上已不能带来有效竞争（如垄断）和保护自然人、特别是弱者的权利，而现代法中国家的积极介入也引发了福利国家的“财政问题”；与此同时，既有法律体系中以“有体物”为主、将“无体物”拟制有体物进行规范的制度设计，已经无法适应知识社会以信息和知识为基础、并为创新所推动的发展进程。在这些现象同时存在的大背景下，人们时而为技术、信息与知识所带来的成就而欢欣鼓舞，时而又对技术理性或工具理性之下的生存状态充满恐惧；尽管多重价值与众多手段的同时存在为每一个社会状态下的人们提供了克服这种恐惧的方式，但是，它们也往往会成为人们莫衷一是的原因，或者因为某一社会形态下的人们的基础价值不一，导致对知识社会出现的新现象采取不同的法律手段——而这一点是有悖于知识社会发展方向的（如全球化、价值趋同和人的全面发展等）。因此，在知识社会中重申法律的基础价值，能够有效地消弭传统社会形态中个人自由与社会发展对立主题之下的矛盾。因而从本质上说，在知识经济时代，人将在实现个性自由的同时，并在社会发展中得到全面地发展，个人与社会二者是统一的。按照马克思主义的观点，从人的发展来说，人类社会经历了人的依赖关系（前资本主义）、物的依赖关系（资本主义）两大形态后，必然会进入第三阶段；这一阶段会实现“建立在个人全面发展和他们共同的社会生产能力成为他们的社会财富这一基础上的自由个性”[87]。这种可持续的发展观其最终目的是“实现人的发展和社会的全面进步”[88]。的确，正如有的学者所说，经济与社会发展的核心是“人”：“市场是为人而设的，而不是相反；工业属于世界，而不是世界属于工业；如果资源的分配和劳动的产品要有一个合法的基础的话，即便在经济学方面，它也应依据以人为中心的战略。”[89]
五、结语
尽管在促进社会变迁的作用方面，人们已经对法律的直接作用——即试图直接地对个人法律主体强加法律上的义务来改变人的行为乃至人的观念——发生了怀疑，但我们也不得不承认，“在社会变迁的许多方面，法律能够、并且确实起着十分重要的间接作用”。[90]认识到知识社会法律的回应性特征，对我们建构促进和适应知识社会的法律制度具有重要启示。
首先，认识到成文理性[91]的有限性和局限性。尽管法典万能主义在今天已为多数人所放弃，但法典化趋向至今依然影响着大陆法系国家的立法。知识社会回应型法律的过渡性和实践性品格要求我们更多地认识到既有法律规范所代表的“过去了的”经验和历史语境，并努力建构一个开放的、灵活的法律方法和法律体系。“我们永远也不能终结技术的发展”[92]，因此不能仅仅靠预先对行为、权利的设计去指望一劳永逸地解决所有问题，更不能因此影响技术的发展。同时，正如有的学者在探讨技术与知识产权的关系时所说的，“知识产权经常因技术的进步而被淘汰”[93]。在知识社会中，技术发展使权利呈现扩张、并彼此消长的趋势；而稳定性趋向明显的法典化立法必然会限制科技的发展。当然，认识到这种局限性和有限性并不是要放弃成文法或法典，只是强调不要过分倚重这种成文理性。而且，在知识社会背景下，法典化立法应只是在基础地位层面上存在，并有前瞻性、原则性和灵活性；而我们必须更多地依赖单行法和附属性立法来应对科技进步所带来的新问题。
第二，强调司法制度相互制衡中所具有的结构性优势地位，改变将司法机构看成官僚科层体制中的一部分的做法。上面我们已经谈到，回应型法律的实践品格对法律运行机制中的司法结构和执法者的素质有着强烈的依赖和需求。因为如果不存在这种制衡的结构，那么作为官僚科层体制的司法就会对政治权力和成文法具有强烈的倚赖，缺乏适应新问题的能动性，自然也无法灵活地运用法律去适应知识社会的发展节奏；相反，一种权力制衡体制下的司法制度更能实现实质的、个案的正义。当然，这种正义的实现对执法者、特别是法官素质有更高的要求，并强调判例在司法中的作用。这就要求我们：（1）建立独立完善的司法制衡机制；（2）提高以法官为主的执法者的素质；（3）发挥判例法在法律生活中的作用。这一点也是认识到成文理性的有限性和局限性以后的应有之义。
第三，说明法律移植具有可行性。“世界法律发展的历史表明，移植是法律发展的极好途径。”[94]由于知识社会中的法律在最基础的价值层面或内在价值中，人类有更多的共通性，因而法律移植在此具有可行性。而且，知识社会中人们行为范式的开放性与全球化趋势，对移植先进的法律也有迫切的要求。正如日本学者在专利法修改过程中所说的，“由于事业经营方法、生物和金融派生商品等在美国都可以申请专利，如果不追随美国的做法，则很难与之交易。”[95]当然，最根本的原因还是，知识社会将人们的生活又纳入了“原初状态”，在最本质的意义上，人类的基础价值都是相同的、相通的；而反过来，这种法律移植也促进知识社会全球一体化进程。
第四，发挥行政权在促进社会变迁中的作用。正如前文所述，行政手段在应对社会变化中具有灵活、优越的作用，它可以通过在政府机构内建立各种组织机构和设立相应的义务，以扩大对社会变迁的影响。如20世纪西方国家经常依法建立名目繁多的局、委员会以及用于促进特殊政治目的的各种机构；比如，根据“1975年劳资法”，英国成立了“国家企业局”，法律规定该机构的宗旨是促进和援助联合王国的发展。[96]同时，对行政权赋予法律上的义务，以形成一种社会环境，以此培养社会变迁的因素。
第五，提倡法律理论的创新，并与传统理论加以融合。如前所述，传统法律所面临的挑战是知识社会所引发的，那么，要适应知识社会的发展就得对传统法律理论进行改造与创新。例如，知识经济条件下“劳动雇佣资本”的现象改变了过去“资本雇佣劳动”形式下的投资、管理和分配方式，并使企业的治理结构也发生了变化。这就需要在风险投资、市场主体、条件保障和税收等方面对传统法律理论加以创新。[97]通过理论创新，回应性的法律手段与传统法律中的内在机理进行融合，从而完成过渡并实现回应型法律向部门法的转化。
第六，重视对其它社会资源如政治、经济、道德、伦理和文化等的利用，形成适应知识社会结构的新文明。这不仅是因为在社会转型期法律失范使得回应型法律必须借助其它社会资源以渡过“难关”，实现法律功能再造；也不仅因为回应型法律在内在价值中可以实现与其它社会资源的“同构”；而且在于：法律与政治、经济、道德和文化等因素是一个社会范式的整体，只有它们有机地结合在一起，才能实现知识社会的新文明，法律由此也才能成为这个社会的有机组成部分。
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[①] [英]J. D. 贝尔纳：《科学的社会功能》，陈体芳译，张今校，商务印书馆1982年11月第1版，第37页。英国著名物理学家、伦敦大学教授贝尔纳（J. D. Bernal, 1901－1971年）先生于1939年出版的《科学的社会功能》一书，为“科学学”（又称“科学的科学”【Science of science】）这门学科的形成奠定了基础。贝尔纳先生60多年前提出的问题，今天仍然是一个亟待研究的课题。
[②] 萨维尼（Friedrich Karl Savigny, 1779—1861年），德国著名法学家、德意志私法理论的奠基人、历史法学派的主要代表人物之一。主要著述有：《占有权论》（1803年）、《论当代立法和法理学的使命》（1814年）、《中世纪罗马法史》（1815－1831年）、《论当代罗马法制度》（1840－1849年）和《论契约法》（1851－1853年）等。1815年，萨维尼同艾希霍恩（Eichhorn, K.F.）、格兴（Göschen, J.F.L）一道创办了《历史法学杂志》；后来，该杂志成为了历史法学派的主要阵地。
萨维尼认为，法律与人民对权利和正义的理解是相同的，它渊源于人们的信仰、习惯和“共同意识”，体现着一个民族的特征，即所谓的“民族精神”（Volksgeist）。因此，法律生活在民族的独特生活之中，它只能够被“发现”，而不能被“创造”。
历史法学派是19世纪西方法学流派之一，主要代表人物有德国的胡果（G. Hugo）、萨维尼、普赫塔（G. F. Puchta）、艾希霍恩（K. F. Eichhorn）、英国的梅因（H. Maine）和美国的卡特（J. C. Carter）等。梅因发展了德国历史法学派，提出了法的进化理论（“从身份到契约”的运动），并运用比较研究的方法发现法的共同特征。历史法学派盛行了近一个世纪，19世纪末期才开始逐渐衰落。20世纪以来，作为一种思想，历史法学派可以说已经并不存在；但作为一种研究方法，它逐步融入到了法律社会学之中。
[③] [美]罗斯柯•庞德：《法律史解释》，曹玉堂、杨知译，邓正来校，华夏出版社1989年4月第1版，第1页。
[④] Oliver Wendell Holmes, The Common Low (Boston, 1923), p.1. 美国著名法官奥列弗•霍姆斯（Oliver Wendell Holmes, 1841－1935年）在《普通法》中所说的这句话，后来几乎成为了诠释普通法传统的一句经典。转引自[美]E•博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年1月第1版，第151页；又参见[德]K•茨威格特、H•克茨：《比较法总论》，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译，潘汉典校订，贵州人民出版社1992年9月第1版，第334页。
[⑤] 关于法律的回应性特征问题，目前只有少数学者论及，例如有的学者曾撰文指出经济法的回应性特征问题，但作者是从另外一个角度加以论述的。参见刘普生：《论经济法的回应性》，载《法商研究》1999年第2期。
[⑥] 经典马克思主义理论家为我们描绘了一幅社会演化图景：一定生产力之上形成了人与人之间的生产关系；生产关系的总和构成一定的经济基础；建立在经济基础之上的是一定社会的上层建筑。生产力的发展改变着生产关系，并通过经济基础决定了一定社会的上层建筑。
[⑦] 法兰克福学派是20世纪20、30年代在德国兴起的一个思想流派，40、50年代后流入美国，在欧美学术界和思想界有着十分广泛和深远的影响。在关于人与科学技术的问题上，该学派有很多有价值的论述。中文文献中，有的学者将这个问题作为博士学位论文进行过研究，请参见陈振明：《法兰克福学派与科学技术哲学》，中国人民大学出版社1992年6月第1版。
[⑧] [德]哈贝马斯：《作为“意识形态”的技术与科学》，李黎、郭官义译，学林出版社1999年第1版，第41页。
[⑨] 马尔库塞和哈贝马斯都将解放自然或技术作为解放人的必要条件。《中国大百科全书》“哲学”卷中，没有收录“法兰克福学派”辞条，但在“人道主义”之“现代西方哲学中的人道主义”栏中，在论述“人与科学技术”时，论及过马氏和哈氏的观点。参见中国大百科全书总编辑委员会《哲学》编辑委员会（编）：《中国大百科全书•哲学》（Ⅱ），中国大百科全书出版社1985年8月第1版，第698页。
[⑩] 金吾伦：《迎接知识社会的到来》，载《社会学研究》1998年第6期。
[11] 参见周长城：《社会知识：渊源、挑战与展望——记第十四届世界社会学大会》，载《国外社会科学》1999年第2期。
[12] [美]阿尔温•托夫勒、海蒂•托夫勒：《创造一个新的文明》（前言），陈峰译，上海三联出版社1996年5月第1版，第5－6页。
[13] 人们认为，“过分信任未来学是不谨慎的”。参见[法]让－弗朗索瓦•利奥塔尔：《后现代状态：关于知识的报告》，车槿山译，三联出版社1997年12月第1版，第1页。
[14] 就现今世界科技发展而言，知识社会的兴起是以数字化、信息化和网络化为基础的，而知识社会的发展又为这“三化”创造更好的发展环境。参见金吾伦：《知识社会的兴起》，载《科普研究》１９９７年第２期。
[15] 参见洪智敏：《知识经济：对传统经济理论的挑战》，载《经济研究》1998年第6期。
[16] 参见王澄清：《知识经济的四大特征》，载《中国科技论坛》1999年第1期。
[17] 在生产要素中，从土地到自然资源，概念更宽泛，环境问题也成为一个重要因素，这也反映了社会的发展变化。
[18] 这里说的“主要”，并不排除其它因素。在农业经济和工业经济时代，并不是说知识和信息对经济发展就毫无作用，而知识经济时代也不是说自然资源和资本就不需要。这里只是相比较而言，哪些才是生产的主要因素。正是从这一点考虑，有的学者将知识经济“更确切点”地定义为“主要建立在知识和信息的生产、分配和使用之上的经济”。参见李京文：《迎接知识经济新时代》（前言），上海远东出版社1999年1月第1版，第1页。
[19] 当今时代，一项高技术的突破，往往带动一批产业兴起，同时为对传统产业的改造提供了新手段。近20年来，信息产业的发展独领风骚，生物工程业也紧随其后。人们预测，这两个产业是21世纪最大的产业，其前景一片光明。
[20] [美]约瑟夫•熊彼特：《经济发展理论》，何畏、易家详、张军扩、胡和立、叶虎译，张培刚、易梦虹、杨敬年校，商务印书馆1990年6月第1版，第73－74页。
[21] 该学说后在《资本主义、社会主义和民主主义》一书中得到进一步完善，并经其追随者的继续深入研究而不断得到发展和完善。参见[美]约瑟夫•熊彼特：《资本主义、社会主义和民主主义》，绛枫译，商务印书馆1979年4月第1版；特别是该书序言部分和第2篇对资本主义创新的论述。又参见该书另一译本：《资本主义、社会主义与民主》，吴良健译，商务印书馆1999年2月第1版。
[22] 参见《中国21世纪议程——中国21世纪人口、环境与发展白皮书》（1994年3月25日国务院第16次常务会议讨论通过），中国环境科学出版社1994年5月第1版，第1页。
[23] [英]安东尼•吉登斯：《第三条道路：社会民主主义的复兴》，郑戈译，黄平校，北京大学出版社、三联出版社2000年1月第1版，第33页。
[24] 诚然，承认这种趋势对我们是痛苦的。因为“全球化的含义实际上意味着西方就是标准，全球化是西方的全球化，不是中国传统价值语系的全球化，全球化意味着西方文明的话语权在全球范围内得到承认和普及。”参见陈春文：《全球化格局与中国的私民社会传统》，载《科学•经济•社会》1999年第2期。
[25] 1955年，美国白领工人和从事服务业的劳动者人数首次超过蓝领工人；在50年代，美国制造业工人占全美国工人人数的33%；60年代，比例下降到30%；80年代下降到20%；90年代中期，从事制造业的蓝领工人已经不到17%。虽然制造业工人的人数连续大幅度下降，但生产效率并没有下降，反而逐年增长，80年代从每年递增1%上升到3%；1979年到1992年，劳动力以15%的速度缩减，制造业部门的生产效率仍以35%的速度增长。See Rifkin Jereny, The End of Work, G. P. Putnam’s son, 1995, p.8.
[26] [美]尼古拉•尼葛洛庞蒂：《数字化生存》，胡泳、范海燕译，海南出版社1996年10月第1版，第267页。例如，据世界经济合作与发展组织（OECD）的统计，自60年代以来，服务价格比工业价格增长三倍，美国服务业对 GNP的贡献率从50%上升到80%，其中63%的服务属于高技能的服务。
[27] 参见[法]让－弗朗索瓦•利奥塔尔：《后现代状态：关于知识的报告》，车槿山译，三联出版社1997年12月第1版，第3－4页。
[28] 美国麻省理工学院斯隆管理学院的管理学专家马隆等人认为，工业革命是由生产和交通经济的变革形成的，而这一次新的革命是由协调的革命造成的。因为计算机、网络的最重要的应用就是执行协调的任务。言下之意是，这场革命（包括知识经济的迅速成长）是由信息技术推动的，而信息技术的中心作用是协调，协调乃是管理的基本职能。由此我们也可以认为，正是管理推动着这场革命的发生和发展。参见金吾伦：《迎接知识社会的到来》，载《社会学研究》1998年第6期。
[29] 参见[日]半田正夫：《著作权制度的历史与展望》，载《法学家》第1160期，1999年7月15日版，第32页。
[30] 徐国栋：《市民法典与权力控制》，载杨振山、[意]斯奇巴尼（主编）：《罗马法•中国法与民法法典化》，中国政法大学出版社1995年11月第1版，第80页。
[31] 即以《十二表法》为代表的成文法运动和19世纪前后欧洲大陆的法典化运动。
[32] 不过，这种对执法者控制能力的降低并不是使权力又回到过去毫无约束的统治者或君主的手中，而是形成了所谓专家社会中的“专家统治”。这也是知识社会不同于传统社会的地方。
[33] 季卫东：《社会变革的法律模式》，载季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年7月第1版，第295页。
[34] 日本神户大学华人教授季卫东先生认为，我们可以将他们称之为“伯克利学派”；他说，“在广义上我们不妨以学派视之”。参见季卫东：《社会变革的法律模式》，载季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年7月第1版，第296页。
[35] 本文中“回应性法律”、“回应型法律”和“回应型法”，均为同一含义。
[36] [美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第81－82页。
[37] 张志铭先生在翻译诺内特、塞尔兹尼克两位教授的《转变中的法律与社会》时，将“institution(s)”和“institutional”多译作“机构”和“机构（上）的”，但其往往含有“机构及其运作规程（即制度）”之意。为保持文章一致性，本文亦采此用意。
[38] [美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第85页。
[39] [美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第85页。
[40] 有时候，我们还不能简单地称之谓“物质经济决定论”。
[41] [英]罗杰•科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松、刘丽君、林燕萍、刘海善译，华夏出版社1989年4月第1版，第57页。欧金•埃利希（Eugen Ehrlich, 1862－1922年），奥地利著名法学家，欧洲社会法学、自由法学主要代表人物之一。主要著述有：《法律的自由发现和自由法学》（1903年）、《法律社会学基本原理》（1913年）、《法学逻辑》（1918年）等。
[42] 当然，人的本性及社会文化传统中的惰性造成了人们非理性的顽固或教条态度，使得科学在一定时期和一定程度上也形成了可证伪性相反的另一面，即不可证伪性。参见[英]波普尔：《科学知识进化论——波普尔科学哲学选集》（编译前言），纪树立编译，三联书店1987年11月第1版。
[43] [德]恩格斯：《路德维希•费尔巴哈和德国古典哲学的终结》，载《马克思恩格斯全集》（第21卷），人民出版社1965年9月第1版，第338页。
[44] 梁启超先生在《释革》中曾对二者进行了区分。他认为“Reform”是渐进的、部分的改良，而“Revolution”则是急进的、整体性的革命：“其事物本善，而体未完法未备，或行之既久而失其本真，或经验少而未甚发达，若此者，利用Reform。其事物本不善，有害于群，有窒于化，非芟荑蕴崇之，则不足以绝其患，非改弦更张之，则不足以致其理，若是者，利用Revolution。”参见旷新年：《激进主义与现代性经验》，载《读书》2000年第5期。
[45] 在西方法学分类中，没有我国目前的这种部门法划分方法。这里采用部门法划分方式，只是便于问题的探讨。
关于我国部门法的划分问题，总的说来，类似于大陆法系。新中国成立以来，受前苏联法学的影响，认为部门法的分类就是建立本国的法律体系（或法的体系），并且否定了公私法的划分。这种主张，其划分的标准主要是法律调整对象（即社会关系）和法律调整方法。其实，这种具体部门法的划分，还是深受大陆法系的影响（前苏联地区的法律传统也属于大陆法系）。改革开放以来，我国法学界逐渐非意识形态化，法学研究也逐渐向专业化方向发展；于此同时，中华民国以来继受大陆法的历史传统也渐渐得以恢复。近年来，在区分公私法的基础上，具体法律门类划分多以法律调整的领域、社会关系和调整方法等为标准，从多个角度加以研习；而且，新型法律分类，多以学术研究为出发点。参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年9月第1版，第463页以下；又参见石泰峰：《当代世界法律基本格局及发展趋势》，载虞云耀、杨春贵（主编）：《关于当代世界重大问题》，中共中央党校出版社2002年5月第1版，第128－140页。
[46] 易继明、李辉凤：《论著作权犯罪与刑罚的价值取向》，载《犯罪与改造研究》2000年第3期。
[47] 孙万怀：《侵犯知识产权犯罪刑事责任基础构造比较》，载《华东政法学院学报》，1999年第2期。
[48] 《决定》第1条规定了四种应处以刑罚的侵权行为是：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。《决定》第2条规定了以营利为目的而销售明知是第1条规定的侵权复制品的行为。
[49] 新刑法第217条、第218条基本上沿袭了《决定》中关于“侵犯著作权罪”和“销售侵权复制品罪”的规定。
[50] 参见《中华人民共和国民法通则》第94－97条。
[51] 参见《法国知识产权法典》（法律部分），黄晖译，郑成思审校，商务印书馆1999年7月版。最近，我国民法典制定的过程中，关于知识产权部分如何处理的问题，也是引起了一些讨论。具体意见大致可以分为三种：一是采用《民法通则》的办法，在民法典“民事权利”部分对知识产权进行宣示性规定，然后进行专利、商标、著作权等单行立法；二是在民法典之外，制定专门的《知识产权法典》；三是将知识产权作为民法典的专门一编加以规范。全国人大法制工作委员会正在组织加紧制定我国民法典，一度采纳了第三种意见，但在制定过程中发现一些不能消弭或协调的问题（如专利存在的行政性实质审查、复议等程序），便最后放弃了这种做法。全国人大常委会第39次会议审议的民法草案有九编，但没有将知识产权单独列编。
[52] 从罗马时代开始，法律一直被分为私法与公法；即所谓“公法关涉罗马帝国的政体，私法则关涉个人利益”（J. 1.1.4.）。参见[罗马]查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1989年12月第1版，第5－6页。
[53] 王晨光教授从现代法治对法律良性双向运行模式的要求出发，强调了法律可诉性作为法律特征的必要性。其中，作者举例说明了我国“科学技术进步法”、一系列“权益保障法”和“母婴保健法”等法律中大多数条文不具备规范性和可诉性。参见王晨光：《法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一》，载《法学》1998年第8期。
[54] 王晨光：《法律的可诉性：现代法治国家中法律的特征之一》，载《法学》1998年第8期。
[55] 比如Marbury v. Madison案；参见苏力：《制度是如何形成的？——关于马歇尔诉麦迪逊案的故事》，载苏力：《阅读秩序》，山东教育出版社1999年7月第1版，第34页以下；又参见《马伯里诉麦迪逊》，黎军译，载《中外法学》2000年第2期。苏力先生文章中的副标题“马歇尔”应为“马伯里”（Marbury），而不是作为此案主审法官的联邦最高法院首席大法官约翰•马歇尔（John Marshall）。
[56] 参见最高人民法院公报1989年第1号（总17号）刊载《张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案》；关于此案的评析，请参见梁慧星：《雇主承包厂房拆除工程违章施工致雇工受伤感染死亡案件评释》，载梁慧星：《民法学说判例与立法研究》，中国政法大学出版社1993年5月第1版，第270页以下。
另外，关于宪法司法化的问题，近年来也有不少学者论及。这从另一个方面说明，法律的可诉性问题，有时不单纯是法律规范本身，更多地决定于司法机关及其运作的问题。关于宪法司法化论述，请参见王磊：《宪法司法化》，中国政法大学出版社2000年第1版。
[57] 这里，笔者无意为那些缺乏可诉性的法律进行辩护，但我们却无法回避在中国现实条件下学人们的良苦用心。笔者曾就《科学技术进步法》制定的有关情况请教过该法起草人之一北京大学的罗玉中教授，罗教授其中谈到的几个观点，对理解这个问题或许有些启示：（1）我国政府以往对科技进步的重视大都停留在“嘴上”，并且还往往存在“人亡政息”的问题；而通过立法将其规范在“纸上”，就可以一步一步往前推进，使之不能退下来。（2）在立法过程中，由于部门利益的介入，对很多问题尚不能具体化，如关于每年的科技投入问题等。（3）科技进步法毕竟是科技活动领域里的“小宪法”，具体实施还要靠相应的配套立法。
[58] Geoffrey de. Walker, The Rule of Law, Foundation of Constitutional Democracy, 1988, p.42. 转引自夏恿：《法治是什么——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期。
[59] See Lon L. Fuller, The Morality of Law, Revised Edition, Yale University Press, 1969, pp.91－94.——原引注。
[60] See L. Wittgenstein, Philosophical Investigations, G. E. M. Anscombe trans. Rev. ed. 1968. 关于维特根斯坦的规则的社会概念和规则怀疑论，参见Margaret Jane Radin, Reconsidering The Rule of Law, 69 Boston University Law Review, 1989, pp.797－801. ——原引注。
[61] 夏恿：《法治是什么——渊源、规诫与价值》，载《中国社会科学》1999年第4期。
[62] 参见沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年6月第1版，第53页以下；又参见张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年12月第1版，第62－66页。富勒的这些理论，是在与哈特（Herbert Lionel Adolphus Hart, 1907年－ ）的新分析实证主义法学（new analytical－positivist jurispradence）长期论战过程中发展起来的，具有浓厚的世俗自然法倾向，被称为新自然法学派（new natural law school）。
[63] [奥]维特根斯坦：《哲学研究》，李步楼译，陈维杭校，商务印书馆1996年12月第1版，第201页。又参见[联邦德国]施太格缪勒：《当代哲学主流》（上卷），王炳文、燕宏远、张金言等译，商务印书馆1986年1月第1版，第585页。
[64] [英]洛克：《人类理解论》（上册），关文运译，商务印书馆1959年2月第1版，第6页。
[65] 洛克在批判法国哲学家笛卡尔“天赋观念”时所提出的这一学说主张，成为了近代唯物主义认识论理论基础，对１８世纪伟大的法国唯物主义者爱尔维修、霍尔巴赫和狄德罗等人有着重大影响。
[66] 托马斯•霍布斯，英国著名思想家。1651年他在法国巴黎完成《利维坦》一书，对君权神授和教会大加讨伐，遭到法国当局和流亡英国的王党分子的强烈反对。所谓“利维坦”（Leviathan），是指圣经中记载的一种力大无比的海兽。霍布斯以此为喻，比喻一个强大的国家。他从人性恶的角度出发，说明“自然状态”是一种人人自危的混乱状态（“战争状态”），因此必须有一个绝对集中而强大的主权来维持统治及其秩序。关于该书的具体内容，请参见[英]霍布斯：《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，杨昌裕校，商务印书馆1985年9月第1版。
[67] 关于法律拟制问题，法律史学家亨利•梅因（Henry Sumner Maine, 1822－1888年）爵士有过很好的论述，请参见[英]梅因：《古代法》（第2章），沈景一译，商务印书馆1959年2月第1版，第13－25页。
[68] 例如，在20世纪50年代初，我国政府公派学生到前苏联学习法律，要求学生“不准带任何旧法的书籍”，这些废除“伪法统”也抛弃传统法律知识的做法，就不是一种理性的态度，也自然谈不上对旧制度进行超越。作为当时被选派的第一批留学人员，中国政法大学江平教授也谈到了这种体会。参见江平：《杂忆苏联时期的法律和法学教育》，载宫本欣（主编）：《法学家茶座》第一辑，山东人民出版社2002年8月第1版，第135－142页。
[69] 沈宗灵：《从〈中国21世纪议程〉看法律的作用》，载沈宗灵、罗玉中、张骐（编）：《法理学与比较法学论集》（上册），北京大学出版社、广东高等教育出版社2000年1月第1版，第530页。
[70] [英]P•S•阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦、全兆一、白厚洪、康振家译，全兆一校，辽宁教育出版社、牛津大学出版社1998年9月第1版，第134页。
[71] [美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第85－86页。
[72] 当然，也不可避免地会出现法治状态下程序与实体之间发生冲突，甚至本身就存在一种悖论的问题。
[73] 参见[美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第86页。
[74] [美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年4月第1版，第87页。
[75] 这里要强调的是，由于我们过去在美好口号下践踏法律的灾难性经历，本人必要特别提示在变革过程中要注意适度和对既存制度之必要尊重，否则便会隐含另一种“专制”的危险。
[76] 郑昕：《康德学述》，商务印书馆1984年8月第2版，第169页。
[77] 价值有双重含义：其一是指外在价值，即功用价值，是指某物能够满足人的某种需要的效用；其二是指内在价值，即本身具有的优异特性，是用以衡量同类事物高低贵贱的标准。参见张岱年：《论价值和价值观》，载《中国社会科学院研究生院学报》1992年第6期。张岱年老先生将二者分为“功用价值”和“内在价值”。又参见何祚榕：《什么是作为哲学范畴的价值？》，载《人文杂志》1993年第3期。
[78] [德]登特列夫：《自然法——法律哲学导论》，李日章译，（台湾）联经出版事业公司1984年12月初版（1990年2月第三次印行），第1页。
[79] 中共中央党校政法部张恒山教授对权利概念进行了辨析，他认为“权利”与“正当”均源于英文“right”，在意义上也具有同一性，“可以说，对权利加以理解的关键恰恰是对‘正当’的了解”。参见张恒山：《权利与法律权利再辨析》，载《中外法学》2002年第4期。
[80] 参见[美]罗•庞德：《通过法律的社会控制 法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，杨昌裕、楼邦彦校，商务印书馆1984年4月第1版，第44－46页。
[81] 在对财产权合理性基础的探讨中，自然权利学说和劳动学说都以洛克个人主义哲学为基础的，是同一理论的两种表达形式。关于这个问题的探讨，请参见易继明：《评财产权劳动学说》，载《法学研究》2000年第3期。
另外，西南政法大学青年学者肖厚国先生最近也从历史哲学角度对这个问题进行了专门研究，请参见肖厚国：《我们凭什么取得物权？——洛克的劳动财产哲学解读》，载梁慧星（主编）：《民商法论丛》2002年第4号/总第25卷，金桥文化出版（香港）有限公司2002年12月第1版，第237－265页。
[82] [英]洛克：《政府论》（下篇），叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆1964年2月第1版，第19页。
[83] 参见[日]中山信弘：《多媒体与著作权》，张玉瑞译，专利文献出版社1997年12月第1版，第77 页。
[84] W. R. Cornish, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, London: Sweet & Maxwell, 1996, Third Edition, P27.
[85] 甚至是我们是否将数字化产品作为一种由国家来提供的公共产品、如何配置权利和这种配置所涉及到的的经济条件与社会成本等问题，都可以纳入研究的框架。
[86] [英]H. L. A. 哈特：《是否存在自然权利？》，张志铭译，载夏勇（编）：《公法》第1卷，法律出版社1999年12月第1版，第365页。
[87] 马克思：《政治经济学批判（1857—1858年草稿）》，载《马克思恩格斯全集》（第46卷），人民出版社1979年7月第1版，第104页。
[88] 易培强：《可持续发展与国民素质》，载《湖湘论坛》1998年第5期。
[89] [法]弗朗索瓦•佩鲁：《新发展观》，张宁、丰子义译，华夏出版社1987年9月第1版，第92页。
[90] 参见[英]罗杰•科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松、刘丽君、林燕萍、刘海善译，华夏出版社1989年4月第1版，第65页。
[91] “形式理性”（logically formal rationality）是从著名社会学家马克斯•韦伯（Max Weber，1864—1920年）“合理性”引申的概念。在韦伯的法律社会学中，它包括四个方面的含义：（1）由法规支配的；（2）体系化的；（3）基于逻辑分析意义的；（4）由理智控制的。在一般意义上，人们将这种合理性或成文理性理解为法院以预先设定的、单一的法律渊源衍生的法律规范作为判决的依据。参见苏国勋：《理性化及其限制——韦伯思想引论》，1988年5月第1版，第222页；又参见[美]艾伦•沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年6月第1版，第32页。
[92] 1994年8月澳大利亚版权融合小组（Copyright Convergence Group. CCG）在《变革高速路——新传播环境下的版权法》（Highways to Change Copyright in the New Communications Environment）报告中提出了“技术中立性”的思想，指出法律不能限定技术的发展，应给予版权人以广泛的向公众传输的权利。参见薛虹：《纳入版权保护体系的网络传输》，载《中国法学》1998年第3期。
[93] W. R. Cornish, Intellectual Property: Patents, Copyright, Trade Marks and Allied Rights, London: Sweet & Maxwell, 1996, Third Edition, P26－28. 作者指出，主要从机器和化学过程中发展起来的专利法在今天必然要吸收电子工程、计算机制造、原子能、微生物及生物技术；而起初对印刷出版反映迟缓的著作权也转向音乐、剧作、表演、摄影、录音、电影、广播以及具有先端性的数字复制和传送技术。
[94] 张文显：《继承•移植•改革：法律发展的必由之路》，载《社会科学战线》（长春）1995年第2期。
[95] [日]镰田薰、竹田捻、中山信弘、马场炼成、丸岛仪一：《专利法的修改与今后的课题和动向》，载《法学家》第1162期，有斐阁1999年9月1日版，第32页。
[96] 为此，可以通过贷款、抵押贷款或提供现金，以取得公司股权等方式进行大规模工业投资；1980年由于一系列新的社会和经济发展重点项目被政府采纳，于是该机构的宗旨从原来促进经济事业中的公有权和工业民主转变为通过它所拥有的证券和其他财产的转让来保护企业的私人所有权。参见[英]罗杰•科特威尔：《法律社会学导论》，潘大松、刘丽君、林燕萍、刘海善译，华夏出版社1989年4月第1版，第65－66页。
[97] 例如，我国台湾根据高新技术产业发展的特殊规律，采用了“分散的经营管理模式”、“鼓励风险投资的金融体制”、“激励人才创新机制”和务实的经济政策。这些高科技企业的成功经验，需要传统法律对此加以整合与创新。参见郭励弘、张承惠、李志军：《高新技术产业：发展规律与风险投资》，中国发展出版社2000年1月第1版，第14页以下。
【转自 中国法学网 XYD】