内容提要:本文从历史的视角入手,通过探究西方法的观念和制度的变迁,发现其中隐含这样一个规律,法的观念日渐退隐,而作为制度的法渐趋兴起.也即法对人的关怀渐次减少,而对人的规制日趋加强.这两者之间存在着一种代偿关系,即法的经验性逐渐取代法的超验性.故尔探求西方法律发展的根本路径就成为本文的主旨所在.
对法的发展问题研究，以萨维尼为首的历史法学对此作出巨大的贡献。特别是萨氏继承了历史主义及浪漫主义的传统，认为法律就是一种民族精神的集中体现。法律以及语言，存在于民族意识中。[1]法的发展,其根本动力是民族.法律随着民族的成长而成长,随着民族的壮大而壮大,最后,随着民族对于其民族性的丧失而丧失.[2]我们可以看出,萨维尼把法律发展归结为民族精神的推动.这种理论一方面反映了萨维尼保守的民族主义情怀,另一方面却为我们研究法律的发展问题提供了一种独特的视角.后来梅因把萨维尼的理论更进一步发展,指出法律发展的一般规律,迄今为止的进步社会运动,乃是一个从身份到契约的运动.这个论断确实有一定的真理性.
上述观点,就其当时的法律理论而言,确实是一种创举,但是如果我们现在仍持此种观点,未免有失偏颇.另外就上述观点而言,也并未指出法律发展的走向性,法律发展的连续性以及稳定性,而且仅停留在对制度性法的研究.基于此,笔者窃以为,西方法律发展的根本路径---代偿.也就是说法律是依赖自身,不断地衍生,从而促成了法的发展.即法自身有着先天不足而呈现出不圆满性,这种不圆满性也可以说是某种弱势或者说残态,由于这种不圆满性或弱势，那末追求成全或补偿自身不足的自发倾向就构成“演化”或“发展”的内驱原动力，然后不断地衍生，这就是代偿。不是代替，而是代换补偿。之所以说代偿是西方法律发展的根本路径，是因为代偿的对象是法本身，这样一来法不仅能够保持相对的稳定性，同时使法本身保持连续性，更能显现出法本身的发展趋势性及法发展的内在原动力。
由上述论说可知，对法本身的认识是把握西方法律发展的关键所在。法本身在这里有两个存在维度，其一是超验维度，即作为观念的法，是不可以通过经验来获得，通过信仰获得。其二是经验维度，即作为制度的法，是人类的经验记录，与每一个社会成员休戚相关。这两者的联系就在于“制度是思想的格式化”.那么,西方法律的发展,本质上是经验性对超验性的代偿,或者说制度对观念的代偿.更进一步而言,就是法制度的进化与法观念的退化过程.更为具体地说,人类社会通过不断地进行法制度设计,以此来补偿观念法在社会中的困境.结果,作为观念的法在人们的意识中逐渐退却,而代之而起的是不断复杂化和精巧化的法制度,如正义也要通过规则使其变成看的见的正义.于是,作为信仰的法,日益消亡;作为规制的法,日益兴起,这就是西方法律发展的根本路径.
从法律史的角度来看,当摩西率领着他的西伯来族人逃出埃及的途中制定的律法,不可杀人,不可奸淫,不可妄语……即摩西十戒.虽然简短粗糙,却得到整个西伯来族人的普遍认可.,也能得到这个流动民族的普遍支持.究其原因,是因为在这时代法均被作为信仰而在这里起作用.而现代时期,新兴的电子商务法,网络空间法等层出不穷地被制造出来,而且日益纵横交错,可以说整个法律体系达到完美,但却不断有人以身试法,这种对法的玩世不恭的态度,从另一方面也说明法本身对这个社会的脆弱性。通过省查历史，我们可以说，原始法虽然不完善，但却能得到这个社会的认可和支持，而现代社会，经历了数千年的文明积累，从分门别类的法典到全球性规则，法制度日益完善和精巧.细致,然而法却变成了僵死的教条,成为一种权力技术.故我们可以说,在古代社会,法本身更多地是以观念的形式存在,借助超验的信仰获得了这个社会的尊重。随着历史的变迁，这种超验的信仰逐渐衰落，人类社会越来越依赖自身的经验总结出来的行为规则，无形中促成了法制度的兴起。这种制度对观念的代替和补偿，实质上就是法的代偿。因此，西方法律发展的根本路径，就是经验性对超验性的代偿，但这种代偿并非剧烈地进行，而是随着历史渐此展开。从古? 缁岬纳穹ü勰睿诵味涎У恼宸ǎ惺抵ぱ芯浚钪招纬扇蛐缘耐ㄓ霉嬖颉７ǖ木樾匀涨飨韵郑ǖ某樾匀涨饕唬饩褪谴サ淖钪战峁?o:p>
一.古代社会与神法观念
在古代社会，未开化的初民对自己及周围环境根本不能理解,在重重压迫之下,艰难地生存,为了消除不可知领域的恐惧,他们创造出原始图腾、巫术和宗教来安慰和保佑自己,正如霍贝尔所言,每一个初民社会都无一例外地设定神灵和超自然力的存在,他们寄望于神灵,并坚信它们会对人的任何一个特定的行为作出其赞成或不赞成的反映.他们认为,在其生活的大多数人或某些重要的方面,人服从于神的意志,生活必须与神的意旨相协调.[3]由于神或宗教根本无法通过科学证实,故而是非理性的,但是在初民社会却起着主宰作用,被初民门普遍接受.神往往直接或间接启示其意授人类以法规,例如汉穆拉比之碑铭法、摩奴之圣典、摩西之十令、可兰之教律即其最显著者.[4]也就是说,法在这个社会中,与宗教紧密联系,现实的法律和神圣的法律都象人的法律一样.[5]宗教不仅促成了法，而且使法获得神圣性。同时法也使宗教获得社会性，而不是纯属个人的神秘体验.由于二者的这种关系,在古代社会中,初民对法的理解更多地依靠神性,而不是经验.法之所以被尊重和认可,就是依靠神灵或宗教.也就是说,法本身是神灵启示的结果,而不是经验总结.相反,在古代社会里,象<<汉穆拉比法典>>.<<摩奴法典>>.及<<十二铜表法>>等,它们的实施和运行往往也是借助神的权威来实现的.
产生这样的情形,是由于在古代社会中,人事中有一片广阔的领域,非科学所能用武之地,它是属与神学或宗教的领域,因为,天灾天幸的来去，对人民来说都是莫名其妙的，所以一概归之为偶然，从来没有运用过人为的努力加以克服。既然不尽人力，一旦遇到福祸，就自然要把其推到人类范围以外，这就是鬼神思想所以产生的根据.[6]原始图腾、巫术和宗教因此而兴盛,这些对未开化的初民来说是极为重要,用这些可以解释许多问题,正如摩尔根所言,宗教涉及想象和感情方面的东西太多,因此也就涉及相当多的不可确知的事物.[7]也就只能归结为信仰领域中的问题.那么对这些不可知的现象,初民们变得恐惧和困惑,同时他们也因此而茫然失措.为了摆脱这种困境,他们开始借助图腾和巫术,实施一系列的仪式来获得心灵深处的满足.当这种方法仍不能解决问题时,他们便制造出一个无出不在、无所不能的神使他们得到永久性的安宁.以神的名意来指导一切,违反神意就是构成违法, 古西腊的苏格拉底就是因为渎神而被处死.法的神性一开始就这样形成.在法的运作过程中,也仍然离不开神的支持.如在审判中,当事人可以对神宣誓或通过占卜的方式.另一方面,则可以进行水审、火审等方式来确定犯罪,在中国古代则通过獬豸触之而判断曲直. 因此,无论是从法的起源,还是从法的运行来看,法律与宗教是不可分的.[8]在法律与宗教分离的地方,法律将退化为僵死的教条.[9]
故而,在古代社会,人们根据其经验仅能对有限的领域内作出判断,大多数情况下,对更为广阔的领域还是处于不可知的状态.这时,他们又需要把握这些未知领域,以消除他们内心世界的恐惧和盲目性,于是就借助宗教信仰来解决问题.那末在他们的观念中,神是全知全能的,同时拥有至高无上的权力,能够主宰人事中的一切.法,从而也就这样建立在神的基础上.因为法是神制定的.在这个意义上而言,法在古代社会是一种超验的存在,这是毫无疑问的.相应的,在古代社会也并不是没有经验的法,只是这种作为制度的法表现的非常微弱,而且现在也很难考证.因此,在古代社会中,就法本身而言,更多的体现为超验性的存在,即观念法占据着优势,法的经验性则较为隐晦,制度法相应的处于劣势.但是,随着历史的变迁,法的这两个存在维度不断的处于代偿之中.
二.超验正义与制度初建
人类社会在不断的变迁,经验逐步积累,，智识渐进发达,对于世界的认识逐步完善,可知领域的日渐扩大，对世界的支配性渐进增强.这种情形潜在的对神学信仰构成威胁,从而也就注定了神学的退隐.从史实上来说,近代科学思潮的兴起,对神学构成显在的挑战.另一方面,神的使者们—--教士们的不宽容和丑恶的贪婪,激起纯洁的灵魂、健全的精神和勇敢的性格反对这种没落的宗教神学,相应地,教士们却无法阻止自由精神和探索精神悄悄地进步.[10]结果必然导致神学的衰落,建立在宗教神学之上的法的超验性随之而减弱.但是,法的超验性并不剧然消亡,而是寻找新的观念支持,于是从神学转变为形而上学的超验正义上面来.有一种东西,并且只有这种东西恒久不变,它先于这个世界而存在,并且也将存在这个世界自身的组织结构之中;它就是正义.[11]除此之外,还有自由、平等观念,也都主张其与生俱来,是天赋的,反而对神的观念逐渐淡漠.这样以来,法的超验性发生明显的变化,借助一种形而上学的观念支持,与此同时,法的经验性也有了显著的发展,作为制度的法日趋体系化,分类日趋精细,法系也有了雏形.到这里,就 西方法律发展的根本路径而言，代偿已经深刻的显现出来.
古代社会中通过神学来证成法的超验性在这里已经式微了.这个文明社会中, 形成一种新的观念法理论---自然法学说.从实质上讲,自然法学说是一种道德哲学,其核心主张法是正义的化身.正义的理论是一种超验的存在,不能够用感觉来证明其存在.[12]它旨在对现实的法提供道德指引或道德评价.法的经验性,在这里就体现为作为制度的法或实在的法. “恶法非法”就是该理论的核心思想.由此来看,实在的法要获得尊重和认可,非的求助于正义的法.一个在道德上恶的法,是不能获得这个社会的普遍认可,因此,也就不能被人们所容忍,人们有权反抗这种恶法.因为它违背社会契约.这个契约是人民与统治者之间订立的,订立契约的目的旨在保护人们自身的天赋权利---安全、自由和平等.恶的法对人的自由是一种践踏,而自由对人们来说又是珍贵的.因为在自然状态下,恐惧、愚昧和野蛮使他们认识到自由的重要性,故而通过建立社会契约形成统治者---国家,实施法律来保护他们的安全、自由和平等.国家的实在的法必须以上述的法观念为根本指导,否则,现实的法将变成恶的法.那末,人们完全有理由不遵守这样的法,因为“恶法非法”.进而,对于统治者而言,其合法性也开始受到挑战,根源在于最初建立的那个契约,甚至人们可以起来推翻这个残暴的统治者,尔后,重新建立契约,形成新的统治者来保护他们的天赋权利.
综上所述,法的经验性和法的超验性在这里有着明显的界分.善的法和恶的法,均是法的超验维度.被遵守的法,则是法的经验维度.所谓恶的法,就是于前述的道德指引背道而驰,故而就不为人们所接受和认可.所谓善的法,即符合前述的道德指引,能够保护人们的安全、自由和平等,故而就得到人们所接受和认可. “恶法非法”,则深刻的说明法的经验维度完全依赖法的超验维度.道德上恶的法在制度的维度完全被否决,而道德上善的法在制度的维度完全被认可.由此可见,法的两个存在维度是紧密联系,而且是法的超验性决定着法的经验性.同古代社会相比,就法的超验性而言,发生这样一个变化:从神学的支持到道德哲学的支持,从全知全能的神到形而上学的正义观念,这种从神到人转变,说明法的超验性在逐步退还,观念力量的衰退,法的经验性必然渐此代偿,而且还有趋强的迹象.事实上确是如此.在自然法理论兴盛的时代,法的体系化也在逐步完善.法的类别也逐步精细.此时的作为制度的法,明显优于古代社会的习惯法记录,更有别于浑然一体的原始法.因此,法律发展到此时,这种代偿将越趋显现.
三.制度法的健全与实证
从社会变迁的根本动力上来看，在这个时代中发生了一场深刻的思想革命，导致认识论上发生根本性的范式转换，即人们对形而上学不再留恋，人类智慧便放弃追求绝对知识，而把力量放在从此迅速发展起来的真实领域，这是真正能被接受而且切合实际需要的各门的学科的唯一可能的基础。[13]于是对依感觉和经验而形成的现实世界津津乐道。这场革命的肇始者是休谟，孔德使其发展到极至，从此以后，我们对一切形而上学的，神学的东西都丧失了兴趣，我们的思想和活动必然其中于人类的实际生活，排除任何不切实际的幻想。[14]
这场革命对法的发展产生了深远的影响，也就是从这个时代开始，法的超验性顿时隐没，法的经验性则主宰法的发展方向。就法本身而言，规定其存在性的不再是神学，更不是“恶法非法”的道德哲学，而是转向一个经验的世界——制度法。由于这种实证精神，我们把自己的研究范围仅集中在国家的制度法上。众所周知，如《法国民法典》成为当时制度法的典范，先后被欧洲的众多国家争相模仿，后来的《德国民法典》、《意大利民法典》等均是如此，制度性的法的种类也日趋繁多，民法典、商法典、刑法典、诉讼法典等，这种种迹象全面地反映此时法的发展状况。对法的认识从此也就以这些制度法为基础，运用实证的方法，对制度法的构成，体系和框架进行系统的分析。同时，为防止神学或形而上学的道德哲学对这种研究构成威胁，采用了逻辑的研究方法，坚持制度性事实与价值的超验领域完全断裂的，而且这种逻辑的方法特别是形式逻辑在研究中确实作到了价值无涉或者价值中立。由此以后，法本身就完全依赖于这些制度性的法，那么，法的经验性在此时可以说完全主宰了法的存在维度，相应地超验性在法的存在维度中越趋于弱化。
作为制度的法，是人类设计的产物，根本目的在于规制人类本身的行为，因而它与人的经验世界密切相连，而不需要用信仰来把握。制度法，即人类经验生活的总结。到这里，我们可以得出这样一个结论，法的发展，在此就体现为制度法的变迁。同时我们同也认识到，法典化塑造了这样一个神话，即法典是完美的，它可以规制人类社会的一切行为，因此它无需变迁，有了一部法典，就可以一劳永远。由此推出，法的发展到这里似乎就终结了。然而，事实其最能给人以深刻的醒悟，我们的这个神话很快就被层出不穷的社会变化所打破，另外，这种纯逻辑的实证研究也把法学引入了一个死胡同。为了挽救法的发展所面临的种种危机，我们需要寻找新的出路。事实上，英美的法律传统能够从根本上解决上述危机。从实质上来讲，英美的法律传统有一个深刻的特征——司法哲学，通过司法来发展和完善法律，对此种观点，霍姆斯有一个经典的论述，法律的生命始终不是逻辑，而是经验。[15]这里的经验主要指的是法律职业人的经验。就法本身而言，它已经深深地融入了这个社会之中，社会的种种变化都对法本身产生重大的影响。法，作为社会利益的均衡机制，是控制社会的方式。社会不断地变化，法则亦随之而变迁，时刻与社会紧密相连，批判法的稳定性的观点实际上是一种儿童的“恋父情节”。总之，法以社会为根本立足点。这种理论，是实证主义的延续，即从逻辑实证转向社会实证，但本质上仍然停留在经验世界的范围中，而不是超验的信仰领域。
法发展到此刻，我们看到的法，已经完全被禁锢在经验社会中，也就是法的经验性几乎成为法的全部存在维度，而法的超验性也几乎完全被排斥的存在维度之外，也就是说法的存在无需信仰的支持，这是其实一个灾难。因为没有终极关怀的法，如同僵死的教条，并不能成为社会成员的生活方式，反而成为行为的桎梏，在这个意义上说，法律必须被信仰，否则它将形同虚设。[16]因此，就西方法律发展的根本路径而言，故然是经验性对超验性的代偿，但法要立足于天地之间，非得需要某种超验的信念.
四、全球化视野下的西方法律
我们现在所处的时代是全球化的时代，就一般意义而言，全球化已经改变了我们的生活体验，同时也带给我们好处，使我们几乎开始习惯并依赖这种生活了。因为空间的压缩，国界的消失，可以说是全球化最显著的特征，也就是说全球化首先是被从空间上来理解的，随后才会有文化全球化，这种全球主义的普世情怀实质上是历史演进的必然结果。在所有重要国族的历史中，我们发现有一个从具体有限的，然而却是新颖生动的、生气勃勃的个体性，向无际无涯，模糊朦胧的普遍性的迁转。[17]这种变迁更深层的原因则是基于事物内在的匮乏性或不圆满性，如果说在相对简单社会可以勉强自足，但在当代，国家——任何国家——的军事、经济和文化自足性，更确切地说，自给性，已不再是一个切实可行的前景。[18]我们彼此之间不得不相互依存,世界各国目前几乎在此问题上可以达成共识：全球问题需要把我们捆绑在一起的全球性的解决办法。[19]共同来解决不仅有当前的问题，更有将来潜在的问题。如何公平地解决这些问题，对各成员都是有益的。马林诺斯夫提供给我们一个思路，种族的需要绵续，并不是靠单纯的生理冲动及生理作用而满足的，而是一套传统的规则和一套相关的物质文化的设备活动的结果。[20]这为我们建立全球性的共通规则道出一种隐喻，就是说，我们的生存和延续，需要建立全球范围内普遍适用的规则，来规制所有的人类行为。就目前而言，我们在某些领域确实已经形成了这样的全球性规则，如WTO规则。对于各成员而言，这些规则确实是他们所必须接受的。因为，全球化对当今世界上大多数人来说，具有一种基本的适用性，[21]在这种话语支配下，国际社会在更多的领域均有显现，即日益超越民族和疆界的世界居民——全球商人、全球文化经验和全球学者而言，国界已被夷平，从上述这种情形看出，现代国际社会的复杂联结形成这样的特征，全球化是现代世界的一种经验主义的状况。[22]正是在这种思路指引之下，全球性规则或者世界法，是通过的不断交流、试错的而达成的,西方也就随着全球化的过程向世界各处传播和转移。在整个过程中，最终他们要达到博弈均衡，即个体都具有所受益，只不过是程度上有别，否则他们就不会参与这些游戏。因此，现代社会之间相互作用日益加强，虽然不可能产生一个共同的文化，但它确实促进了技术、发明和实践从一个社会向另一个社会的转移，其速度和程度在传统世界中是不可设想的。[23]由此我们可以得出一个清晰的结论，全球化实质是科技在全球范围内的自由流动，为了保障这种自由流动,我们需要建立全球范围的通用规则,它带给我们便利,而且,我们也已经习惯了这种路经依赖和循规蹈矩,我们实际上无能也无力去反抗这种通用的规则,人类社会结果就这样被异化,到这里,我们所认识的法,已经完全主宰人的发展,人类被迫接受而不是信仰.因此,法的超验性也就没落了.
卫风癸未仲春于浐河
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[1] 萨维尼 《论立法和法学的当代使命》第7页 中国法制出版社 2001年版。
[2] 同上 第9页
[3] 霍贝尔 <<初民的法律>>第293页 中国社会科学出版社1993版
[4] 穗积陈重 <<法律进化论>>第17页中国政法大学出版社1998版
[5] 斯宾格勒 <<西方的没落>> (上)第158页 商务印书馆 1963版
[6] 福泽愉吉 <<文明论概略>>第105页 商务印书馆 1959版
[7] 摩尔根 <<古代社会>> (上)第5页 商务印书馆 1992版
[8] 霍贝尔 <<初民的法律>>第298页 中国社会科学出版社1993版
[9] 伯尔曼 <<法律与宗教>>第39页生活．读书．新知三联书店1991版
[10] 孔多塞<<人类精神进步史表纲要>> 第91页 生活．读书．新知三联书店 1998版
[11] 佛里德里希 <<超验正义>>第17页生活．读书．新知三联书店1997版
[12] 佛里德里希 <<超验正义>>第3页生活．读书．新知三联书店1997版
[13] 孔德《论实证精神》第9页商务印书馆 1998年版。
[14] 同上，第65页。
[15] 博登海默《法理学、法律哲学与法律方法》第151页 中国政法大学出版社 1999年版。
[16] 伯尔曼 《法律与宗教》第28页生活·读书·新知三联书店 1991年版。
[17] 萨维尼 《论立法和法学的当代使命》第86页 中国法制出版社 2001年版。
[18] 齐格蒙特·鲍曼《全球化》第61页，商务印书馆，2001年版。
[19] 约翰·汤姆林森 《全球化与文化》，第282页，南京大学出版社，2002年版。
[20] 马凌诺斯基 《文化论》，第30页，华夏出版社，2002年版。
[21] 约翰·汤姆林森 《全球化与文化》，第193页，南京大学出版社，2002年版。
[22] 约翰·汤姆林森 《全球化与文化》，第2页，南京大学出版社，2002年版。
[23] 塞缪尔·亨廷顿《文明冲突与世界秩序的重建》，第59页，新华出版社，2002年版。
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