时 间：2009年4月15日（周三） 上午9：30

    易继明教授：

    苏永钦教授是我的老师，当然也是老朋友了。我们相识多年，在我的印象当中，苏教授是台湾学者当中比较少有的以民法出身，但又极具思想的学者。这确实不是恭维的话。因为我到访台湾，感受了不少台湾的研究氛围。的确，台湾在制度研究方面比较精深，这与对德国法的继受和对它的发扬光大有关，其中有很多的技术成果，但是在众多研究者当中，很有思想的研究者不多。

    苏永钦教授就是难得的且具有思想性的学者，他不仅从民法制度的研究出发，关怀一些经济学、宪政等研究领域；同时，也给社会提供了很多有见地的思想，我更多的介绍可能是一种啰嗦，那么我们现在用热烈的掌声请苏永钦教授来给我们讲“中国需要什么样的民法典？”

    苏永钦教授演讲：

    尊敬的易院长，尊敬的各位老师和各位同学，大家早上好！很高兴今天有这样的一个机会来造访华中科技大学。在台湾，我们的信息比较有限，对于华中科技大学的了解不是那么的多。这个学期我在浙江大学客座，在那儿，我了解了很多关于华中科技大学的情况。我和易院长已经认识很久了，他的远见卓识和很强的毅力及气度让我由衷地佩服。他办了一个非常好的期刊——《私法》，这使我一直受益。所以应易院长的邀请，刚刚参观了我们的法学院，了解到这是一个有非常悠久历史的学术重镇，这是一个非常年轻的法学院，有很光明的未来，我也知道我们法学院在几年之间培养了很多专业的人才，我在这里表达自己的由衷佩服和祝福。

    今天有这个机会来做这个报告，我选了这个看起来比较大的，不着边际的问题。对于一个外来人来讲，我要来谈一个很具体的问题也许显得不切实际。我谈的这个问题也是我自己在民法学习上的一个心路历程。在台湾，我教授民法有较长的时间，除了讲授民法之外，我也参与了民法的修正工作。各位可能会吓一跳，从民事财产法中的债法开始，我们修了大概有二十年，动作非常的慢。后来参加物权法部分的修正，债法已经在十多年前完成，是一个大的修正，物权法完成了三分之二。在讨论财产法修正之后，我们碰到的都是在台湾主要的实践理论同行，有我的老师，包括赵启正等等。但是，在这个过程里，固然会有思考和沟通，可是大多数的问题都是实践中碰到的问题，同民法学界的思考也是一样的。对于易院长刚才的溢美之词，我很不敢当。但是我想他真正要说的是，台湾的民法学界的讨论，其实都是在一定框框里头的，民法学的讨论主要跟着德国民法学设立的议题。当我的老师们，同行们问起来得时候，我说可不可以换个角度来思考？谈一谈它后面的为什么、要不要。民法典已经在那里了，它好好的，不需要做大的改变，也不需要问为什么，要不要，要怎样，实践里有什么问题就去改什么问题。

    十年多前我接触到我们大陆民法学界的一些文献，对我的震惊很大，（中国民法学界）在那里直接去问为什么，直接去问要不要。我后来想，确实是这样，对于中国这么大的一个国家，这么不同的背景之下，走向一个新的制度，对于民法典这样一个古老的产物，到底有没有用，是不是过时，如果要的话，该抓住它的哪一个精神？我们要一个什么样的民法典？它必须自己设立议题，自己去理会。我非常好奇并非常有兴趣参与这样的一个讨论和对话，这些研讨会，几乎吸引我每年到大陆来，除非有特别的原因，在这个过程里，我觉得好像打开了一扇窗子，对民法的认识又多了一层，这是我自己的一个成长。

    05年的时候我在清华大学客座一个学期，在那里也参与了物权法的制定。我知道从02年开始，全国人大把整个民法典的计划公布了，不管是多匆促或怎么样，但至少那个议程是设定了的，就是将来要有一个民法典，然后分别把一些已经订好的和没有订好的计划拿出来。在我看来，物权法就是民法典的一部分，就像可能马上要出台的侵权责任法，它是在民法典的计划之下去推动的。那一部分的讨论也然给我很受感动，比方说王利明教授他自己组织了一个团队，对当时物权法提出来的意见有一万多条。像这样的一种组织，这样的一种能量，或者说是这样的一种参与热情是很可观的，这是很有意义的一件事情。

    出乎我意料的一件事情是，在我05年底回台湾以后，06年物权法没有如期地出台，后来了解到是制定过程中存在着一些争议，而这些争议事实上在05年底就有。我对这件事情也抱有很大的好奇心，并想要去了解，我进一步地在网上看一些资料，来思考这些问题。

    今天我这个讲题就从这里开始，基本上，我认为这是一个很有意义的事件，即使推迟了一年，有一些损失，但总体来讲，它对中国民法典未来的制定很有借鉴意义，因为有人开始把民法拉高到宪法的角度去问，民法到底有多大的空间？它到底要受多大的限制？这是依法治国，一个法治国家应该有的思路。因为民法它不可能置之于整个国家的法律制度之外。这样的对话不管它的内容，它的层次，你对它的接受程度如何，这都不重要，因为对话本身是一个比较进步的现象，希望未来它能成为一种问题的讨论方式，所以我觉得这是很有教育价值的一个过程。

    从这里开始思考，我后面的报告大概分两部分，第一部分就从争议的背景来谈，到底中国的民法典是在一个什么样的宪法的要求之下，它有多大的空间？宪法到底容许或者期待一个什么样的一个体系？第二部分我想尝试，假如我对第一部分的结论和看法是对的，可以接受，要看清楚在这样一个民法之下，要站稳一个民法典的方向的话，未来的民法典可以有一个什么样的，新的东西？每一个民法典也像一个个的时代一样，从最早的普鲁士的民法典到法国的民法典再到德国的民法典，每一个都是推陈出新，它都在旧法典好的基础之上，再往前走，加入一些新的元素，中国的民法典未来肯定是全世界注意的一个焦点。中国的民法典可以加入一个什么样的新元素，让它起一个典范的的作用，大家会有这样的一个期待。所以第二部分我是从民法的角度来谈。那容许我用一个比较冗长的课件，目的不是让各位容易睡着，其实只是帮助我记忆，各位可以不必太注意它的内容，这个课件我会留下来，有兴趣的老师或者同学可以参考。

   
    一、民法典争议的背景

    我首先从这个争议来谈，这个基本观念我刚才已经谈了。民法它不可能置外于宪法，因为最后不是说你喜欢这个宪法或者喜欢这个民法，不是这样的一个选择，而是任何一个国家它的法律体系都不是矛盾的，左手跟右手不能够打架，它必须是在一定程度上去进行调和，我认为这是一个值得庆幸的过程。可是我们还是要回到这个争议真正的问题，真正的问题就是，我们现在的宪法到底对民法立法有什么样的要求，有多大的空间？

    我们回头看这个不是很远的1982年宪法。改革开放后的（制定的）这个宪法基本上还是一部建立在计划经济的体制之上的（宪法），它只是从一个高度指令性的计划经济转换到一个弹性的指标性的计划经济，所以这个1982年的宪法虽然已经有了市场的因素，但它只起一个辅助的作用，因为主要的经济主体是国营企业和集体经济，所以那个时候民法只是在补充它的不足。在整个国家的经济活动中，国家的关系是建立在一种垂直式的行政关系上，人民和人民之间平等主体的关系，它所需要的规范量不是那么的大，所以《民法通则》的156条就可以应付。但后来很快就修宪，93年以后陆续几次修宪，与经济体制相关的因素有了一个很大的转变，（中国）进入一个所谓的社会主义市场经济，在这样一个经济体制之下，对于经济活动的主体，它也相应地作了一个典范式的改变，国有经济和集体经济，基本上是在法律的规范下自主地去运作，而不是在指令之下去运作，换句话说是市场导向，而不是行政导向。更重要的是，非公有制经济的快速兴起，整体的GDP在世纪交替时已经超过了公有制经济，这个发展是令整个世界惊讶的。

    这其实是在宪法引导下的一个发展，在经济体制配套的资源分配上，参与主体都有相应的改变，因此宪法实际上是要求国家将市场对外开放，让更多的非公有经济的主体，自然人或法人投入，让市场来承担大部分资源分配的问题。

    这个是在这几年宪法修改中所带动的一个发展，另外一个重要的改变就是在99年的修宪里，加入了依法治国，经济体制的改变加上一个以法律为主导的治理工具，两个事情加在一起，你就可以得到一个结论：国家必须提供足够多的回应这样法治水平的市场机制。市场经济替代行政主导的经济活动，需要大量的规范来满足市场经济的需要，而满足这个的规范必须是法律的，因为宪法要求依法治国，得到一个结论就是：民法是不够的，156条的民法通则不符合宪法的要求，之所以会有后来的民法典的讨论，这当然不是偶然的，再加上刚刚讲全球化的经济，中国要进入WTO，这样的组织都要求达到这样的一个民法的水平，因此会有99年的合同法来替代早期的个别立法，然后有07年的物权法。所以整体来讲，民法立法完全不是在置身于宪法之外，超越宪法的一个政策决定，恰好相反，在我看来宪法的规定依然只是刚刚跟上它的脚步而已，这是从宪法的规定来看。那么，我们在民法典的讨论里，开始是我刚提到的，很多学者在问我们需要那么大的民事规范（的问题），但我们需要什么样的民事规范呢？

    有人说，你现在有没有能力把这么多的民事规范组装成一个法典，（所以还不如）把它们很松散地汇编起来，这个看法也有它的道理，只是这样的一个讨论很快就结束了，这在我看来有一个很重要的理由，民法本来就应当是一种高度体系化的表达，你把他们非常松散地把它集中在一起，在今天来讲意义是不大的，因为民法和其他法律一样，是一个密度很高的法律，一个法律其实是由一个一个的规则组装起来的，这个在法与方法论中提到的完全法条就是这样的，大概法条的形式就是一种条件陈式：若如何，则如何，构成要件的效果，那可能是三四个条文组装变成一套规则，你必须把这些条文组装起来，变成一个一个的单行法，这是最基本的计划。民事规范一定是非常复杂的，它处理任何某甲或某乙的关系可能就是一般的买卖关系，在这其中，可能存在一些政策性的干预，比方假设消费者是弱者，去做消费者的一些保护，反垄断法和反不当竞争法里的一些民事规范，或者有一些政策性的干预是引导性的。比方我们知识产权里的一些民事规范，它可能会刻意创造一个环境来保护知识产权，或者是环保的民法。实际上，在我们现在这样的一个经济体制下，民事关系是非常复杂的。所以，各式各样的民事规范把它组装成一个大的法律，第一个，你可以想象它的量是非常大的；第二，它几乎是无法操作的，它的意义只是给你参考，给你去翻阅， 18世纪的普鲁士法有差不多两万多条，它在那个时候是有它的意义的，但是，在今天来讲，电脑的容量很大，所有的东西可以储存在一个数据库里，这种松散的汇编的法律，我们称之为法典，实际上是没有意义的，因此我们现在要问的是你又没有办法把它拢到一堆，你势必要把它分成一块一块的，然后要一定程度体系化，让法官便于操作，让律师也可以很快查阅，让一般的交易者也能便于使用，所以它必须一定程度体系化。简单的说，你必须放弃这样的一种（汇编的）构想，去整理这个民事法规。

    在我看来，可能只有两种选择，用一个意象的图像，就是横的切割或是纵的切割。垂直的切割，就是选择这些民事法规它背后的规范领域，它都是去处理担保的问题，它都是去处理物业管理的问题，它都是去处理功能性的消费者的保护问题，你把处理的问题、领域、功能等等，作为一个单位去组装起来，一个一个地去组装起来，那么，这些单行法在一起就是一个体系化的民法，它可以回应我们现在的体制，我们快速成长的经济需要，这个我把它称之为部门民法。另外一种方式叫做水平式的切割，把我们必须创设出来的这么多的的民事法规做一个水平式的切割，就是按照普通、特别、特别的特别这种方式去堆积，那最底下的就是最普通的法——大陆法中的commonlaw，最基础的法规，基础到一个程度，就是说它没有一些特殊的人或是物的考量，没有任何特殊的政策的考量，在这样的一个纯净的空间里，想象有一个财物的交易，比如说买卖，或者租赁、委任人、受委任人、承揽人，他们之间的公平在哪里？这个公平怎么去建构呢？

    基本上围绕一个人性的原点，每个人都是一个理性的经济人，每个人追求的是利益的****化，在这样的想象里，买卖的规则在哪里？租赁规则在哪里？那个东西建构的就是最底下的那层法律，我们暂时就称之为民法典。

    如果国家要对任何的因素做一些改变，做一些调整，做一些诱导或强制，比方你要保护买卖的人当中，国家认为是弱者，比方汽车租赁的消费者，或者是金融信用的消费者，给他一些特别的保护。那这些就把它放在上面的某一个，比方说金融消费保护法，如果还有比它更细的，就再把它叠在上面。用一个图像来帮我们思考的话，在这个部门里，民法大概是这样去切割，把这样的法律一个一个去处理。在每一个法律里头，它都相当程度，完整地体系化了，假如说在这个特定规范的领域，比方说金融民法或者是农业的民法，从最基础的规范开始，比方说耕作，农业对价的关系，比方说土地的提供者，所有人跟使用者的基本关系，在农业政策的干预之下，进入市场的管制。非农民，非农村户籍的人，他不能参与市场进入的管制到价格的管制，到行为的管制，你可以想象在那个范围里，你把所有的最基础的规范到管制的规范，甚至到程序法，甚至到公法，都把它摆在一块，那个就是我讲的部门民法，这样的法律其实蛮多。

    在没有民法的时代，市场经济已经出现，一些陆续规定的法律大概都可以归类到这里，比方经济合同法，技术合同法，就是我所称的典型的部门民法，在那里头你可以看到一个完整的民事关系。但是民法典是拆开来的，对于使用者来讲，民法典只是在一个没有管制之下的规定碰到具体的案件，可能法官和律师要思考，在这个领域里面有没有特别的管制，有的话哪部分优先于它，没有的话回到民法典，它的思考就是这样来回。普通、特别的思考，跟部门民法的思考是不一样的。这两种思考都一定程度符合我们讲的体系化的要求，那怎么去评估，怎么去选择这两种模式？

    它各有优势跟劣势，部门民法****的优势是在于，在体制转型的过程中，它最容易，最快速地解决问题，而且对于被规范者，不习惯民法典的思考者来讲，其实它是比较容易接受的，因为你拿到的处理全部问题的东西都在里面，所有你该完成的程序，要注意到的东西都在里面，它的缺点是慢慢会浮现的，也就是当经济体制越来越大，越来越复杂，国家的管制慢慢会交叉而过，你会发现你拿到的一个A法，它处理问题其实有一部分会跟B法冲突或者跟C法是重叠的，这里边的竞合关系，谁优先，有时候会越来越糊涂。A法跟B法有时候在某些情况是会互为特别法的，对于使用者来讲，这个复杂性，我们说它的边际成本会越来越高。对于一个复杂的经济体制来讲，部门民法有短期的优势，从长期来看，它是没办法去应付这个困难的。相对来讲，民法典的成功，它之所以从一个农业社会的法国民法典到一个高度工业化的德国民法典，它的诞生是在一个高度工业化的背景之下，后来我们看到二十世纪这么多的变化，民法典可以屹立不摇，它的原因就在于它的这种垂直的思考是比较灵活的，它基本的方式我把它称之为：以德国民法典作为一个典范，这里没有特别抬举德国民法典。在比较法学的书里，大家都会注意到法国民法典、德国民法典的重要性，每个民法典都很重要。可是你要去看它超越国界的影响力的话，毫无疑问，在二十世纪，德国民法典是影响力****的，一直从欧洲到亚洲到非洲，那它抓住了哪些元素是适合二十世纪的？它的普通特别关系的结构，基本上是法律的灵魂。

   
    二、民法典的时代性与中国民法典中的新元素 

    在我看来，法国民法典没有清楚地建立在这么一个架构之上，它是一个双重的普通、特别的关系：一个是外造的普通特别的关系，一个是内建的普通特别的关系。我们知道，德国民法典一共有五编，这五编是总则、债、物、亲属、继承。这五编的德国民法，是非常严谨地建立在普通、特别的关系之上。就像数学，我们把****公约数提在括号外，在德国民法典制定的时候就有这样的一个提法，提到括号外头这样的一个做法，小括号、中括号、大括号、最外头就是民法总则。民法总则本身里呢，还有一般规则跟特别规则，到了特别的债法里头又有通则跟个别的债，特别债里头每一个合同法，每一个合同买卖，它又有普通跟个别的关系。亲属继承本质上是特别的财产法，它是基于身份关系所建立的财产法，所以整个民法典两千多条是建立在这样一个普通特别的逻辑之上的。它的外部也是普通特别的关系，然后它内建了很多他们自己创设的语言，非常精确的语言。如果自然语言不够精确，它创设的法律行为，它创设的这些东西，比方说要约承诺、时效，这些概念在自然语言里头是不存在的，它用这些语言来建立一个基础，然后再建立这么一个严密的逻辑，这是它能够作为这么一个基础的架构，把它的面拉得很大，它把在我们的社会里头存在的很多的现象，很多的东西，把它高度的抽象化。我们的东西那么多，在民法典里头就只有两个东西，一个叫动产，一个叫不动产，不管是飞机，汽车，轮船，那叫动产，其他叫不动产。还有第三个东西叫权利，主体就两个，不管你是自然人，是公司，合伙或者是国家，集体，它都叫法人或者自然人，就这两样东西，主体客体的关系，它都在这样一种高度抽象化的，语言很精准的框架之下的。然后是用普通、特别这样的关系组合起来的，来作为整个民事法规的基础规范，在这上头去特别化，比方航空，你可以针对飞机的管制去定特别的规定，那是动产的特别的管理。

    德国的民法是建立在这样的一个技术上，除了普通、特别这样的一个逻辑去展开之外，第二个它的奥秘是我个人的独家的发现，夸大一点讲的话我把它称之为转借条款。我用一个图来表示，就是说一个民法的世界跟外部的世界它们不是两个互不相干的世界，它们是两个密切结合的世界，它必然如此，因为它是一个规范的世界，它不是一个现实的世界，规范是不能有矛盾存在的，如果它有矛盾，一个说要往东，一个要往西，这规范必然有问题，民法和宪法不能互相抵触，但是说这里有没有抵触，却存在一个很大的技术上的问题。我们说一个纯净的民法，它跟外在复杂的管制，自治跟管制之间如何结合，它又跳脱了部门民法的思考，那它怎么去结合？

    我刚才讲外造的就是这样一个特别、普通的关系，内建就是转借条款，我们在这个自治的空间里，它处理竞争侵权的问题，然后静态地取得的权利在这个自治的世界里头运转，那国家的这些管制要能够进来，通过我所谓的转借条款，比方在合同法里头规定，任何合同如果违反了法律的规定是无效的，这条法律其实什么它没有讲，因为它是一个普通法，它假设国家未来会有什么样的管制，它告诉你如果有任何的管制的话，那么合同不能跟这些管制法抵触，否则是无效的。侵权法里有一个内建的机制叫保护法，我现在讲德国法作为一个蓝本（侵权法的结构），但是你违反了一个强制或者禁止的规定，那个规定是要保护个人的，这个时候他的违反可能要构成一种独立的侵权责任，因此你违反了环保法，那这个污染者也要对受害者负责任。通过这个，它就跟外部的一些管制的法规结合起来了。另外像所有权的领域，在所有权的领域里，比方说德国民法903条台湾民法765条，它也把一些特别的法律带进来，影响到所有者的权利。

    所以在民法的里头去看的话，所有权就是所有权。我们常说台湾的每一块土地，在民法眼光里头都叫所有权，可是在实际的交易里，每一块土地的意义是不一样的。如果都是在计划法之下，这块土地是学校用地，是商业用地或是其他用途，它的价值，它的功能都不一样。而在民法看起来都是一样的，然后再通过这些内建的法律的引进，你就会看到它的这些行为的规范也是不一样的，可是纯粹从民法来讲，它就是最基础的结构，都叫所有权，这个就是我讲的转借条款。在台湾的不当得利法里，如果给付是不当的话，虽然是一个不必要的给付，你也不能请求利益的返还，这个也是要让国家管制的法律，跟不当得利法有一个结合，所以可以看到至少是四个转借条款结合了，让民法历久而弥新。

    一个有百年高龄的民法典，它可以跟任何新的法律一样的非常和谐的一起去运转，它的奥秘就在于它外造特别法跟内建的转借条款，我们今天不花时间去讨论转借条款，这一次只给各位一些参考。外造的特别法是由立法者来操作的，而内建的转借条款是由民事法官在个案里头去操作，这是一个非常重要而被忽略的机制。我最近在台湾还推动了一个研讨会，这个研讨会在5月将要讨论一些问题，包括在最近金融海啸之下，台湾一个最引起注意的问题就是联动债造成的很多金融消费者受害，买一些结构性的债券，银行发行的高风险但是高报酬率的债券，金融海啸之后都是哀鸿遍野，那有什么可能性，这里是一个可能性。因为金融机关对于这一类的金融交易是有大量的金融管制法规，从行政命令到行政解释，在这些法规里，有哪一些可以通过对它进行的适当的诠释去影响到合同的效率？这是可以作为一个切入点的，像这些转借法规、转借条款，都是值得注意的地方。

    我们还是回到这个特别法，2005年，在我们这里出现这种有意义的争论，在某种程度很类似的在德国出现的。德国民法典在1896年完成的时候不是没有争议的，（而是）有非常大的争议，我们在讨论法典史、法典比较的书上大部分没有把注意力放在这里。谈到法国民法典、德国民法典的意识形态都会说道它是浓厚的个人主义、自由主义这样一个思路，这样的意识形态。我想只对了一半，在法国是这样的，在法国是一种新的意识形态。一个从封建走出来，强调个人平等、自由、博爱的这样一个想法，编成一个法典，而且统一了法国的法律。德国的民法典也有部分这样的作用，可是不要忘了，在1896年完成德国民法典的时候，德国已经是一个高度的政党政治跟高度工业化的国家。先讲它的工业化，在19世纪末期，德国已经是欧洲最工业化的国家了，而且是配合着工业化引起的社会问题，它的劳工的人口已经占到三分之一以上，都市人口已经超过了乡村人口，也就是它高度工业化和都市化。我们今天所有的能想象的社会问题在那时候大部分都已经出来了，包括失业的问题，包括养老的问题，包括贫富不均的这些问题。当时德国社会真正讨论的焦点，是社会问题，不是个人主义，个人自由，那个已经不是问题，在德国19世纪初期、中期讨论过了，它的问题已经超越了法国民法那个时代的讨论，所以德国民法典的灵魂精神不是在落实一个自由主义意识形态。在当时，虽然政治上执政的是右派的政党，但是，左派的社会民主党也曾经执政过。

    我讲这个只是在强调我们今天读这段民法史的时候，要真正抓住、掌握那个法典的精神。在当时，关于德国民法典，有一个重要的论战，其论文今天都可以查得到。有一些批评者，一个最重量级的批评者叫做基尔克，他是一个重要的公法学家，他的批评和（巩献田）教授今天的批评是很类似的。他说民法典这种自由主义的意识形态跟现代社会脱节了，它会导致贫富不均，强者益强，富者益富，他的这一些批评，就他自己的一些理论来说，就是如果国家是一个有机的共同体，那么这个共同体就会被瓦解。我们看当时的一些回答和今天民法学界的回答不完全一样。当时的民法学界，主要对他回答的是一个叫普朗特的法官，普朗特法官是被高度评价的，德国最重要的民法典史作者叫（比雅克），比亚克的书上讲，普朗特是接近民法典之父的一个人物，很难讲民法典之父是谁，最常提到的是温赛，另外一个就是普朗特，他参与每一次草案的修订，所以他的回答是有代表性的，代表德国民法典最终立稿的思路。他讲的是说，你说的这些可能都对，民法典不能解决社会问题，但是你批评说制作民法典的人是把眼睛蒙住了，没有看到这些贫富不均的问题，这个指责是错的。

    因为我们从来没有想过民法典这一个法律可以解决这些问题。民法典的定位，它只是假如，如果没有这些政策的干预，就不去处理这些问题，没有这些问题的话，没有最基本的逻辑规则把它定下来，那在某些领域出现的问题，我们只有留给未来的特别法去处理，或者已经存在特别法处理这些问题了。民法典并不打算处理这些问题，所以你的攻击有问题，他的回答基本上是一个技术性的回答，他的回答不是站在你是左派我是右派上去作辩论，没有否定这些社会问题是存在的，社会问题是要解决的，但是民法典并不承担解决这个问题的任务。

    所以我们说法国民法典产生于一个农业的社会1804，1805年，当时是很有理想性的，是要打破一个封建社会，所以它基本上是法国未来的一个蓝图。德国的民法典，我用一个比喻来讲，它只是去构造一个地基而已，一个没有颜色的画布，它留给未来的决策者，未来的政府依照时代的思潮的转变去到那个画布上，然后去涂它的颜色。你可以把整个民法变成是红色的或者是绿色的，或是蓝色的，但是民法典只是一个画布一个地基而已。你可以在上头随着时代的演变去描绘，实际上这就是它成功的原因。德国民法典在二十世纪影响到的国家包括社会主义和资本主义，还有发展中国家，苏联的民法典是大量参照德国民法典的体系建立的。其他的例子非常的多，原因就在于它是一个中性的抽离于政策的；一个纯粹技术的，精密的逻辑展开的这样一个基础结构，这是我体会的民法典模式的真正的精华奥秘。

    对于今天来讲，我们在这个体制转型期第一个要做的是先把它的上层结构盖起来以后，再去回旋一个基础的结构。比方说用合同法来取代原来的一些法律，其实原来的一些法律还是可以存在的，或者物权法比担保法更基础，我们现在的物权法存在的问题就在这里，结果它还优先于担保法。民法应该是所有法律里头最基本的法律，所以在民法里头应该看不到任何其他法律的影子，其实已经存在法应该假设它是存在于它之前的普通的法律，所以在民法里不应该去引致到其他的特别法，否则操纵起来会出现一些矛盾，一些困难，在台湾民法和德国民法里你都看不到它在民法里头引致了承包经营一些条例等法律。

    同样，对于宪法的问题，我们要面对的困难是不一样的。对于部门民法来说，因为它在一个领域里头完整的去处理一些问题，所以它要面对宪法全面的检验。宪法要从人权的角度、体制的角度去全面检验它，可是民法典的这种设计，它面对宪法的检验是非常简单的，它还没有开始去做所得的分配，资源的分配，它没有干预，它基本上只是画了一个游戏规则。它假设了大家是平等情况下的一种情况，所以民法典的规则不是最后的政策，它只是一个政策的工具。

    国家制定法律，制定政策的时候，是利用民法建构的一些概念体系去完成的，比方我们的税法，我们的税法是在民法的基础上去建构的，我们的各种法律是建立在民法的基础之上，我们现在是在回填这个结构，这个其实不是第一次，如果回到德国民法典，德国民法典的设定也是在回填这个结构。因为在1900年公布的时候，俾斯曼主政下的德国的，已经通过了很多的社会管制，民法是这些法律的普通法。如果我们没有把握这个方向，而去填充它的内容的话，最后就会出现我们现在物权法出现的这个问题。我可能花了太多的时间在讲这个大的方向了，只有足够清楚地把握这个方向，争论才是有意义的，这个争论也在德国发生过。但是这里提了一个问题没有正确回答，这里的回答没有和宪法有真正的抵触，我这里把者两个模式做一个简单的比较。

    立法者必须掌握这个方向来考虑这个法律，民法典基本上是这种垂直的叠加。民法典的思考是非常个体的，它不做总体的思考，不做所得分配市场管制这种总体的思考，它去思考到抽象个体之间的公平，它是高度抽象的，它背后如果有什么理念的话，就是每个人有他的自由，要对自己负责，这是市场经济不能改变的东西，所有的都是外加的事后的管制，像市场经济如果没有这些最基本的契约自由，大概就没有市场经济，这是它的指导的理念，然后它通过一些外接法来跟这些外在的管制结合，部门民法的处理方式完全不一样，它是把所有这些管制跟自治融合在一起。

    民法典你也可以看到它的中立性，它不会去区分人是一种实在的物，然后去做一些特别的规定，民法典不应该把一些特殊组群的考量加进去，所以即使我举到的雇佣契约，我知道在这里也有一些争论。但是雇佣契约从民法典的眼光来看，它包含了所谓劳动契约这种特殊的类型，它也包含了一般的服务契约，也是一般的契约，所以从民法典的角度来看，雇佣人不一定是资本家，雇用人可能是一个小的企业，然后受雇人可能是一个大资本家，一样可能有这个劳动的给付。像联邦快递这样一个全球性的快递公司，它的资金很庞大，有很大影响力，但它就只是一个受雇人。从民法典角度来理解，这些都是一个服务契约，民法典的另外一个特色在于它真正的规范对象，不是普通人，而是法官，所以我把它称之为才干法，普通人不用读过民法典就可以交易，如果民法典做不到这样的话，民法典就是失败的。不需要知道什么是要约承诺你就可以进餐厅去点菜，不需要跟服务员说，服务员听好，我现在开始要约了，当你跟服务员发生争议的时候法官知道，哪个时候有一个要约，哪个时候有一个承诺，这里有没有交叉而过，有没有错误，这是法官的事情，民众照他平常的习惯去交易。民法典是这样的一个民法，但是部门民法因为它加入了一些特别的干预，特别的政策的考量，它是需要去普法的，它是需要去教育那些需要知道它的权利在哪里的人。民法典只是去描述，只是把那个公平的规则放在那里，因为公平是符合社会大众理念的。所以民法典重视的是概念的精确，逻辑的严谨，有它操作的便利性。部门民法肯定更强调通俗易懂，更强调经验。我们如果拿英美法跟大陆法来做一个比较，它的对立就非常清楚，英美法的整个法律的思考是不那么强调体系的，不那么强调演绎的，而从它的历史发展来看，它更加强调类推的，比较的先例拘束。

    民法典与部门民法在这里是有相当大的差异的，它基本上不需要常常的修改，部门民法可能随时要修改。民法典另外一个教育功能就是，它是一个法律专业培养的基本功，这个我可以举一些例子，但我想我就不花时间去谈了。你在把这些民法的基本功训练好之后，要容易克服公法问题，因为公法等很多法律是大量的复制民法的技术的，因为它成熟得比较早，它的体系化程度比较高，这个是民法典的特殊的教育功能，部门民法是无法取代的，这就是我对这两种模式的明显的选择，要强调这只是一种理论，一种思考，所以我们说要抓方向，真正到立法的时候可能你在现实生活中看不到，包括荷兰民法典，德国民法典，俄罗斯民法典，哪一个是百分之百符合到这个要求，它有技术上的困难。第二个它有政治现实的考量，它会加上去一些不符合这些要求的东西，但是我相信立法者要抓方向的时候有这种抽象的思考还是有帮助的。

    物权法之所以引起争议，在我看来问题就在于它没有抓住这个方向。从2002年全国人大的政策看起来，它是要制定民法典，可是部门民法的思维却一直在脑子里盘旋，当面对很多的质疑的时候，它也把部门民法的思考放在物权法的立法里面，这个问题在合同法的范围里比较小，所以我要反问一件事，为什么合同法可以，为什么物权法不可以？为什么物权法质疑者在合同法制定的时候没有跳出来？因为如果说这两种财产法任何一种会造成这种基本的游戏规则破坏，会造成社会问题的话，或者会恶化社会问题，其实更应该归咎的是合同法，合同法是造成交易的原因，物权法通常只是那个结果，那为什么合同法没有受到质疑，物权法反而有？其实这里有很大的一个可以去思考的地方，合同法百分之九十以上是符合我们刚才讲的那些民法典模式的，它里头的各种合同的规定，合同的通则的规定，基本上都符合我们刚刚讲的高度抽象的，高度中立的要求。但是物权法不一样，这里的原因我们可以理解，但是我们必须讲，如果抓大方向的话，物权法的问题在于它混入了大量的部门民法的思考，比方说去区分不同的所有权，这里可能会觉得这是社会主义的特色，这当然是社会主义的特色，比方说这个土地没有私有化，但多种所有权的存在，在绝大部分的资本主义国家也是一样的。台湾也有多种所有权，国家也有大量的所有权，所有权有一部分不会变成民法问题，因为纯粹作为公物使用的那一部分土地，我们有另外一个法律去调整。但是也有相当部分的公有的土地，它是流入市场的，那它就是所有权，不会在民法里头去区分所有权主体是国家，是集体的，是自然人，还是法人，这个区分在民法典的思考是多余的，因为它的主体不同，你把它在土地上盖房子的权利区分成两种权利，这是不符合民法典正常的思考的，民法典问的是这个法律的关系是什么。在土地上盖房子就是地上权，你叫建筑权也好，你不必用部门民法去思考，它是城市的或是乡村的宅基地使用权和建设用地使用权，它不够抽象，最后它在运作上反而困难。你可以进一步到特别法里头去区分，不同所有权有不同管制。

    我举另外一个例子：在抵押权里头，它区分的哪些标的不能够抵押，哪些可以，这个政策现在就已经开始在运转，可能会开放它的流转的范围，不必限于一个死框框里，不必限于用什么程序去取得的土地才可以去设定抵押，这是非常特别的思考，这个特别的思考会随着政策时代的转变而去改变。民法只问你什么叫抵押，抵押是一个什么性质的交易，它的公平在哪里？它不必去问什么东西可以去设定抵押，这是非常特别的思考，这些特别的思考会随着政策时代的改变而去改变。

    在台湾，我们这样的思考非常清楚。民法只有土地所有权，抵押权，但是在土地法里头就有一些保护城市的土地承租人，或者是耕地的承租人的这些特别规定。土地法外头还有更特别的针对价格的375减租条例，针对移转的耕者有其田条例，一层一层的特别法往上叠，可是民法它不去处理这个问题，当它处理这个问题时，它会惹来一堆的问题，而且它将来作为一个基础，反而失去了它作为一个基础的特性和能量。今天我看物权法造成的争议，在于它在心理上有太多没有克服的问题，因为把民法物权法里头放进的这些东西，这些东西真正处理还是在民法外头，比如说在承包经营条例这些法律里头，它只是去引用它，重复把这些东西写在宪法里，特别法规定在这些法律法规里头，它并没有民法典的实质的贡献，这些条文都可以拿掉，这个民法就回到了民法典真正的样貌。那我们可以用一句话来讲，物权法也可以跟合同法一样，不管它是姓社还是姓资，它就是一个基础的法律，基础的游戏规则，这个在其它国家，它也是从左到右不断地改变的，它的社会化的程度有时候也是非常的高，但民法典不会改变。所以民法典越能够去除这种思考，保留越大的空间它越成功，它实际上不但不会妨害社会问题的解决，实际上保留给立法者更清楚的思考空间，民法典只提供一个工具而已。

    我们下一个阶段的讨论就是侵权责任法，侵权责任法的问题跟物权法的问题不太一样，它不过多的涉及到所有权主体的思考。侵权法比较多的问题是：你仍然不可能把现存的或是未来想要增加的侵权法的规范全部塞到侵权责任法里头。民法典的一部分可能数量太多，你还是要去选择哪一些属于侵权法基础规范，然后放到侵权法责任法里去，一条也好，一百条也好，你大概不可能将任何要增加的规范都放到到侵权责任法里去，如果它是民法的一部分，它必然选择最基础的部分摆进来，也就是侵权的普通法。那我们要问，立法者要自己问自己，我找哪些侵权法当普通法，是过错责任为基础理念的，然后中间责任，少部分的客观或者是无过错责任作为例外，这种原则例外关系作为普通的基础规范，或者倒过来，我们的社会有很大的改变。因此，我把过错责任作为原则摆进来，这都是一些很清楚的思路，但你必须从这里去选择。你不能把现在看到的所有单行法里头的侵权责任都拉过来，这有非常大的问题。第一个，你要侵权法变成一个部门民法，第二个，哪些单行法还有需要，比方环保法规，它让环保法规的操作者可以立刻看到环保侵权责任，摆在那里的比原本摆在民法里头的要好。为什么要在民法里全部塞进来，除非你先不要民法典，可以订一个侵权专法，但侵权专法不一定是一个最好的法律，所以我个人没有对这个审议稿有太多意见，我只是有一点疑惑，就是说它的思路在哪里？它的基础规范到哪里为止，为什么把环保侵权法放进来，而把知识产权的侵权法放在外面，这个思路在哪里？

    在我看来，这不够清楚，这个从根本上来讲就是要回到大方向，民法典到底要抓哪个方向，哪个模式最清楚？民法典如果像刚刚所描述的，那很多东西就比较清楚，必须完全放空，回到市场经济的原点，回到人性的原点，这是一个理性经济人去建立的一个基础规则。中国民法可以加入的元素不是说没有，应该可以有。德国民法并没有达到一百分，经过一百年的考验，它有很多地方是不及格的，它是不够抽象或者说不够符合社会的新的心理要求。所以在我看来你要保留的是它基本的民法典的思考，你要质疑的是，德国民法有一些当初具有实验性质的处理今天是可以去重新思考的。如果将来可以在这个基础上去建构一个更精确的概念，更严密的逻辑，那么这个民法典可以就像电脑的升级一样去取代。

    我后面的报告想反映的是，德国民法典作为二十世纪影响力****的民法典典范，它还出现缺失。这几年讨论的更多的是物权的法定的原则，我认为这是一种德国式的财产法体系的一个非常重要的支柱，这个支柱如果拆掉的话财产法的体系是可以重构的。那这里到底出现什么问题，我先从这个问题出发，就是物权的本质。我们很多的讨论物权的理论，大家都会去追究一个问题，就是物权跟债权有什么不一样。物权跟债权当然不一样，可是你看它的描述，比方从萨维尼开始讲，一个是支配权，因为你的标的是一个没有生命，没有人格的物。一个是请求权，因为你的对象是人，所以不能支配整体，这是非常哲学式的思考。实际上差异大家都知道是不大的，物权最终还是面对一个人，那债权最后使用的还是一个物。我们有时候会讲，债法它调整的是一个物的流转，那么物权法调整的是一个物的归属，这样的一个二分法的思考其实你也可以去大胆的挑战。因为债法合同法里头有非常长的继续性和相对性，它是非常的稳定的。但是物权法何尝不然，所以我要的基本的思路是，债法处理的是一个相对的，还没有结束的，有待履行的关系，而物法处理的是它终局的归属，这样的一个相对的思考，在我看是可以去重新商榷的。

    德国民法跟台湾民法，应该讲台湾民法其实就是南京政府那个时候通过的，适用在全中国的民法。只是很幸运的台湾现在可以单独的享有这个成果，台湾的这个民法基本上是完全跟着德国民法的脚步走的。它的债编就叫债编，物权编叫物权编，为什么不叫债权编，为什么不叫物编，它背后的思考其实跟德国是一样的。德国的第二编叫做债之关系，第三编叫做物权，它背后就有这样的一个权利跟关系的思考。配合这样的一个思考，其实有一系列这样的概念，所以大概在这种思考之下，它来合理化债跟物的各自独立的两编。债是基于法律行为所创设的一个关系，在这个关系里衍生出一些债权和债务，这个双向的跟单向的，主要的跟附带的，这些个别的债跟债务是建立在一个合同关系里的。另外有一些法律事实比方说侵权，它会创造出一个新的债权关系，衍生出一个个别的债权债务。但是就物权的结构而言，它的图像就是有一个法律行为，即物权行为，然后就创造了物权的变动，没有一个物权关系，就是在整个范围内我们的民法思考是这个样子的。这个思考其实是在一个所有权的图像中的，所有权毫无疑问是大陆法物权法的一个核心，与所有权相对的就叫限制物权，所有权是完整的，限制物权是局部的。但是这里头有一个本质的差异，就是所有权它是单纯的，就是一个权利的终局归属。它只有外部关系，没有内部关系，比方说这个车子是某甲的，就这个权利关系而言，乙丙丁都是外人，它有一个外部请求，但是内部就是他的，就是甲全部的。

    所有权以外的我们称之为物权权利都不是这个样子。它都在处理内部关系，民法物权，你把所有权跳过去，看所有的限制物权的内容，它都在处理所有人、地上权人、抵押权的关系。它的外部都准用所有权的规定，但它的重心都在内部关系，和债的这种相对的关系，没有本质上的不同。可是就整个物权法而言，它的定位，包括教科书上去讨论物权的本质是建立所有权图像的，一个最单纯的物权的基础之上的，以单独的物权然后去描述这个所有权，包括这个全部的物权就会出现这种思考，在这种思考上，我刚才说民法还有很多的观念来配合。比方在我们的民法里头讲，因为某一些原因，你可以把合同关系终止掉，我们的债编继续性的债的关系如果向后停止叫做终止。可如果你是因为原来的瑕疵，你要把它撤销，它不用终止，它用撤销，溯及的或是向后的，总之它不会用同一个概念，它的概念是不一样的。物权有同样的问题，如果地上权的租金没有给付的话，你可以把那个地上权停下来，可它绝对不用终止。因为地上权或地役权它是一个权利，它不是一个关系，所以它没有终止，终止是一个关系的停止，权利只有废止，只有撤销。所以在我们的地上权欠租金的时候，就给它一个撤销权，这个撤销权不是向前面，而是向后，其实这个撤销权就完全等于终止权，可是它用两个概念，为什么？因为它不是关系，它是一个权利，因为建立在不同的图像上，它就使用不同的概念。而它的本质，其实是基于同一件事创造出两个不同的概念，这不是一个大的概念，而是在告诉各位，这个思考很乱。我们可以看到另外一个例子，你可以举出很多的例子，比方说时效的取得，这种罗马法以来的制度，它是处理所有权，在罗马法上主要是处理所有权，也就是说你在别人的土地上占有相当的时间，当时没有完整的登记制度，所以其他人都不知道谁是所有人，但它更相信谁是实际占有的人，所以久了以后，即使所有人不是占有人，也给他所有的权利，这叫时效的取得。这个制度在现代的民法典中，有的国家还是保留的。可是在台湾，保留的动产的时效取得的时候，它出现的问题就是限制物权人没有时效取得，最后就沿用同样的观念，所有权人可以时效取得，当然限制物权人也可以时效取得。但限制物权人可以时效取得就出现了一大堆的问题，原因就在于它忽略了限制物权的三角关系，它有内部的限制物权跟所有权的关系，还有跟第三人的关系，它不是单纯的外部关系，所有人，然后一个长期占有的人，这个长期占有的人可以占有一个土地而实际所有人没有在意。另外一个限制物权，地上权可不可以实效取得？这个问题一直困扰台湾的实务界。这说明，其实本质上这个时效取得用在限制物权上是有问题的，可是因为把它包裹在一个物权的概念里头，跟所有权相同进行的思考，这些问题就出来了。

    所以我要讲的是限制物权，如果你一个一个去解释，我在几年前出版的一本书上有做这个事情，把典权，抵押权，地上权这些台湾的物权全部解释一遍，它每一个都是一个相对的复杂的关系，它都不是一个单纯的物权，很多上头还有一个物上负担，也就是它跟租赁契约，跟很多的债的契约没有两样，它是一个双向的，双物的契约。所以从这个角度看的话，你会确定我们是区分两种权利，可是我们没有真正抓到这两种权利真正的区别在哪里，它们之间的区别并不是在于一个是绝对的，一个是相对的，一个是已履行的，一个是有待履行的。限制物权也是不断需要履行的一个合同关系，所以我重新定义物权。

    在一篇文章里，我就提到物权就是从债的关系切割出来的一个部分的关系。就是在物权法定原则之下，把法律规定的物权内容，在一个债的关系头把它切割出来，通过登记把它公示，然后这个关系就被客观化，对世化。这个关系不再是某甲和某乙，而是这个土地上就是存在一个利用关系，这个现在利用的主体随时可以把它的义务或是权利给别人。义务跟权利是合在一起的，但是跟主体不受甲跟乙相互的约束，它是跟土地结合的，所以所有人可以把有地上权负担的土地移转给另外一个人。地上权人可以把他的地上权移转给另外一个人，而不需要对方同意，因为他已经被客观化，脱离了那个相对性。这就是物权的本质，物权就是把一个原来属于甲和乙之间的关系通过了公示向全世界宣示，然后就被绝对化。那么没有登记的部分因为法律的规定不能登记的部分，我们以地上权为例，正常的地上权它的约定绝对超过物权的内容，那也就是所谓的伴随着物权的关系。

    今天在台湾这种地上权设定很多，某甲有一块土地，他为某乙设定一个地上权，他通常不会就这样设定一个地上权，他可能会计算一下为什么会把土地租给他，我二十年以后还要收回来，我希望这个土地上面不要盖一个化学工厂，否则这土地会被破坏掉，通常还会做一些约定说你在这个土地上设一些地上权，可是你不准盖多少层楼，不准做什么利用，对方考虑一下答应了，写下来，但这部分到地政机关就不准登记。根据物权法定原则，你只能登记地上权，那这些约定到底有没有效力，当然有效力了，这是债权的约定。那这个债权的约定是一个权利关系，停留在权利和义务的关系上。

    再举一个例子，这种关系是伴随着物权关系，停留在甲和乙之间，但是这个伴随占有关系非常脆弱，风险很大，因为甲和乙任何一个人移转给第三个丙或丁的时候，伴随债的关系就跟不上，就变成了损害赔偿请求，这就是地上权真实的面貌。所以什么叫物权，物权就是按照法律规定，在债权的一部分内容切割出来变成物权，它是一个不同于债权的权利。本质上，它规范的内容跟债权没有什么关系。我们用一个图来表达，A和B 之间的一个交易——一个对土地的利用关系的交易，当它们没有去登记的时候属于纯粹的债务关系，可能他们也可以属于租赁权。当他们决定把它建立一个风险低的，稳定的关系上时候，就把它物权化，变成地上权再去登记，登记机关告诉他，只能领取“地上权”三个字，其他约定我概不受理，不能登记，你就变成债权，还是这个红色的是债权，白色是地上权，这个红色部分跟着这个物权，存在于A和B之间，这个所有权就是一个单纯的权利，这就是限制物权和所有权不同的地方。这个限制物权到这样一个双向方向，这样一个本质。我们做这样的一个分析，你也可以把这个公式做一个调整。原来我们讲，债跟物存在这样一种情况，实际上的物权它就是通过一个交易，一个债权的合同，然后再加上一个物权的合同，我们就创造了一个复杂的关系，点的关系，抵押的关系，或者地上抵押的一个关系，然后再从这个关系中，产生了些物权的关系。它的结构就是这个样子，债权的关系因为公示，可以属物化，这个它所谓属物化就是原来存在于特定人之间相互拘束的关系，变成存在于特定物之间一定的利用关系客观化。各位再仔细想想就懂了，这就是属物化的意识。用一幅图来表示更清楚一些，A和B之间的交易，他们是特定的一个物权，当它物权化了以后这个物权的部分还是可以脱离那个主体的，可以移转。比方一个地上权人他要把地上权出高价移转给C，这是完全自由的做一个地上权所得的交易，然后这个主体就发生了改变，这个主体就变成了A和C。这个土地上的利用关系完全没有变，只是主体改变了，那么它的伴随的关系就不会跟着改变了，因为它是债的关系，是属于A和B的关系。如果新的地上权人希望或者原来所有人希望新的地上权人要履行一定的配套的义务的话，他会重新拟定一个契约。A和C会重新拟定一个契约来伴随A和C之间目前利用物的关系，那这个A也可能把这个所有权处分掉，所以我们知道物权的便利就在这里，因为它客观化，对世化，可是它的整个财产权的结构是这样的，它不断地调整它的利用的关系。比较复杂的是两块土地的地役权，我们也用一幅图来表示，有兴趣的话大家慢慢思考就会清楚。我们再看我们现在世界的复杂性，我们处分的有财产利益的标的，绝对不是限于不动产和动产，很多的权利比方说债权，很多的知识产权，它更是一个交易的重要的标的，专利权的移转设定，担保，是非常常见的。甚至还有一些新的权利，只要它可以被特定化。

    所以我们了解这个物权，从一开始付托在物上，从一开始就超越了物。德国民法，台湾民法跟我们现在这里的民法，讲到的物权其实都不是单纯的物权。我们的物权，比方抵押权，它的标的是权利，它其实是一个超越物的某种权利。从这个角度来看，对于物权的本质，如果你抓得精准，它其实就是在一个特定的财产利益的上面，把它客观化的那个关系就叫物权。就是一种物的关系。荷兰民法在我看起来加入了一个新的民法典的元素，它把原来的动产、不动产权利这种区分成功地再抽象化。

    在九十年代，荷兰民法创造了一个二分法，叫做可登记的财物跟不可登记的财物。这基本的考量是在现代的社会的，因为电脑，因为其他的自动化的工具，已经创造了可能性。创造的就是这个登记的能力，登记的产能几乎是无限大的，很多东西都可以公示，过去动产几乎都不能公示，因为数量太大，太不稳定。不动产可以公示，但是很慢，效率很低，因为用人工的登记，现在你可以很快速的，而且登记的不动产也是非常大的。因此在未来，整个规则是建立在可以登记的跟不可以登记的基础之上的，管它是动产或是不动产，是权利或者是集合物。只要它可以特定，只要它可以登记，那我用同样的规范去处理它。我不管它是动产还是不动产，我认为这是有高度未来性的一个新的元素，一个新的抽象的走向，所以物权从来就不是以物为限的，未来更不会有这样的一个东西。

    我们看到现在社会从计划经济体制走向社会主义市场经济这个过程里头，最明显的一件事情就是公有的资源不断的在释出，这是不可逆转的趋势。因为你要让市场经济活化，你要让更多人参与市场，让更多的资源流入市场，所以国家部门不断在释出新的资源，在这个过程里头物权扮演着非常重要的角色。先把物的观念打开，这是一种可登记的财物，你有很多东西可以摆到市场交易里头，这里提到了比方以前我们提到的准物权，在未来，把国家拥有的一部分腾出来，让最适合利用的人利用，现在已经有很多国家开始做了，台湾已经在规划这件事情。我曾经服务的一个机构，我们一直在想这件事情，一些频段不是由国家去分配，而是去招标，哪一个最能利用人去利用那个频段，让他发挥最好的去做手机的通信也好，广播也好，把一个频段释出来，这是一个新的走向。或者是在国家管制的很多的领域，产生了很多的利益。比方说配额，比方征地的一些交易的安排，台湾叫做底价地，在这里，把原来属于集体的土地征收了，然后给它一定的权利。这些权利你用现在的思考，你说是债权呢还是物权呢，你不知道怎么样去安排它。可是在未来，一个新的物权的概念，一个更抽象的、更中性的，它是可以去处理这些东西的，一个新的更清楚的物权，它是可以容纳这些交易的。

    讨论到这里，我们开始怀疑原来的债编、物编的财产法体制，它还可以用多久。在我看来，根本的问题——它唯一可以合理化的理由，就是物权法定，因为物权法定，即使两个本质上相同的权利，它必须去分开处理，因为债权是自由的，是契约自由，物权是法定的，种类跟内容都不能够决定，这种情况之下，你必须把它分开处理。可是如果物权法定——这个是我一直质疑的，它可以打破的话，那么物权跟债权的分类固然还有高度的必要，甚至物权行为、债权行为在我看也仍然是非常有未来性的一个二分法，可是债编跟物编的二分已经没有必要，因为如果所有的物权都是可以自由创设设定的话，你怎么选择有名的物权合同，摆在合同跟债权面前，它唯一的差别就是把债权的某一个部分或全部切割出来变成物权都是合理的，都是交易。这个思路就是，物权法定在我看来就是一个财产法体系的未来，是要突破的一个焦点，这个东西有多大的可能性，在不同的国家，不同的社会条件，可能问题不太一致。比方在土地或不动产的登记还不够完整，土地的丈量不够完整的话，要建立一套登记的制度，然后再把它电子化，如果还有相当长的时间，真的要用手工开始建立的话，当然要维持一个物权法定来避免交易的复杂化，是交易的成本太大。可是像台湾这样一个小的地区，它的登记制度从日据时代就有，在现在全面的电子化的一个社会的话，很多的物权交易其实是没有必要的，被债权去替代。我自己在参与物权法的修正的时候我常常感到困惑，我的那些同行，他们对于新的物权都很排斥，旧的物权它能保留就觉得很不错了，典权很多人说可以不要。很多人建议说可以设一个限定人意权，土地债务或者地上房屋的使用权，在日本叫借物权，这些在台湾是很需要的；另外一个叫优先权，为什么不引进这些权利呢？得到的回答都是说，这个都不需要，因为你可以用债权同样达到这个目的。这个答案如果是对的话，你可以把所有的限制物权都拿掉。因为要有所有权就可以，所有的你要的东西都可以用债权达到相同的目的，你不要地上权你也可以用土地的租赁达到目的。问题就在于说，你为什么不增加一个选择，地上权跟土地租赁的关系，一个就是风险高，因为它具有相对性，它移转了之后就没有相对的保障。另一个是成本高，因为你通过公司跟登记是需要成本的，所以让当事人自己去决定。所以我对这个物权法到底要不要加入居住权，要不要加入典权，经过讨论，我的答案只有一个：多多益善。所有的能够解决几个问题，最后的你还要问为什么要留着这个物权法。如果你要问，要尊重契约自由的话，其实宪法的要求是回到契约自由，事人自己去选择。

    在台湾其实已经快接近契约自由了，因为时间关系我就不多去谈物权法定的问题了，但是现在看，能够支持物权法定的理由多半是有问题的。台湾自己提供了一个实践的，我们在信托法跟动产交易担保法，都有做契约登记的，登记机关对这些一点问题都没有。你可以有一百条的信托契约，它照样可以登记，由利害关系人去阅览。物业管理法在台湾叫公寓法，公寓管理条例，这是一种新的公示制度。它是每一个大楼自己的管理机关自己保留纯的大楼的规定和决议的公示制度，所以任何的新的，他都可以要求阅览，你可以有一两百条大楼所有人做的约定。所以从很多角度看，台湾的物权已经不是民法写的那几种了，它已经在特别法里头创造了很多新的可以走向物权的东西。在今年一月订立的一个我自己拟的条文——共有物的分管，分管契约登记产生效益，在我看这一步跨出去，大部分限制物权都可以创造出来。

    因为我有一个房屋，我想为他人限定一个使用的物权，在限定法里头已有的。你只能出租给他债权，不能够设定一个物权。一个聪明的房屋所有人，他在新兴法通过以后，他可以用分管的方式同样达到目的。他可以把所有房屋的，比方说几分之一，假如他那个租金核算下来出租十年，他的租金大概相当于五分之一的所有权，他就把五分之一所有权给那个要使用的人，然后他们订了一个分管契约，然后这个分管契约之下，那个共有人就是他的五分之一的份额，他就拥有了使用这个房屋的权利，但是也必须要履行支付租金的义务。他现在不再是承租人，他是共有人，五分之一份额的所有人，他有这样的一个义务，可是实际上完全是租赁关系。但是他是一个物权的租赁关系，十年以后，这十年内不准分割，他们可以约定等登记上去，十年内不准分割就被物权化了。十年以后要分割，要把这个物重新分割，分割的方式就是返还这个份额，那么这个租赁的目的完全达到了，这就是用分管的方式迂回，可以创造一个房屋的使用物权，权利也可以类似的创造出来，那地政机关不是完全不知道这个可能性，它认为没有问题。既然这样，为什么不一步跨出去，物权给它自由化。实际上，中国大陆现在对于登记制度的完善到底到了什么程度，这是有待考证的，这个调查我不是很清楚。另外一个优势就是在传统的计划经济体制之下，登记的资料的整合，应该比其他的社会更为完整或者有更好的基础。

    所以我相信，在我们这里，朝向一个以公示特别是登记作为基础来建构一个所谓的物权，然后慢慢地在一定的时间内走向物权的开放，如果是这样的话，民法典的设计是不必局限于1900年德国民法的债编跟物编这样的一个设计。物权如果可以打破的话，就是讲分管契约的物权化，大概就是这样的一个意思。债编其实它本身存续的必要性也可以打上一个问号，我并不是说债编是一个不好的设计，债编是一个非常成功的设计，它影响到了很多国家，很多国家把债编作为一个上位的概念，债权的通则几乎占了我们教学的很大一部分，因为它清楚的整理出了一个债的原则，它是一个很成功的设计。但是它涉及到一个问题就是侵权法的本质是什么，它把侵权当成一个债的原因去处理。某种程度上来说就是它丢掉了一个本质，就是侵权责任，它是一个行为的责任，这是跟英美法不同的地方，我们今天侵权责任法是从这个角度切入的，把侵权责任法拉出来，不把它当成是债的原因，在我看可以言之成理，而且可以把它朝这个方向去规划。那么从这个角度去看，如果合同法建立的一套规范，侵权法建立一套规范，最后的问题是，债权还剩什么，不当得利，无因管理等等。那一些共同整合的，一些效力和规范，在我看来，如果决定走向，从责任的角度切入，把侵权法拉出来，合同法已经拉出来，债法已经没有存在的必要了。应该就建立一个类似荷兰民法的财产法通则，来替代债法，来替代债法的通则。物权法除了所有权以外，只剩合同法，某些合同通过了登记就变成了物权。这么一个条文就把这个界面跨过去了，界面可以放在财产法通则里头，然后现在限制物权当做重要的，当做有名的物权。这个东西我看就是有更大的未来性的体例，用财产法通则跟合同法来替代债法跟物权法，民法总则怎么办，民法总则作为一个跨越的，最上位的概念，在我看来也是可以讨论的。

    我不敢很肯定地讲民法总则已经成为了过去，1900年德国民法典的总则是一个争议****的问题。很多学者认为民法总则是不成熟的，民法处理的整个精神就是在法律行为，它认为它很成功的把所有私法关系，财产关系身份拉出一条共同的线，就是法律行为。它底下有财产法的合同，有结婚，订婚，收养这个身份契约，上头叫做法律行为，可是当时就有很多质疑。这一百年的实验，你会发现法律行为几乎只在处理财产法的关系，大部分法律行为的规定，都用不到身份关系上面，包括错误，条件以及其他的东西。所以，我上课喜欢讲这样的一个笑话，同学们都觉得很有趣，结婚难道真的只是一个合同吗？可以用这种方式去思考，它是一种法律行为，是承诺要约，那如果错误怎么办呢？结婚的第二天发现两个人很多不一样，比方她会埋怨对方的卫生习惯不好，这在之前谈恋爱的时候是完全不知道的。在花前月下海誓山盟的时候，他们想到的完全是另外一回事，可是这个东西在民法里头它变成法律行为，它不会因为事关重大而主张撤销，这不可能，没有一个法院会接受的。法院会告诉他，两位，你们和解吧，所有的婚姻最后都建立在美丽的错误上面，大部分过去的了解都是错误的，你们现在没有办法，也不能附条件，不能主张错误，你们就只能认命，除非有后来发生的一些法定的原因，你们可以申请离婚，它不可能适用在身份关系，因为它的本质跟原来合同所要考虑的对象，就是一个单纯的财产交易是不一样的。法律行为如果拿掉，那民法总则还剩下什么？你可以说它其实可以拿下来，但其实意义不是那么的大，如果你就承认民法总则还不够成熟，也许你就摆在财产法通则里头。就把一些基本的东西，然后有一些东西可以准用到身份法里头，比方说自然人跟法人，法人在身份法里头几乎没有任何意义所以这是另外一个比较大的话题。

    还有一个重要的话题就是知识产权。在我们这里讨论的结果我不认为可以，但我认为可以继续讨论。我们会问在1900年的时候，它也许还只是一个公共政策，可是到了2000年以后，很多国家已经把它写进了宪法里头。知识产权属于一种权利，属于一种基本游戏规则，在我们现在的社会里头已经非常深入。知识产权的一个特性就是它必然是法定的，物权可以不是法定的，因为物权的本质是特定物上的，知识产权的本质是在约束一个行为，所以它不会在约束个别的知识产权大的产品上，如果有一个知识产权的话，所有的外部的东西都被它获取，它必然是固定的，但是法定的它没有办法把它的基本规则放进别的地方，所以在我看来仍然有很多部分是公共政策的领域，可是属于知识产权核心的普通法的部分是可以考量把它变成新的民法的一部分的，可以让基础的结构更完整。那到底是哪些知识产权，哪一些内容，这是可以去讨论的。这个问题值得讨论。所以未来的民法典，如果加入一些新的元素跟一些其他的，它的结构有可能是这样子的。财产法通则，然后它特别的跟知识产权，然后在财产法特别的地方的民法，所以身份法在我看来是一个特别的财产法，因为百分之百的就是，身份法的内容都是财产法，所以建立在特殊的身份关系上的财产问题，继承的问题，父母财产继承的问题，它就占了很大一部分。非财产的身份法的部分，就像财产法里头也有一些非财产的关系，所以本质上它是建立在特殊身份上的一个特别的财产法。

    有的学者说人法一定要摆在前面，因为人文主义，所以人法摆在前面，在我看来如果我们用普通特别的关系来看，这个普通的摆前面，特别的摆后面是比较正确的一个排列方式。然后民事责任法也就是侵权责任法，总结的是违反的权利，侵害权利，或者是过错无过错的责任，最后有一个收尾的规定就是法律的规范选择，包括跨国的空间上的选择跟时间上的选择，这是旧法跟新法的适用法的选择。这样的一个新的民法典，再加上一些新的元素，我们刚提到的比方在标的物上的，如果通过登记制度的改善，可登记跟不可登记的财物，这样的一个分类加入一些其他的新元素，那么我们可以看到非常不一样的民法典的典范。所以如果夸大一点来讲，你看民法典的发展，它其实有一个很大的跨国性，不是说民法典一定不能具有国家的特色，它最后一定会有的，可是它相当大一部分，既然进入了民法典的模式，它要求是一样的，它必须非得精确，非常逻辑，所以这种相互的学习是有很大的一种跨国性的。我们看到德国民法影响了一个世纪，那荷兰民法现在受到了很大的重视。也许未来中国民法也很精确掌握一些很新的元素的话，谁知道会不会是另外一个新的世纪呢，新的民法的典范呢？这需要我们大家一起来努力，谢谢各位！

    易继明教授： 非常感谢苏永钦教授的精彩演讲。我们现在还有点时间，我们用十五分钟时间看大家有什么问题。

    听众：苏老师好，我想问一个问题，就是台湾民法在中华民国民法基础上经过完善之后，到现在还是取得了非常大的成果，其原因之一就是在立法之初进行了非常多的民商事习惯的调查，而这种调查的好处是使得制定出的法典更接近于实际生活，让它产生更好的社会作用在现在大陆法系的民法中，这种类似的商事习惯的调查，或者德国之前蒂堡跟萨维尼之间有一个论战等等这种社会的动员，这种措施能让将来制定出来的法典更好地贴近社会生活，更好地发挥作用。在台湾有哪些比较好的做法，可以请苏教授归纳一下吗？ 

    苏永钦教授：谢谢！这位同学的思路是很正确的，包括民法典在内，所有民法的时候它不能凭空杜撰，它也不能够照搬其他成功的法律，因为规范的对象是不一样的。

    这个思路绝对是正确的，那民法典有它一些特殊的地方，我先回到你刚才所讲的一个事实，就是台湾民法典是哪里来的，不是你讲的1945年，其实更早，大概是1930年，国民政府通过的民法典，后来民法典就随者国民政府一起到台湾去了，这个民法典之前就开始用，它不是用那个通过的民法典，它是用那个民法的草案，在这个最早的清末的民事法律的草案，那个时候的大礼院就把它当做草案在用，当法理。到后来的最高法院就已经在用，它是已经有一些实践的基础的，当然它的广度不是那么的大，但是你可以看到那时候已经有一些专家在做一些解释了，这个民法的解释还有判例，来给这个新的法律的运作留一些东西。

    你说的那个调查也是有的，1949年国民政府在台湾，应该讲是1945年到台湾以后，就用它的民法取代了日据政府所用的日本的民法。在六十年代，台湾的司法行政部做过一次民事调查，我要讲的是民商事调查，习惯的调查是要做的，但是它的重要性是不如我们讲的部门民法以及政策性法规，那个社会调查因为它要更精准地去衡量政策的目的性和诊断的正确性。比方说消费者保护法，你要确定你这个国家的消费者是不是有哪些的不足，你要很精确地掌握，这就是政策性的的法律或部门民法，它的这种基础的调研工作，可能要花更多的时间。民法不是不要做，但民法我刚刚去做了一个对照表，我们现在是做的不是民法，而是民法典，我们不是做的消费者保护法的民法，而是做民法典。

    在那个部分我们要花更多的时间去思考我那个规则应该怎么样，使用更精确的语言，更逻辑地把它组合起来，组装起来。我们还是要做一些决定，这些决定会反映中国或是其他的任何的一个国家的特色，但那个决定不是在每一个规则上，有一个模式把所有东西都联系在一起，我们称之为市场经济。市场经济建构在亚当史密斯就开始讨论的一些共同性的东西，就是人人是为自己****的利益在计划自己的生活，每个人都是这样的，假设有一天证明是错的，但目前大家都认为是这个样子。然后每一个人会是理性的，那没一个人在一定程度内会对自己负责。假如说这些假设是差不多，市场经济因此可以运作的话，那么这些规范在这个基础之上去建构，大部分是可以雷同的，是可以复制的，小部分会不太一样。

    比方说英国是一个海岛国家，英国很大程度依赖贸易，也许对英国来讲那个交易的安全很重要，交易的自由很重要。对于一个非常内陆的国家，对于财产权的保护比较偏重，我们在处理一个没有充分办法公示的交易的时候，其实碰到一个很大的问题，是保护交易安全多一点还是保护财产权多一点？它面临一个三角关系，我是所有人，你是占有人，你把它卖给一个善意的第三人，善意的第三人他需要交易的安全，那所有人他需要财产权的保护，我们说这个动的安全跟静的安全，没有一个国家的法律可以完全忽略任何的一方，它必须在这里头找到调和。那为什么比较民法总有那么几个问题人们喜欢讨论，就是在那里头会反映社会特色的，你会发现每一个国家处理方式会不太一样，在那里头就会有价值的选择，有的国家最后偏向多一点交易的安全，多一点善意的保护；有的国家偏向多一点财产权，这里头是要去做调查的。还有一个东西值得去调查，并且应该去调查：有名契约和有名合同，有名合同是一个什么东西？有名合同就是说这个社会最常见的交易，我把它订出来，省了大家的力气，很多人一生中会有很多次碰到这种交易，你就不用每次两个人要去讲个半天，写个半天，最后发现争议，没有特别约定。我们法律上写的买卖，承揽，社会最常见的我们说典型的契约把它有名化，就可以省了司法者的力气，省了交易者的力气。在甲社会比较常见的交易在乙社会未必会常见，可能乙社会比较常见的东西在其他社会都不常见，这个是要调查的。所以合同法要调查，我一直不懂为什么我们的合同法没有雇佣契约，我看这个雇佣契约是非常重要的，听到很多人讲这个有意识形态的考量，他误解了雇佣契约不等于劳动契约。可能中国现阶段有一些契约在其他国家没有，这是要调查的，所以习惯社会的调查是要做的，但是它跟一般的政策性的法律或是部门性的法律调查强调的方向不一样，重点也不一样。我更强调那个规范的逻辑的严密性，那个才是真正的考验。

    易继明教授：因为我们时间有限，虽然你举了手，但是我因为我有两问题，我想利用主持人的便利，提一下。我的问题是，大家能够感受的到苏老师的这个讲座，具有很强烈的时代气息，按照我们的官方用语是与时俱进，事实上就是。在物权争议的考量之中，在违宪的正义之前，曾经有过一次争议，就是关于制定物权法还是财产法的问题。通过苏老师的讲座呢，我明显能够感受到，苏老师在对财产法体系的新的构架，他有很多的思考。但是呢，我们那场争论，实际上是传统的民法学者，用唾沫把这个提出制定财产法的学者的声音给淹没了。我想说的就是，在这种分析框架之中，是不是有必要把这个争论拉进去，然后一起思考一下。我想这对苏老师后续的一些结论性的东西是能够提供一些支撑的，这是一个。

    接下来就是，刚才苏老师谈到了，就是关于我们这个制定民法典的时候凸显出来我们在社会模式上是一种部门法的模式，这种部门法的模式，影响就是寻找这个民法典或者说物权法的关于私法性质的本质的一些东西。这个里面是不是有这样一个影响：我们在法律的体系构建之中，过去更多的考虑是宪法，而宪法之下，什么法，什么法，这是一个国家法的法律体系，而事实上民法的体系可能是超越了国家法的体系，民法当然在时间上肯定是比宪法上要早，而且它依赖的一些原则也是如此。应不应该说，从某种角度说民法是一个社会生活中的母法，既然如此的话，它就会超越宪法的一些规定，只要宪法没有禁止，它就是能够被规定的，那么是不是说我们过多的强调宪法模式下的民法典，而没有强调民法典本身来自于人民生活，而不仅仅是来自于宪法。这两个问题，现在请教一下苏老师。

    苏永钦教授：不敢当，我知道易院长在这个讨论之始到现在，有很多精彩的文章，而且很多东西都非常有启发性，我觉得刚刚两个问题也是点到今天报告不足的地方。第一个就说好像我对于之前的财产法和物权法的这个选择的这个讨论没有太多琢磨，事实上也可能我没有太多的阅读。我知道有这个争议，但是我也许可以这样回答，在英美法里，它没有进行一种体系化的思考，而是很自然的形成了一些领域的分配，他们有所谓的合同就是contract。有一个界面的，那对不起，合同跟这个财产权，也有一个不同的这样的一个区隔。那在德国法发展出来，他们认为是抽象程度更高，更有分析的力量，更可以解决更多问题，因为它抽象程度更高的所谓的债和物的二分。

    我认为，毫无疑问后面的说法是对的。德国的潘德克顿的学派在历史法学派面前经过了何等的努力，才能够发展出来的这样一个二分，可是它不是没有缺点的，就是我刚提到的，这个物权也许就从形式上就可以看出来，债编的内容，德国法也好，我们这里也好。我们这里没有债编，台湾有债编，债编通则非常丰富，它把一些原则整理的很好，拿出来我们很清楚知道，债是什么一个概念，可是物权是零，物权的通则是没有，物权只是把一些权利集合起来，所以说它真正区别在哪里，是讨论不足的，那早期一些很玄学的讨论像萨维尼讲的这些东西，就是我刚提出的这个批判，物跟债它也许从我们的角度来看，是比这个契约跟合同和这个财产权的二分更有说明力，这点我到今天还是相信的。

    可是这不表示说物跟债这二分是可以持之以恒的，我刚才强调债权和物权的二分是必须如此的。但是债编跟物编的二分是因为它的体系化程度没有达到，目前存在很勉强，只要把物权法定主义拿掉，这两个体例上的二分是可以合一，变成了合同法。现在质疑是你这样一变，好像退到英美法的那个property跟那个contract的思考。我不太能回答这个问题，但是我相信property和contract的思考不是那么体系化，它只是建构在这个习惯法里头。比方说在英美的这个contract，他们后来在20世纪又发展出来一些什么普通的contract跟 contract relations 这些复杂的东西，我们可以不看这个，因为这两个家族对于思考相差太远。回到这个维持在大陆法系的这个思考，去尝试建构一些更精准的东西。比方好多东西可以维持，我到今天都不觉得，债权跟物权的二分要放弃，因为它提供了很大的便利，这个区分绝对不能丢掉。甚至我跟这里许多学者看法不一样，物权行为的独立存在，我认为是你把它否认了，认为它只是制造更多的麻烦，甚至它的无因性我都觉得好处多于坏处。这些德国法创造的一些概念中，它都有现实利益的，它不会因为在体系化，在体例上做任何改变而丢掉，所以它不会因此变成财产法，就是英美法式的财产法，它还是有它建立在物权债权的二分的必要，建立在物权行为，财产权上，在物权行为上，只是我建议做些改变，我认为更精准。比方我不把它上位的概念叫法律行为，我宁可称之为财产行为，因为它不涵盖到身份法上的结婚收养行为，我们把它做更精准的调整，然后把它的体例做一些适当的调整。我自己的想法这两个，也许跟当初的讨论不完全是一样的，当然这个讨论是不是也花一些时间，再重新看看当初讨论这个问题重点放在哪里，我的想法始终是这个不同的法律传统，它都有它的价值。你不能想让美国人去接受一部民法典，那是完全不能想象的事情，同样你不能想象德国人去重新建构一个案例法。因为它整个的法律传统是建立在那个基础上的，那对于一个第三者来讲，中国大陆要选择的时候，它的自由度也没有很多人想象的那么大。中国大陆的法律不是从零开始的，它已经有社会主义法制做基础，在之前还有民法典的基础。社会主义法制的思路，更接近大陆法系的那个成文法的演绎的那个规范的思路。所以如果你要转换，从法规范的制定，法解释学到法律职业的训练，全部要改，那个成本是非常大的。有些学者很容易就这样讲现在已经什么时代了，我们还在走一个非常教条的，我们何不走一些可以更因地制宜的美国式的法例，讲的太轻松了。美国式的法例何其困难，你每一个环节都要全部改，它真正值得借鉴的不是那个整套的例制，而是它里头一些法例的精神，一些非常好的衡平，美国法里头非常细致的一些精神把它移植过来，而不是整个机制移植过来，在这一点，我个人到今天还是很保守的，认为它是不易改变的，易老师您的第二个问题，您可不可以再重复一下？

    易继明教授：主要谈的就是说您这个部门法的分析思路当然是非常好的，我也是打一个补丁。就是说，实际上，我们导致了一个错误还有一个因素，我们一直是把它当做宪法体系下的东西。

    苏永钦教授：我们昨天跟孟勤国老师交换意见，他也提到，他让我了解到我们在这里建构民法的时候，很多民法学者是有这样的一个想法的，也就是对于宪法的无所不在有一种排斥或恐惧，或者觉得它不见得是好的，要更去强调民法作为一个市场经济的规范，它的主体性。我认为这个思考是对的，虽然我开始就讲，民法不是独立王国，我认为任何一个国家在规范世界里头的规范体系不可能左手去打右手，但是我觉得这两个思路是不会矛盾的，它可以融合的，正确的讲，就是你需要一个更成熟的技术，去让宪法恰如其分的去影响民法。

    我举最简单的例子啊，你说民法不能完全抗拒公法，民法不可能独立，假如说有一个某甲，一个黑帮，他发出一个杀人的合同，出一百万人民币，谁把他的一个仇家杀了，就把这些钱给他。那有一个人杀了来领赏，那当然他被抓了起来，抓到监牢里，他还提起一个民事请求，一百万请你给我，到了民事法院里头，请问法官要怎么判，那个民法是独立王国，你那个刑法禁止，这我都不管了，民法这就是邀约承诺，没有任何的意思的表示错误，你必须把刑法，把公共政策引进来，这是一个极端的例子。大家都会接受这个结果，民法不可能独立于这些东西，那再往上推，宪法的有些东西，它的强度是司法关系没办法躲进去抗拒的，所以真正的问题是说，你不能让宪法硬压进去。这是我在另外谈那个宪法司法化的时候，我认为在我们这里，因为民法建构还不够成熟，过早的地把一些人权硬压进去。比方说齐玉苓的案子，会有一些批评，原因不是在于人权不可贵，而是它的技术操作是有问题的。你在侵权法的操作里头把一个公权利，直接就当成是私法上的权利去处理，其实是一个高度有争议的问题。如果你能够在民法建构比较成熟时，把这个人权如何去发生第三人效力，或者公共政策通过转借条款实施适当地放进去，它是好的，也是必要的。但是它必须是一个成熟的技术，如果我们往这样看，它中间是不矛盾的，在这个过程里，作为公法学者的我，本应该讲公法本身比如说被过度的膨胀，认为说它就忽略掉私法本身的一些价值，比方契约自由的价值，平等主体之间的关系，而轻易去破坏。

    我常举的例子，比方说我开一个餐厅啊，我一天只做三十个客人的生意。然后我要求这客人都是有品味的，因为我开餐厅，其实我不太要赚钱，我就是要求满足我一些品味。一些老饕同好进来，所以你们的穿着，你们的谈吐我都要求一定的。然后我给你们登记号码，其他外人是不欢迎的。如果有一个人来说这违反我的平等权，打宪法官司，这就是一个平等权的侵害，这个侮辱我的人格，但是你仔细想想看，如果连这个都没有，我们还有什么契约自由呢，契约自由的根本最重要一部分，就是契约对象的选择，我可以卖给你，也可以卖给他，我选择你你不要问我为什么，这就是契约自由。

    民法是建立在这个基础上的，所以这个矛盾有没有？有！但是你再看清楚一点，宪法也保障契约自由，宪法也保障平等权，可它保障平等权是要很精准的在哪一个事实点。假如今天是武汉市开一个运动场，一个网球场，然后它贴出一个标语说一定要大学毕业的人才可以来打网球。我会鼓励没有大学毕业的人来告他，因为武汉市政府做这样的一个交易行为，它是要受基本权利拘束的，它是一个公权力的主体，它不能躲到私法关系里头，去做这样的事情。我们讲，制度如果能够更精准的运作，它是可以很符合我们讲的——规范是一个整体这些理念，所以民法有那种思路说，现在公法的思路太膨胀，我是可以理解的，但是最终我们是要寻找一个真正可以调和的东西。

    易继明教授：因为时间的原因，日程比较紧，非常感谢苏教授，我在这里我想向苏教授约一下稿啊，因为苏教授——特别是在转借条款里的研究，我认为这可能是缓解我们这个民法体系的结构的一个富有有生命力的重大发现，我们这里有一个《华中法律评论》，向你约下稿了啊。

    同时也非常感谢同学们，我注意到有些应届毕业的学生要去签合同，虽然有几个学生可能还在等待着。我想签合同的那个单位也在等你们。

    另外呢我也注意到我们窗外是春暖花开，刚才苏教授谈到了在婚姻结婚的问题上，很多美丽的错误的行为，大家利用这个时间没有去外面花前月下，犯那些美丽的错误，而是认真的听讲座，欢迎大家！让我们再次以热烈的掌声感谢苏教授！