一、问题的提出：从对法律实在论的挑战说起
    
    在一般人的观念中，似乎现实事物才是具有实在性的，凡是观念的事物都是非实在的。但是，以概念法学和法律实证主义为中心的法学传统却相信法律也具有实在性。2 法律具有实在性的说法，意味着法律像现实事物那样具有定在形式，可以被把握，并具有实际作用。在概念法学和法律实证主义者的眼中，法律可以用概念或规则来确定地表达，而且这些概念或规则可以确定地对现实世界发生作用。法律的这种实际作用，是指法律对人们的生活发生固定的（确定的和稳定的）规范效应或效力。3 许多国家通过宪法上的“法官服从宪法和法律”条款宣示了法律实在论，因为该条款不仅是宣示了司法独立，同时也宣示了对法律实在功能的维护。4 德国当代法学家拉伦茨认为，无论怎样重视司法实践理性，法规范的实在性不可废弃，维护法律具有实在性或法律稳定的规范作用的理由在于，仅仅付诸法官个人的法感断案，不能带来可靠的公正，法官只有采取循序渐进的方式，才更可能达到以实现普遍性或平等原则为前提的公正。所以，坚持法律实在论意义深远，意味着法治国信念的确立---人们信奉立法具有价值，并因此遵守法律。5 也就是说，法治国信念与法律实在论一脉相乘，其观念基础，坚实地扎根在法律实在性的观念之中。法律具有实在性意味着：法律是可以预设的（立法是有意义的），人们的生活是可以预先进行制度安排的，人际冲突的稳定解决是可以期望的。
    
    在十九世纪和二十世纪的一些法学者那里，法律实在论传统受到了怀疑。这种怀疑大体表现在可能性和可行性两个方面。“可能性”怀疑，主要表现为怀疑法律概念是否真的可具有实在功能。至于“可行性”怀疑，则主要表现为这样的质问：如果说法律是实在的，而法律又离不开概念的规范表达，这不是等于叫人类将他们的生活受制于一个概念世界吗？世界是具体的世界，生动活泼且丰富多彩，而概念王国作为思维的抽象产物，无论如何丰富，和具体世界相比，永远是贫穷的王国，人们怎么甘愿生活在这个贫穷的世界，而舍弃就在我们思维边缘的具体世界呢？他们在感情上不满足传统法学关于法律是实在的由此导致法律世界终结为概念体系的说法，期望在法律世界展开具体丰富的人和无限丰富的生活。
    
    迄今为止，已经发生了种种为不甘于生活于概念世界而进行的法学挣扎和斗争。在十九世纪德国，从概念法学转向的耶林，开创了著名的利益法学，率先喊出打倒“法学的概念天国”的口号，他呼吁法学“面对实际”，深入具体的腹地，领略它的无限风光。6 不过，耶林并没有否定法律实在性的可能性，也没有完全否定法律实在性的可行性以及法律规则的规范意义，他主要还只是反对将法律实在论绝对化，厌恶概念法学的自满和封闭意识。他打算在绷紧了的概念化的法典实践中滴上“利益”“目的”这样的润滑油，提醒法典的字里行间还流动着活跃的“利益”因素，使法官得以在法典的概念网络中获得一缕具体世界的自由空气。
    
    对于法律实在论最尖锐的指责，还不是像耶林那种只是不情愿生活在概念法学象牙塔里的法学家。一些更激进的人认为，法律实在论是彻底荒谬的，不仅是不可行的，也是不可能的。他们认为，法律具有实在性的说法是不真实的，世界上只有现实实在，没有法律实在。美国20和30年代兴起的现实主义法学运动最为典型，锋头直接指向法律实在论。在他们眼中，法律规则具有实在性的说法是一个必须捅破的神话，法律规则（包括判例法在内）不可预设，也不值得预设。
    
    法律现实主义第一次表述在约瑟夫•宾汉（Joseph W. Bingham）1912年的《法律是什么》的文章中。宾汉在该文精致地阐述了现实主义法律科学的理论基础，他认为每一门科学都研究具体的、外在的现象系列，法律科学研究的领域包括外在政府现象及其具体原因和结果，规则仅存在于个人的头脑中，并不存在与“法律权利”这一类用语相对应的东西，这些规则只是知识分类和交流的“思想工具”，简略地说，在法律领域，并无一般事实供其指称，存在的只是具体的现象。7 既然认为法律（观念意义的）是不存在现实对应的，他也就可以得出一个推论：法律也就不可能转化到现实中发生作用，即不可实在地实践。
    
    法律现实主义否定法律实在论，其实际上也是否定法律信仰的可成立。法律规则的意义可否期待？对此，法律现实主义的回答是，法律规则的意义不可期待。对于以法律实在论为基础的法学传统来说，法律现实主义的结论是要致命的。我们充满激情地设立专门的立法机构，充满自信地去制定或预设宪法和一整套法律，但在法律现实主义的眼中，其意义根本不值得一提。所以，法学传统如果不能很好地回答法律现实主义提出的质问，不能为法律实在论进行有效的辩护，那么意味着承认：法律不可信仰，法治国原则不可实践。本文正是在这一问题情景下，试图为概念法学在内的法学传统之“法律实在论”做出某种程度的辩解，以支持法学传统关于“法律仍然可信仰”的根本立场。概念法学的极端立场固然有其令人厌倦的封闭性，但其核心思想之一--法律实在论以及由此确立起的法律信仰，仍然具有不可掩藏的光辉。
    
    二、法律现实主义对司法客观性的否定
    
    法律现实主义或现实主义法学有着特定的含义，与通常意义的实用主义法学、法律社会学等有所区别。8 霍姆斯（Oliver Wendell Holmes）9 、格雷（John Chipman Gray）10 、庞德（Roscoe Pound）11 的法学主张经常被人误解，他们往往被错误地归入规则否定主义。法律现实主义，严格地说不是一个有着统一主张的学派。他们被纳入同一团体，是他们的有共同的哲学基础和反法学传统的立场，他们宣称尊崇存在主义哲学，把司法本身看作是法律的本体，反对传统把法律归于规则的认识，认为具有确定意义的法律规则的说法是不真实的说法，所谓法律不过是单个的司法判决而已。他们还都否定司法判决过程（即他们所谓法律，传统法学所谓司法解释）具有客观性，认为法官的决定总是因为法官自身的主观因素而变得不可捉摸。一般认为，杰罗姆•弗兰克12 、卢埃林13 等人是法律现实主义代表人物。杰罗姆•弗兰克说，法律是由“决定所组成”，“规则仅仅是词句”14 。卢埃林认为，“纸上的规则”与实际应用的规则（真正的规则）有分离的可能，因此“可能的应用”无足轻重，而“实际的应用”却具有本质的重要意义；传统把词句（以法规形式出现的词句）置于思考法律的参照中心是有严重局限的，这种把规则当作普遍的东西（所谓可应用于“所有认为适合自己条件的人”），“这是在观看景致之前处于虚假的保健目的而揉压自己的眼睛”，是多余的而且添乱的。所以他说：“在我看来，这些官员（法官、治安官、书记、狱吏、律师）为争端所做的事情便是法律本身。”15
    
    法律现实主义者否定法律实在性，其策略性路径主要表现为对司法判决客观性的否定。他们的“逻辑”路线是，如果司法实践中，法官不会也并不能确定地依据所谓已经存在的法律规则进行裁判，那么法律预定或法律规则的实在性就绝对是一个谎话。
    
    否定司法客观性，最早的资料似乎是约瑟夫•哈齐森(Joseph C. Hutcheson)法官的1929年《法官的直觉：司法判决中预感的功能》一文。哈齐森认为，一个法官不是靠适用法律规则而是靠直觉进行司法的。“真的靠感觉而不是判断，靠预感而不是合理化来作决定，合理化仅仅在司法理由鉴定中出现。对判决的关键性推动力是对特定案件中正确与错误的东西的直觉意识；机敏的法官在作出此决定后动用他的每一种能力并开动他迟滞的头脑，不仅向他自己证明这种直觉，而且使之经受批评者责难。”16
    
    杰罗姆•弗兰克将这种思想加以普及，他在1930年《法律与现代思想》一书赞许地引用了哈齐森的观点，他对司法判决中的“结论主导”作了哲学式的说明。他认为，每一个人的观念和信念都可以归入两类，一类以对客观资料的直接观察为基础，另一类以如同个人欲望和目标这样的价值观等主观因素为基础，后一类对法官的制约并不比对普通人小。因此在任何情况下，“结论主导”都存在，主观因素在司法判决中起作用并且是解释这种判决的实质因素，这在总体上削弱了司法客观性的可能性。法官的司法判决的理由或鉴定，则只是“合理化”的一种训练，它被用来证明由于法官个人的价值观而选择的结论，因此，判决理由并不真实地描述法官如何作出决定的。17
    
    从上述现实主义法学的表述可见，他们是从存在主义的立场看待司法实践及法律规则意义的。他们就法官的活动出发，以对法官的非理性因素的揭露，彻底否定传统法学依据法律实在说设定的司法活动中法律解释问题，认为法官不会为某一规范存在的缘故，而去解释然后适用，法官始终根据自己由个人价值观影响的理由办案，事后用上规范语言加以说明，但这是一种谎言或策略。因此之故，法律实在性是不能达成的，所谓法律世界都是主观的具体的活动。18
    
    三、法学传统对法律现实主义的各种回应
    
    面对法律现实主义者对法律实在论的挑战，法学传统阵营（广义上的界定，凡指认可法律实在论者）进行了多方面的回应，为法律具有实在性进行了辩护。这些回应，有立足于法律规则分析实证提出的，也有立足于司法过程重构或分析提出的，还有立足于复兴自然法观点立场提出的。本文限于篇幅，此部分主要就立足于法律规则分析实证以及司法过程构思或分析的回应进行整理。基于复兴自然法观点立场的回应，由于相当复杂，涉及到比法律实在性更复杂的课题，略去不做考察，留待另文研究。
    
    （一）立足于法律规则分析实证的回应
    
    1，迪金森的内部观察法
    
    美国法学家，庞德的学生，约翰•迪金森是最早用内部观察的观点来论证法律实在性的。他提出用内部观察的观点看待法律时，就可以发现法律规则的实在性。迪金森承认法律不具有绝对确定性，即承认存在一个裁量领域，在应用现存规则时会涉及到选择和平衡，这时“创造性判例的机会便来了”。但迪金森同时批驳现实主义者用“外部观察者的观点”分析法律，由于他们将规则当作描述性概括，便在判决过程的分析中引入了错误观念。迪金森认为，从内在的角度分析，法官的思维是规范性的，不同于科学实验，规则是导致裁量最少的因素。规则和裁量问题只是划出一条界限，这一问题具有规范性和概念性，突现着法律秩序的局限，裁量以规则为基础，“正是由于规则的限制，许多争端不能起诉，许多争诉中的事情仅仅涉及有关事实的问题”。19 遗憾的是，迪金森只是简单地坚持规则的内在限制性，没有进一步针对司法活动的客观性问题进行更细致的分析。20
    
    2、凯尔森的纯粹法学立场
    
    纯粹法学开创者凯尔森，对法社会学正在侵入法学的领地甚感忧虑。他认为，后者把人们实际如何行为以及在未来可能如何行为取代法律实际是什么，不是尊重法律效力的要求，而是屈从不确定的社会的实际行为，结果使实在法被庸俗化了。21 因此他主要针对法社会学进行了理论回应。从所谓“法律纯粹分析”入手，凯尔森通过对法规则（规范）的概念和体系结构分析，通过对法律的效力根源以及法律作用方式进行阐明，来驳斥法社会学的以社会观点引导法律实践、以服从人们实际上如何进行社会行为来取代服从法律效力的立场。他指出，法律的实效与效力的不同，实效是人们实际行为的一种特性，不能误作为法律的特性，效力才是法律的特性；实效只是效力的一个条件，仅此而已。22 由于规则效力的基础正是法律具有实在性的基础，所以，凯尔森对于规则效力的基础的论证，以及关于法律实效（法社会学依赖的重要支持）的意义有限的论断，实际上也极为有效地回应了法律现实主义者，达到了维护法律实在论、批驳司法任意论的效果。
    
    凯尔森精致地分析了与法律效力理由有关的基础规范问题。他认为，一国的法律秩序中，预定了宪法这一基础规范，它构成了国内法律秩序的最终推定和假设性基础，并委托了最高的造法权威。基础规范作为假设的实在法条件，它本身不是实在法，而是由凭借基础规范的造法行为（基础行为）得来。这里的基础规范是预定的，意味着超越纯实证主义的境界，它要涉及最低限度的自然法，但这种内容是全部经验知识之上的先验条件，而不是超出全部经验知识之外的先验形而上学，因此本质上仍是客观的产物而不是纯主观的思辩，因此不是一般所谓的自然法。由于实在法需要其效力所必需的实效性程度，它的内容就不过是一种社会均衡的表示或者说是和平的秩序。23 国内法的基础规范，在没有国际法时，其作为效力理由只是法学思想的假设，在有国际法时，其作为效力理由则由国际法的实效性原则决定，在国际法，都是根据实效性原则决定和划定国与国的界限的。国际法的基础规范则是一个容许习惯作为创造法律事实的规范。24
    
    凯尔森还进一步对基础规范的形成原因作了哲学说明。他指出他的上述实证法理论的哲学基础是科学—批判的哲学，由于经验科学的进展，人们发现了抛弃经验之外的先验领域的勇气，又意识到人类知识的局限性，懂得精神自律，从而拒绝形而上学的认识论，而转向科学观的认识论，代替形而上学的思辩，这种认识论有一种发生认识过程所处的客观条件的决定。这种认识论仍是认识论或二元论，在于人们在经验材料上要根据理性内在法则创造他的对象，这种认识论是科学的，在于它力求超越经验科学范围时却又到此为此。可见，基础规范是假设的，但不是先验的，而是科学认识的结论。25 从这个意义上，确立基础规范的基础效力应该是顺理成章的。
    
    遗憾的是，凯尔森在涉及司法裁量问题时，即在处理法律规则和司法活动的间隔（这正是现实主义利用的空间）时，提出了一个所谓多层规范框架，回避了问题关键。他在坚持承认应在宪法的基础上制定的一般规范的同时，认为司法决定也是一级规范，即下级规范，法官（包括行政官员）也是立法者。一般规范是规则，法官的决定也是规则，这样，其他学者那里所争论的规则和司法的间隔问题，就被他淡化了。不过，在处理这两级规范的关系时，他最终还是无法回避问题，最终他承认一般规范对低级规范来说具有实在性。他说，“个别规范由法律适用机关尤其由法院创造，必须总由一个或多个既存的一般规范来决定。这种决定……可以有不同的程度。法院通常要由决定它们的程序与判决内容的一般规范的约束。”26
    
    总的来说，凯尔森的纯粹分析方法，澄清了法社会学和现实主义法学对法律效力和法律实效两个不同问题在某种意义上的意义混淆，揭示了法社会学和现实主义法学过分夸大司法功能的认识基础上的一些缺陷。但是，凯尔森对于法律实在性的回答，是在不直接面对间隔问题的情形下进行的，或多或少缺乏力度。他的旨在说明实在规范的效力理由的基础规范预定学说，虽然具有批判法社会学的作用，但主要是为了批评古典自然法理论而进行的，在哲学方面根本没有解释清楚“理性”问题，所以对现实主义法学的反击力也有局限。
    
    3、哈特的多维的和内在视点的分析方法
    
    当代实证主义巨匠、分析法学家哈特在批评继承奥斯丁和凯尔森的基础上，发展了法律实证主义学说。他批评早期一些学者（包括凯尔森）法律概念分析的简单化倾向，主张法律多样性，并承认法律规则和司法活动的间隔。他认为这个间隔是由法律概念和法律规则的“空缺结构”形成的，法律概念和规则伴有“空缺结构”的阴影，无论判例还是制定法都具有传递的不确定性，这是语言的一般特征，有时这种空缺是立法故意的。“对这种概念的‘裂缝’---或如英国人所说的概念的‘开放结构’----的承认，如我所说，也是哲学受分析法学的现代形式所启示的显著特征。”27 哈特虽然承认法律的空缺结构，却坚决维护法律的实在论。他从三个方面维护了法律规则的实在性，反对司法的任意性。
    
    其一，他从研究语言的特点出发，提出语言的空缺结构是有限度的，立法语言尽管是空缺的结构，毕竟提供了限度，而且有很多技术可以弥补或调节空缺，因此规则怀疑论是错误的，裁量的一定自由总在限度之内。大多数裁决是有意识把规则作为指导标准而得出，即使有的裁决靠直觉得出，也是有法官作为前提而有意遵守的规则所证成，并且这些规则与手中案件的相关性是被普遍承认的。28
    
    其二，他通过规则效力基础分析，揭示了“规则的内在方面的特征”，一个规则要存在，至少有某些人（如法官）必须将有关行为看作该群体作为整体应遵循的一般标准，这是法律的重要特征。由此他批评了实用主义和现实主义者的预测论—--仅观察外部行为判断法律是什么。29 关于法律的效力基础，他认为有一种承认规则，它的简单形式体现在官员或私人引证法律的一般实践中，在现代法律制度中，这个最终规则相应比较复杂，不同的法律渊源要求不同的确认标准，总之，它的存在是一个事实问题，只是作为法院、官员和私人依据一定标准确认法律这种复杂而通常又协调的实践而存在，必须从内在的观点把它看作是正确的司法判决之公共的、普遍的标准，而不是每个法官只从自己的角度单纯地服从。在政治社会，承认规则有可能仅限于官方。30
    
    其三，哈特在坚持要把法律和道德区分开来，但他不象旧实证主义者那样截然不考虑道德联系，承认道德对法律在立法、司法解释方面有影响，并可能导致对法律批评或抗拒；他也不像旧实证主义者那样截然不探求法律的目的，他认为“法律可以有任何内容”的实证主义命题是不对的，认为从人的独特性出发，是可以抽取“有关人类的自然环境和目的的基本事实为基础的、普遍认可的行为原则，可以被认为是自然法的最低限度的内容”的，因此，法律和道德是应有特定内容或社会需要为最低限度的内容的。这样他在法律稳定性方面提出了看法，就法律规范的实在性间接提供了理由说明。31
    
    哈特为法律实在性的辩护，立足于规则内在的视点，并且深入到了效力基础的讨论，提出了“承认规则”，因此是比较有力的。不过，他没有具体考察法官活动的细节，因此也就没有驳斥现实主义法学否认司法客观性的直接论据。他也没有就法律实在论涉及的理性问题做更具深度的哲学辨析。另外，也有学者认为，他的承认规则比较牵强32 。
    
    （二）立足于司法过程重构的回应：德沃金的建设性阐释理论
    
    上述分析实证立场的学者，在规则的静态的内在的分析中，说明了法律实在性是法律规则本身的内在属性表现。但是这并没有对法律—实践这个过程做出合理分析，从而令人满意地回答，经由这个过程，法律实在性的性质和要求为什么以及如何仍然得以保持下来？或者说，为什么必定存在一个实在的司法实践空间或者稳定的司法实践空间？ 前牛津大学法理学首席教授，当代美国自由主义法学家德沃金，便是一个立于“法官实践过程”角度对法律实在性做出肯定回答的法学家。他通过对法官实践的性质重构，而不是其他方法，例如后面提到的逻辑实证分析方法，来完成其著名的法学论说的。
    
    德沃金反对严格实证主义者认识法律的方法，他从建设性阐释的角度提出关于法律的新定义，认为法律不是那些所谓法律规定或者说先例，法律应是一种阐释性概念，法律规定和法律惯例是法律的有机组成部分但不是法律本身。他说：“法官们应以阐释其他法官判断什么是法律的实践，确定什么是法律。”33
    
    很明显，他将阐释提到了法律的本体的位置。他的这种思想是受到现代解释学的启发而形成的。现代解释学的哲学基础也是存在主义，主要的代表人物是加达默尔。加达默尔发展了海德格尔的观点，针对认识论基础上的传统的解释学关于解释者可以克服偏见的主张34 ，提出不可能存在一种自在的视域，对意义的每一种理解都是从人的历史情境中的前理论的给定性出发的有限的理解，理解在本质上是把过去的意义置于当前情境的一种调解。公开承认偏见在所有理解活动中具有的创造性力量。他认为理解活动不是由技术和方法设定的（传统解释学把解释设定为一种自觉反思的产物），而是就其本性而言是谈话式的并且是超主观的事件。“谈话式的”，指理解的每一步特定行动都是传统生活的一个瞬间，解释者和文本则都是传统生活的附属部分。“超主观的”，指理解中所发生的只是过去和现在的一种调解，它们都超越了认识者的有意识控制。35 德国当代思想家哈贝马斯在与法国思想家福柯的交锋中，批评加达默尔的过分消极的看法，后者把交流看成单向的---解释者必须假定从属于作者而去了解和实施其所阐释的一切，哈贝马斯认为阐释是建设性的而不是谈话式的，阐释假定作者能够从阐释者学到东西。哈贝马斯坚决认为权力应当由一个能够在合法使用与非法使用权力之间作出规范性区分的批判理论来调和，这就是交往行为理论，在这个理论中，话语的理想化前提通过“话语的伦理学”（discourse ethics）得到了认同和证明，这样哈贝马斯试图赋予这些前提以普遍性，这无疑承认了话语和权力都是自主性的领域。36 德沃金在很大程度上吸收了哈贝马斯对现代解释学的思想。
    
    他通过把“法律”界定为法官的“建设性的阐释”，对过去人们所理解的法律规则与司法之间间隔的存在作了十分精致的否认。但是，德沃金引入“整体性原则”，使他的“建设性阐释”具有唯一正解性，因此没有滑入法律现实主义阵营，相反维护了司法（法律）的确定性。整体性原则，是德沃金的关键性概念，他说，整体性作为一种政治理想符合并解释了我们的宪法结构和宪法实践的特性，否则，这些特征就会令人困惑，把整体性视为政治中心的原则模式，能为政治合法性提出比其它模式更好的辩护，“它把政治义务看作一般阶级的连带义务，并以此去支持它们”37 ，因此解决了“合法性难题”—--法律的见解必须解释所谓的法律如何为国家强制力的行使提供一个总的正当理由，“承认整体性为其政治理想的国家，比否认这种见解的国家更好”38 。由此，他主张法律就是受包括一切的整体性的判决原则支配的阐释的概念，“那种判断是由阐释的不同领域和这些领域的不同方面所构成。我们注意到各种关于公平、正义和诉讼的正当程序的信念如何彼此抗衡。阐释性的判断必须注意和考虑这些不同的领域；否则就是不恰当的，或会失信于人，是伪装的普通政治。然而阐释也必须把这些领域融合成为一种全面的见解：从政治道德角度进行全面考虑以得出何种阐释才能使社会的法律记录最好：因此，法律判决是充满争论的”39 ，但是法律问题总有“正确的答案”，法律间隔问题是不存在的。40
    
    德沃金的法律是“建设性的阐释”思想，与存在主义有密切的联系，却与法律现实主义者的观点有根本差别。德沃金偷换了法律概念，把它从立法者的“预定规则”转为法官的“建设性阐释”，但他却没有因此放弃法律实在论而去承认司法的任意性。他首先把法律转为实践中的事物，然后在实践的空间又找到了它的原则确定性。这个实践意义的法律概念仍然是可确定的、稳定的、可预期的，尽管同时也是建设中的、发展中的。法官受到“整体性”原则的约束，永远只能是在前章的基础上书写“小说”的新章，而不是可以和能够任意的。“唯一正解”是法官行为的归宿，也是法律实在论的新证。
    
    （三）立足于司法活动逻辑实证的回应
    
    德沃金虽然对司法过程进行了重构，但是他并未对司法活动做具体分析，因此没有针对最敏感的争论问题在通常的实证意义上直接回应现实主义法学。这项任务是由逻辑实证主义者完成的。假设法官负有义务依据法律而判决，那么，在实际上能够这样做吗？法律规则真的可以做到被客观适用吗？逻辑实证主义者通过逻辑地实证地演示司法的过程细节，论证确定或客观司法之可能性，从而试图推翻现实主义法学关于司法只能是法官的个人的主观任意行为的见解，达到了在此意义上为法律实在性辩护的效果。
    
    1、司法证明的可区分理论
    
    理查德•瓦瑟斯楚姆（Richard Wasserstrom）等法律逻辑实证主义者，最早从逻辑实证的角度，进行了司法活动的客观性论证。理查德•瓦瑟斯楚姆为回答J. 弗兰克对法律客观性的抨击，提出应考察发现（发明）与证明（评价）领域的区分的可应用性。41
    
    区分发现与证明，是早期科学哲学家（因他们相信归纳法而持逻辑实证态度，故又称科学逻辑实证主义者）提出的，其代表，如莱辛巴赫。他们据以解释科学的客观性，其要义是：在科学中，其过程是先提出一种假设--发现，然后根据科学方法加以检验---即证明，其中“发现”可能来自“直觉”，但此与在科学上可否接受它没有关系，科学接受它，不是因为它是不是“直觉”，而是它经受了科学证明，证明是唯一的评价标准，科学上可否接受，完全依证明是否遵循逻辑结构而定，科学证明有归纳法可为依赖。42
    
    理查德•瓦瑟斯楚姆等接受了证明与发现可区分的思想，认为在司法活动，也有发现和证明问题：提出结论为发现，司法论证（鉴定）是证明。司法发现（结论）可能来自所谓预感或直觉，但它与合理性与否没有关系，司法证明是唯一的评价标准。司法客观性存在于证明的领域。逻辑实证主义通过上述发现和证明的区分理论的应用，软化了弗兰克否定法律客观性的观点。弗兰克是以司法决定（发现）往往由“法官的直觉”作出为由提出其观点的，因此他显然忽略了证明问题的独立性。43
    
    但是，科学证明毕竟与司法证明不同，前者的客观性容易说明，后者并不依赖一套自然科学方法，那么它的客观性如何达成呢？逻辑实证主义者对科学证明结构与司法证明结构进行了比较。通过比较，揭示了司法证明具有逻辑结构，因此可以产生客观性。
    
    科学的证明结构如下：（1）假设H（其来源无关仅要）；（2）从H演绎出O，被证明是真的；（3）因此确认H。它的否定运用结构是：（1）假设H（其来源无关仅要）；（2）从H演绎出O，被证明是假的；（3）因此否认H。44
    
    司法证明结构为：（1）提出一个结论R（其来源无关仅要）；（2陈述定律L的命题（也许还有事实F），这些证明是真的或正确的；（也许有必要加上：陈述价值V的命题，这些是真的或正确的）；（3）根据L（或L与F，也许L、F与V）推出R。司法证明结构的否定运用是：（1）提出试探式的法律L的命题；（2）推导出R，它被强烈地感到是不正确的；（3）因而确认L的不正确。45
    
    2、“发现也具有逻辑性”
    
    上述逻辑实证主义对现实主义者的回应是在“发现的逻辑是不可能的”的看法的基础上进行的，通过区分发现与证明，从证明中寻找司法客观性的支持。接下来，N. R. 汉森和赫伯特•西蒙做出修正，进一步提出在科学中发现也是有逻辑的，不能简单地说成什么“直觉”，否认发现的过程必然是非理性的。46
    
    N. R. 汉森（N. R. Hanson）和赫伯特•西蒙（H. A. Simon）承认，与证明领域有关的考虑，也可以对发现的过程产生处理影响。他们欲复兴皮尔士的观点，即认为：推理类型除了归纳和演绎外，还有溯因类型，人们以此从一个有问题的现象推演到一个说明它的假设。47
    N. R. 汉森认为产生假设的程序可以由概念分析来得出，他的基本论点是，预料一个假设属于某种类型，而且正如科学史的例子所表明的，这种预料常常并不依赖预感，假设是由科学家依靠他们自己的问题情境与已经确立的定律或理论之间的相似性提出的，因此假设似真性的基础是概念的而非心理的。在司法中，法官同样是推导出对法律问题似真性的判决，这一过程可以进行逻辑或概念分析，而不是“预感”，这就是对哈齐森—弗兰克司法预感观的著名的汉森式回答。法律争议通常以高度结构化的方式（也许比科学更甚地）呈现在法官面前，许多这样的争议即在类比的基础上作出。类比在科学中也许不足以确立可接受性，但在司法领域却不相异于确立其可接受性的理由。48 赫伯特•西蒙认为，可以阐述从资料库中发现各种类型的方法论原则，而且这不必等到归纳问题已获得解决。49
    
    四、法律现实主义者的两个反诘
    
    法律现实主义者对来自法学传统的回应，进行了反击。不过，由于他们的关注点不在规则本身而是在司法过程，所以他们主要是针对法律逻辑实证主义，就其回应的两个理由---司法证明的可区分理论，以及甚至法律发现也具有逻辑性的观点----提出了两个针锋相对的反诘，以维护他们关于司法不具有客观性的论点。一方面，他们认为，可以从当代科学哲学家波普尔（Karl R. Popper）和库恩（Thomas Kuhn）的理论中获得新的支持。他们辩解说，根据科学哲学领域内关于归纳方法的不可应用性和“常规科学”的不可避免性的认识，既然科学哲学并不能以完全非历史的方式加以处理，那么逻辑实证主义赖以支持的基础也就被推翻了。另一方面，他们指出逻辑实证主义的司法证明结构仍然有一个关于结论的问题，这样就不可能清除法官的个人主观因素的作用领域。由于逻辑实证主义自身具有缺陷，即，其引入“高度严格的标准”并且完全否认形而上学和本体论的意义，所以，法律现实主义者的这两个反击对其“逻辑实证”而言十分奏效。50
    
    五，转换角度再回应—-从“逻辑实证”到“客观实证”
    
    虽然法律现实主义者“如此”击中了法律逻辑实证主义的要害，却并不能因此证成其否定法律实在论或司法过程客观性的观点。因为，司法过程是否具有客观性，与其是否可以逻辑地展开司法证明、司法发现并无绝对依存关系。法律逻辑实证主义区分司法证明，甚至提出司法发现也具有逻辑性，来证成司法过程的客观性，实际是走入了不必要的误区。司法过程具有客观性，是指法官的判决行为不是其个人任意的行为而言，它与既有法律规则发生着确定联系并具有可预期性、稳定性和职业上的同一性。
    
    因此，对于司法过程，完全不需要通过“逻辑性”实证的论证来其具有客观性，完全可以放下逻辑探求，转而通过寻求司法过程中的法官行为的非个人化的特征以及与法律规则确定联系的事实，来达成说明司法过程的客观性。基于这样的思路，我们很容易放弃“逻辑实证”，而转入“客观实证”，提出回应法律现实主义者反击的新理由。
    
    1，波普尔和库恩的理论并不能成为支持司法任意性的理论根据
    
    波普尔在本世纪30年代以《研究的逻辑》成名，他强调每一种科学理论都是某种假设，终有一天被实验反驳或“证伪”。60—70年代，他又发表了《猜测与反驳》、《客观知识》二书，继续推进他这种科学观。他主要提出了两个问题，即所谓“归纳问题”（休谟问题）和“分界问题”（康德问题）。分界问题是他的基石，由此他认为科学理论没有永远正确，科学之为科学，不在可证实性，而在可在经验事实的发展中证伪自己，可证伪性和不可证伪性，就是一切科学与非科学的根本界限。“归纳问题”是“分界问题”的支持，由此，波普尔向归纳法进行攻击，首先他论证说明假说的提出不是来自观察，科学史上表明恰恰相反，然后他接受爱因斯坦的观点，认为假设来自自由创造，但不是凭空的，它来自“问题”---科学发展中已有理论与新的经验或理论之间的矛盾，不过创造精神或先于经验的“预期范域”是最重要的。传统归纳主义的观察其实也是局限于以往的经验，是不可靠的，“归纳法只是神话”。他认为科学进步不是依赖经验归纳（因为这样不可能上升到普遍或必然），也不是康德所谓的“先天理智的创造能力”，而是依靠人实际的创造精神和批判理性，通过不断地创造假说和排除错误而持续增长，并提出科学发展图式的纯粹逻辑的抽象形态，这就是他“世界3”的发现。51
    
    库恩把常规科学概念加入波普尔的发展，开创了科学哲学的历史学派，认为科学系统作为一个整体，有一种内在的防御性或保守性，这就是说处于一个“常规”状态，除非发生科学革命，前一个常规科学体系维持着，并采取保守姿态甚至教条姿态。库恩据此否认可以客观地接受或否弃某一科学理论，在他看来，主观因素是采取或否弃一种科学理论的不可消除的成分，选择一种理论“不能通过证明来解决”，它是靠劝说技巧解决的，没有什么证明问题，只有劝说问题，因此发现—-证明的区别是过于理想化的，应予抛弃。52
    
    如此看来，波普尔和库恩确实均否认了所谓科学的真实性（这种否认是正确的），所以法律逻辑实证主义在其逻辑实证工具的意义上说也就失去了可靠的理论基础。但是，当我们进一步考察这二位思想家的观点就会发现，这二位思想家虽然否认所谓科学的真实性，都承认科学发展的阶段性和相对稳定性，无论是因为归纳法的不可应用还是因为“常规科学”的保守，我们社会生活的范式包括法律生活的范式仍然是存在的，法官行为的范式也是存在的，法官或者个人与之对抗的力量是薄弱的。所以，他们不可能否定法官个人行为的非任意性，相反，他们在结论上都会赞成在职业的范畴（包括法官职业），法官个人行为可以依据“范式”而发生，从而具有稳定性和非任意性的特点。这样，司法行为即便是保守的，它也有稳定的“常规”状态，即有其要求发生实在作用的社会基础。我们可以指责这种状态导致了一种固守的生活，但是我们不能因此认为急变的生活一定就是进步的或者有效率的，渐进和稳定往往更能创造效率和进行文明积累。从这个意义上，法律逻辑实证主义者虽然失去逻辑实证工具，却仍然具有客观实证的条件。
    
    2，司法活动的社会证明性质制约了法官的个人因素
    
    另一方面，司法过程也确实是法官独立提出结论的过程，司法行为也不是单纯的事实判断，由于要做出法律结论，所以是在认定事实基础上的价值判断53 ，因此司法过程与法官个人的意志和情感当然要发生某种联系。但是，司法结论或者价值判断是由法官个人独立提出并证明，是不是就意味着司法活动必定不可避免地或者经常地沦为法官任意行为呢？
    
    显然，司法活动虽然需要法官独立为价值判断，并不意味着它一定是随意的或者由法官个人因素主导的。理由有二：首先，即使法官抱有自己价值观，也不能认为这种价值观必然是法官特有的，它可以同时被其他人所广泛持有。54 其次，更为重要的，如果我们能够进一步论证，司法活动的有关环节足以形成一种社会化力量，足以使得法官的个人因素受到必要限缩，而且这种社会化力量不是类似简单的社会心理测试那样的支持力量，而是一种赋予判决以社会证明要求，那么，我们就可以说，司法是具有客观性的，法官无法任意而为之。
    
    我们确实能够进一步论证司法活动具有社会证明的性质。司法活动的社会证明的性质，可以从司法程序的目标中得出。55 司法活动不是抽象的，是有目标的，一个国家或一个社会设置法官、建立司法的目的，是要求法官形式上服从宪法和法律56 ，实质上实现司法公正57 。这就要求法官在进行司法活动时，应当向败诉一方、向有可能受意义的其他人、也向司法共同体证明他的判决，接受该结论的理由必须可让这一共同体当作合法的判决前提来接受。当然设计了这种司法目标，不意味着法官一定遵循这种目标，除非他不得不如此。为此，国家或社会往往都要设立司法公正的实际监督体制，包括公开审判制度、案件定期公报制度，法官的失职罢免或弹劾制度等，使法官受到一种外在的不可回避的实际压力的作用。司法社会化力量不是一种纯粹的社会呼声，而是经实际机制发动了的社会化力量。法官在行为时，受到足够的外在压力，被要求向社会证成其判决的公正性质（形式的和实质的两个方面），这样，法官的独立司法行为就具有了实实在在的社会证明性质。58
    
    所以，法律实践领域的个人活动，存在社会化问题，而不可能是单纯的个人活动。司法活动成为社会行为的一部分，是社会证明（“劝说”）的一种形式。由于这种司法行为的社会证明机制，除非出现极端相对主义情况（就是法官不怕失去位置的情况），当发生法官个人价值观介入时，“那么它们也不是作为个人偏好而介入的”，“这些价值观必定对它们所适用的社区（社会）有某种意义”。59 对于法官来说，其司法行为最保险的社会证明方式，是形式意义的，即，使其判决符合既有法律规则体系的一般解释，达成“服从法律”的外观。
    
    库恩有意制造了一个与所谓证明不同的“劝说”概念。他认为个人（如法官）在选择一种结论（如判决结果）时，只有劝说问题，而没有证明问题，据他看来，劝说是靠技巧的。但是，即使我们容忍他的这种说法，我们仍然可以注意到以下为库恩所不能回避的问题：这种所谓技巧只要是面对社会的，要成为一种社会技巧，就需要含有社会说理因素，它的成功，在于社会之接受程度。60 而司法活动中就是这样，法官当然不是面对自己而是面对社会（至少是当事人这个小社会）运用“劝说”技巧。那么，法官对于接受其判决的“劝说”，是否还只是法官传递或掩饰个人价值的方式巧妙的结果而不是一种社会说理呢？当然不是这样。既然这种司法劝说是以社会接受为目标的，社会力量就会转化为司法活动的一种外在的推动力量，会使得法官在运用“劝说”时，大体会依客观社会观念（即便这种社会观念虽然是他所认定的，但由于经历程序限制、经验交流、权威知识引证、信息交流等过程，仍然取得客观性）为之，而不会依自己个人理由或意气为之。这就是说，所谓“司法劝说”必然是以社会理由说服社会，而不是以个人理由说服社会，这种说服“技巧”，因而便是一种社会证成。
    
    六、法律实在论的哲学辩护
    
    1，柯亨的社会条件论和两极性原则
    
    上述对法律现实主义的回应，可以在很大程度上制止其泛滥，但还不能根本上切断其思想根基。法律现实主义者否认司法活动客观性，进而否定法律的实在性，只是他们哲学观点的一个应用而已，宾汉等都明确地宣称存在的只是“具体”现象，并无一般事实这样的存在，概念只是导致混乱的“思想工具”。所以，现实主义法学提出的问题本质上是一个哲学问题，他们是要彻底否认法学传统所笃信的规则世界的，这就是说，包括法律人格概念在内的全部法律规则体系不过是一堆“虚构”的语词。由此，对现实主义者（某种意义的存在主义者）最有效的回应应是哲学的。
    
    美国哲学家莫里斯•柯亨是便是值得提及的在哲学上的一个重要回应者。他认为，法律现实主义否定规则的实在性，是建立在唯名论之上的，属于唯名论哲学的当代应用。61 唯名论是中世纪的一种重要哲学思想。黑格尔在其著作《哲学讲演录》中提到，有关概念实在性的争论，即“普遍的概念是否具有实在性，并且在什么程度下具有实在性”的争论，经历过许多不同变异62 ，其中一次激烈的交锋，发生在中世纪的所谓“唯名论”和“唯实论”之间。二者争论的焦点是：究竟概念是在思维主体之外自在自为地存在的实在的东西，独立于个别存在的事物呢，还是只是一个名词，只在主观的表象之内，是一个思想物。唯名论坚持共相----普遍术语所指称的普遍者或类----是表象、主观的一般化、思维心灵的产物，普遍者仅仅在语言中才有实在性。反之，唯实论坚持这种共相的存在，认为它们不只是名词，即不只是存在于主观表象内的思想物，主张它们在思想外也是实在的，独立于个别事物，并认为它们才是事物本质。63
    
    柯亨在其上述判断的基础上，对法律现实主义者进行了哲学批驳。他没有限于遵循“唯实论”的既有思路，而是提出了他对实在的另一种哲学观即实在不仅局限于时空中的事物和事件的观点，来达成论证概念具有实在性的效果。柯亨的主导思想是两极性原则：某些概念是对立的两极并在此意义上相互牵涉，不理解其中一个就无法理解另一个----直接性和中介性，统一性与多元性，固定和流动，实体与功能，现实性和可能性，在法律中则是规则与裁量。“规则和裁量是一个虚设的两难境地，法律包含了两者，在社会条件下法律也需要两者”。64
    
    柯亨的批驳具有很大的能量，他提出了“社会条件是法律实体论的前提”主张，即认为在社会条件下，法律需要规则和裁量两部分组成，因此即有可能性，又有现实性，由此构成一种特殊实体。应该说，这是一个非常有启发性的思路。遗憾的是，他在哲学基础上把法律现实主义者看得过于简单了。65 这些人挑起法律概念是否具有实在性之争，真的只是重续唯名论的旧梦吗？当然不是。法律概念是否具有实在性这一说法的真正含义，在他们那里，已经不是仅就概念世界在形式上有无定在性而是就它对我们是否发生实际作用而言的。法律现实主义标榜的哲学基础是存在主义或非理性主义，而不是唯名论所坚持的极端唯物主义哲学。唯名论以“想象的即非实在的”加以否定，存在主义则以对理性的怀疑加以否定，二者的出发点是不同的。现实主义法学家在理论形式上似乎借用了唯名论的成果，以法律概念和规则并不属于具体世界的事物为由，否定法律实在性。但是，他们真正的理论基础并不在此，而是在于对“存在主义”的理论摘取，通过引用存在主义的结论“理性规划的不可行”，否定法律（预设规则）实在性，提出法律不过是司法者的作为，夸大司法的任意空间。因此，要真正击退法律虚幻论，维护法律实在论，在法哲学上不仅要破除唯名论“想象的即非实在的”的论点，更必须破除法律现实主义所主张的“存在主义”。
    
    2、对“想象的即非实在的”的反驳
    
    在本文进行真正意义上的哲学回应之前，先就法律现实主义者借用的唯名论的“想象的即非实在的”观点进行必要的反驳。当代学者包括柯亨在内的并不屑在直接的意义上做这项工作。我猜测，其中一个理由，或许是因为在近现代哲学的视线里，“想象的即非实在的”观点已经不攻自破，根本无需多费笔墨。尽管如此，本文在此还是打算多饶舌几句，以便后面的讨论更为清晰。
    
    可能最有效摧毁“想象的即非实在的”观点的，是十九世纪的哲学巨人黑格尔。黑格尔通过完成对精神世界的属性的精彩分析，提出了实在性不只存在于具体世界而应同时存在于精神世界的结论。黑格尔说，人的精神是从自然界发展出来的，导致人知道他自己是我，人“这个主体思维着，使一切时间上和空间上的东西都成为自己的东西” 66 。“当理性之确信其自身即是实在这一确定性已上升为真理性，亦即理性已意识到它的自身即是它的世界、它的世界即是它的自身时，理性就成了精神”67 。在个人内在中，由思维发展着的，称主观精神，它完全属于个人（如黑格尔所谓抽象法）。当个人将主观精神表现于外，并作为他和他人交往的内容，就会发生众多主观精神相互联系并导致秩序化，他就要借助交往的定在形式----语言等就是这样形成和发展的。这种外在化的结果，就是社会的精神，也就是黑格尔所谓法律、伦理、国家构成的客观精神。客观精神的最独立的单元是我们通常所说的概念（黑格尔称为范畴），精神与精神的交往使每个人归依于交往概念，交往概念以共同概念或社会概念固定下来，固定来自一种力量，或是偶然的强力（强概念），或精神融合的推力（惯例概念）。因为概念为个人所用，因此总是以个人使用并承载个人内在思维的特点出现，但是概念以及概念联系由于其定在形式，一旦产生，得以独立于人的精神而固定下来，即像物质那样存在。
    
    根据黑格尔的上述理解，客观精神世界具有定在性或实在性，而法律又属于客观精神世界，所以法律具有实在性就不难理解了。然而，为什么说法律是客观精神世界的而不是停留在主观精神世界的事物呢？对于这个问题，黑格尔对此做了深到的哲学分析，他在《精神现象学》和《法哲学原理》68 中，论证了主观精神在交往和秩序形成中，在社会领域必定通过一个外在化的过程即借助交往的定在形式定在下来，形成法律、伦理和国家。其具体论证过程，限于篇幅，这里不做介绍，而只对法律形成的定在化过程做一个简单实证分析，为黑格尔的观点做一个辅助性的注脚。
    
    法律规则作为预设的社会规则，其思维前身可能是某些个人的意愿或者思考，但是我们可以观察到，在“立法者”形成为“法律”时，确实是获得了独立于个人内在思维之外、定在的表现。首先，法律规则是通过特定立法机构或者特定共同体制定或形成的。即立法权具有定在性，习惯法也不例外。在现代国家更是如此，谁是立法者，绝对不再是任意的，而且“立法者通常不是个人，毋宁是一个集会（国会），在有些国家还由两院构成立法团体；甚至有可能是有投票权的国民全体”69 。所以，“立法者的意志”绝对不是个人的“主观精神”。其次，法律要用特定的形式（制定法、判例法、习惯、学理）表达出来。我们称为法律渊源的确定。什么是法律渊源，不能随便说了算。在现代社会，法律渊源都直接由宪法规定或者认可，唯有依宪法确认的渊源形式表现出来，才能成立法律。第三，法律要通过法律语言来表达。无论是概念的还是经验的语言，都不是个人的内在的任意语言，而是交往语言、交往概念，所以定在是不可避免的。对于法律语言本身是否可能具有定在性，我们可能存有一些疑虑。哈特曾说立法语言具有“空缺结构”70 ；阿图尔•考夫曼也认为“语言的两维性”（第一维，似乎是水平的，是理性—类别的，另一维似乎是垂直的，是意图性—隐喻的）是语言的属性71 ；语言哲学家维特根斯坦，也竟发生重大转向，从逻辑经验主义的创始人（语言的精确解释）转身为“日常语言的哲学”的代言人（放弃对语言的精确解释，他说，勿思考，去观赏）。72 但是，我们要注意到，他们没有否定根本语言的定在性，而是仍然承认语言具有相对确定的能指结构，即虽然彻底清晰性、“细如发丝的精确”（拉德布鲁赫语）绝无可能，但语言的基本边缘还是可以相对确定的，“具有指引上的限度”是“语言所固有的”，“立法语言虽然具有空缺结构，但它毕竟提供了这种限度”，“法律规则虽然具有空缺结构，却明确得足以限制（虽不排除）法院的自由裁量”。73 总之，法律规则由于立法权、法律渊源、法律语言这些外衣，确实已经独立个人任意的内在的思维之外，符合黑格尔的界定，是“想象的定在的”。
      
    (转自法学时评网 xyd)