各位老师在民法学领域都有很深的著述，大家耳熟能详，我这里不再做一一的介绍，下面首先有请王利明院长致辞。

    郭老师在学术方面的成就我想不用我介绍，大家都已经非常熟悉了，我和郭老师八十年代初期就开始合作，多少年来一直保持非常友好的关系，郭老师对整个民法学各个方面的制度都有着很深的研究，所以我从郭老师身上学习到很多东西，我也非常敬佩郭老师在这些方面的成就。今天我们“民商法前沿”有幸邀请到郭老师给我们做报告，我觉得这也是给我们前沿增添了光彩，我相信郭老师的演讲一定是非常精彩，也希望郭老师以后能够经常来给我们做讲座。

    下面我们热烈的欢迎郭老师给我们做精彩的演讲！（掌声）

    在侵权行为的立法中，首先遇到的争议问题是关于该法律的名称。有学者认为应称为侵权行为法，有学者认为应称为侵权责任法，也有学者认为侵权行为应规定在债法中，而不应单独立法，也有的学者认为，应该将侵权立法单独立法，作为民法单独的组成部分。这些观点均有相当充分的理由。对于这样的争论，我认为，这些争论很难有对错之分。2002年12月23日，第九届全国人大常委会第31次会议审议的《中华人民共和国民法草案》，其中第八编定名为“侵权责任法”。王利明教授倾向于使用“侵权责任法”的名称，有两点主要的理由：其一，侵权行为法更多地强调为自己行为负责，而现代社会，人们越来越多地要为他人的行为负责，采用“侵权责任法”的提法可以将这些为他人行为负责的情形包含进来；其二，侵权行为法更多地强调过错，而时至今日，公平责任、危险责任等日益增加，采取“侵权责任法”的提法就可以很好地包含这些不以过错为要件的责任。我也认为采用“侵权责任法”这一名称是合适的，因为这一名称更具有逻辑上的说服力。具体理由如下：

    （一）符合民法逻辑的推演。从侵权责任的角度来规范侵权行为是基于“权利—义务—责任”这样的逻辑关系。我们都认为民法是权利法，以规定民事权利和保护民事权利为中心，由于民事权利是随社会的发展而不断发展的，出于保护社会成员利益的需要，民事权利不可能完全采取法定原则的，因此也决定了对于即便法律上未明确规定为权利，但属于社会成员享有的合法利益，也应予以受到民法的保护。例如，某些尚未规定为权利的精神利益就应受保护。所以，对侵权立法中的“权”应做广义的理解，既包括法律明确规定的权利，也包括应受法律保护的利益。就法律明确规定的具体权利而言，权利与义务相对应，任何权利的实现都有赖于义务的不违反。就法律未明确规定为权利，但应受法律保护的具体利益而来说，他人也同样负有不得侵害的义务。因此，凡违反义务都会发生权益受侵害的现象。对此情形下所发生的法律后果，从义务人角度说，违反民事义务的后果为承担民事责任；再从权利人方面看，责任人承担民事责任即是对权利的救济。所以，在民事责任关系中，权利人所享有的权利属于救济权，救济权以原权为基础，是权利人在保护性民事法律关系中享有的由原权派生的权利，这与救济权相对应的义务人的义务实质上也就是责任人的责任。从原权的性质上看，义务人的范围可以是特定的，也可以是不特定的：在义务人不特定的场合，权利人的权利表现为对作为客体的利益的直接支配，并不体现为向特定人请求为某种行为作为或不作为，权利人依自己的意志即可实现权利而无须借助于特定人的特定行为；在义务人特定的情形下，权利人的权利表现为可以要求特定人实施特定的行为，而不体现为直接支配某种利益，权利人权利的实现须借助于特定人实施特定的义务（作为或不作为）。但从救济权上说，不论原权的性质如何，义务人总是特定的，权利人的权利体现为请求特定的义务人实施某一特定的行为。救济权的实现，或是使权利人的权利回复原权的状态，或是使权利人的利益得到补偿。如果从权利、义务、责任这样一种逻辑关系来看，关于侵权行为立法应该称之为侵权责任法。

    （二）作为责任法来讲，更适合法典体系的构造。从法典体系上来说，我们采取的是德国民法典的体系结构，在总则之后，在分则当中从原权的角度规定各类权利，并且规定权利的救济，比如我国物权法的规定，就是这样的结构。这种体系并没有什么不可以的，但是正如马俊驹教授所主张的，以德国民法典立法技术为代表的民法抽象技术的产物，是在民法中形成民法原则——民法制度、民法总则——民法分则、法律行为——债权合同、物权合同、婚姻行为、收养行为、遗嘱以及民法分则中进一步区分的物权总则——物权分则、债权总则——债权分则等结构，这种抽象立法技术，在为民法典带来一系列总-分结构的同时，也形成了民事责任的二元区分。我认为，我国立法过程中可以吸收这种在法典体系上采用总、分结构的这一抽象立法技术的长处，同时也可以纠正由此带来的民事责任二元区分的不足。我认为，在总则之后，于分则中仅从原权的角度规定各类民事权利，而后再从责任的角度于侵权责任法中规定各类权利的救济方式，也是顺理成章的。但是这种观点遭到了一些学者的反对，有的学者认为，这样会造成物上请求权与物权的分离，而不能体现物上请求权为物权的效力。我认为，物上请求权为物权的效力是不错的，但与物上请求权相对应的义务人的义务实质上也就是一种责任，是与物权相对应的不特定义务人的义务所不同的另一种性质的义务，在侵权责任法中规定侵害物权的后果并不会影响物权的效力。这一点上我赞成魏振瀛老师的观点，魏振瀛教授认为，“将物权请求权转变为侵权责任，不仅不会破坏物权与债权的科学体系，而且会使物权与债权的区分更加明晰，使债与责任的区分更加明晰。”这是有道理的。

    （三）采用侵权责任法的立法名称，有利于节约侵权立法资源。从基础法律关系上说，与权利相对应的义务有特定人的特定义务与不特定人的不特定义务之区别，前者的违反发生的是债务不履行责任（主要是违约责任），而后者的违反发生的是侵权责任。也就是说，债务不履行责任只能发生在债务人身上。因此，违反民事义务的责任可分为债务不履行责任与侵权责任两大类。从立法技术上说，可以在规定每一类原权的同时都规定其保护问题，就如同《物权法》在第三章中规定物权的保护一样，但这样会浪费立法资源，因为除债务人的债务不履行责任（这里的债务不包括第二性的债务）外，其他的原权利的保护都有其共性，完全可以将其集中规定在一起，这就是侵权责任法。

    （四）采用侵权责任法的立法名称，可以避免法律适用上的争论。我认为，从侵权行为的角度规范侵权行为，其立足点应是侵权行为为债的发生原因。正是基于侵权行为所产生的权利人的权利是特定当事人之间的一种请求权，在传统的大陆法系的民法典中，有关侵权行为的内容规定于债法中，侵权行为作为一种法律事实与合同、不当得利、无因管理等法律事实一同为债的发生原因。从请求权发生原因上来规定侵权行为，将侵权行为置于债权法之中，当然有着逻辑上的合理性和严密性。但是也应看到，从债的发生原因上将侵权行为置于债权法之中，也仅仅是规定侵权损害赔偿，即从侵权行为人的损害赔偿义务来规定权利人的赔偿请求权，并未规定其他内容的侵权请求权。这是民事责任二元区分的直接不利后果。这样处理也就使诸如同为对物权的侵害行为依权利人能否请求恢复对物的支配而分别规定在不同法律的部分，能够恢复的规定在物权法中，不能恢复而进行赔偿的则规定于债权法中。这样的立法技术也带来了诸如物权请求权以及人身权请求权、知识产权请求权等绝对权请求权是否为债权请求权之争论。

    当然，这也涉及到侵权责任的实质问题。有学者认为，侵权责任的本质就是损害赔偿责任，因此，诸如排除妨碍、消除危险等并不属于侵权责任，而只能以归于物权请求权制度之中。推而广之，应设置“绝对权请求权”制度。确立绝对权请求权的观点值得赞同，但侵权责任的本质是否就是损害赔偿责任值得商榷。诸如物权请求权等绝对权请求权是绝对权的效力，此并无疑问。问题在于，该项请求权是基于何种法律事实发生的呢？显然，引起该项请求权的法律事实是特定的人违反了不得侵害他人权利（或妨害他人权利的行使）的义务，使权利的行使受到妨害或有受妨害的现实危险。那么，义务人的这种行为的目的并非发生民事法律后果，不以意思表示为要素，不属于法律行为（依我国民法通则的规定称为民事行为），而只能属于事实行为。这种事实行为并非法律鼓励和要求的，不具有合法性，因而也只能属于不法的事实行为，而不属于合法的事实行为。我们认为，这种行为与侵害他人物权应负损害赔偿责任的行为的性质是一样的，都应当属于侵权行为这类不法事实行为。

    因此，从绝对权的效力上规定绝对权请求权不能成为否定从绝对权的保护或者救济上规定侵权责任的理由。侵权责任的本质不在于就是损害赔偿责任，而在于是对权利的救济。当然，这还涉及侵权责任的方式问题。

    确定侵权责任的含义仍然应当从其救济的功能上分析。如上所述，责任是违反义务的后果，是对权利的救济。这里的义务是指第一性的义务，权利是指原权。凡义务的违反，均发生权利的救济，即产生民事责任。马俊驹教授认为，民事责任可以分为两类：一是退出式责任，即在侵害者非法入侵原权的支配领地的场合，前者应承担从后者的领地内“退出”的责任；二是割让式责任，即侵害者必须从其自身的支配领地中“割让”相应的财产给原权人。作为请求权的原权受到侵害时，由其自身即是以对方的财产给付为内容的特性所决定，因此而产生的民事责任，均属于割让式责任。与此不同的是，作为支配权的原权受到侵害时而产生的民事责任，既可以表现为退出式责任，又可表现为割让式责任。马教授的观点颇值赞同。如依上所述，我们将债务不履行这种侵害作为请求权的原权排除在侵权之外，则作为支配权的原权受到侵害时而产生的责任，不论是退出式责任还是割让式责任，都是对支配权（原权）的救济，均应属于侵权责任的范畴。

    侵权法的基本目的，在于使人们彼此相安无事地生活。它保护彼此独立的自主空间，在这个空间中，我们每个人都可以独自依据自己的意愿去生活。侵权行为法的重要机能在于填补损害及预防损害。从侵权的民事责任的发展历史上看，最初民事责任的功能主要是补偿即填补损害：使受害人的损害得到赔偿，因此，损害赔偿责任也就成为民事责任的代名词。但是随着社会的发展，特别是在现代社会，很多侵权损害的后果具有惊人的严重性，从社会的角度上看，损害往往是不可弥补的。因此，避免民事责任的发生，即强调民事责任的预防功能，便成为了民事责任制度的首要功能。同时，对损害赔偿实行限额，对受害人损害的救济不仅仅通过赔偿一种措施还采取其他多种措施，如责任保险、社会保障基金等等。这就导致预防性的责任方式受到极大重视。例如，对于环境污染侵权，停止侵害就是非常重要的责任方式；对于高度危险作业致害责任，消除危险责任就有特别的意义。因此，我认为在制定侵权责任法时，应立足于我国现今的社会发展状况，不应仅注重侵权损害赔偿责任，尽管它仍是一种基本的责任方式，也应当重视并规定其他的责任方式。同时，侵权行为法不应成为填补损害的唯一或主要制度，而应与其他制度共存，担任着不同的任务。

    此外，在侵权责任的方式上也涉及立法传统与立法借鉴的问题。在立法上，借鉴他国的成功立法经验是十分必要的，这也是比较法存在的一个很根本的原因。同时，在立法上也应立足于本国实际，继承本国的优良立法传统。关于侵权责任的立法，我国并非是在完全空白的基础上进行的，不仅在《民法通则》中已有关于侵权责任的规范，在其他单行法上也有相应的规定。从《民法通则》第134条规定的10种承担民事责任的主要方式看，除支付违约金和修理、重作、更换属于违约责任方式外，其他责任方式都属于侵权责任的承担方式，而其中只有赔偿损失属于侵权损害赔偿的责任方式（当然，赔偿损失也适用于违约损害赔偿）。我国的这一立法传统并无不妥之处，应当继承。至于在他国法上未作此种处理，则不能说明我们的立法落后或不合时宜，因为他国的立法并非就是十分完美的，同时，长期的司法实践也证明了我国法在此规定上是合理的。

    侵权责任法是解决侵权责任的法律规范，因此，侵权责任的归责原则在侵权责任法中居于核心地位，是全部侵权责任规范的基础，直接体现了侵权行为法的立法取向和价值功能。可以说，整个侵权责任法的内容和体系都是建立在归责原则基础之上的。所以只有建立合理的归责原则体系，才能使侵权责任法形成协调统一的完整体系。关于我国侵权责任的归责原则，学者因对确立归责原则的标准上存在不同看法而形成了不同的观点，有一元说、二元说、三元说及四元说之争。一元说认为，侵权责任的归责原则只有过错原则；二元说认为，侵权责任的归责原则应当包括过错责任原则和无过错责任原则；三元说认为，侵权责任的规则原则应该包括三项，但具体包括哪三项原则，学者们的看法又有不同：有人认为包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则；有人认为包括过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则；有人认为包括过错责任原则、危险责任原则和公平责任原则；有人认为包括过错责任原则、过错推定责任原则和无过错责任原则。我认为，首先，关于归责原则的争论仅是损害赔偿责任的归责原则的争论。其次，以上争论涉及到对归责原则的理解。如果将归责原则理解为承担赔偿责任的一般规则，则采取一元说是最合理的，因为在一般情形下，行为人只有存在过错才承担赔偿责任，不以行为人的过错为责任根据的情形毕竟属于例外；但如果将归责原则确定为行为人承担赔偿责任的最终根据或者标准，则一元说难以成立。从后一含义上理解归责原则，我主张采三元说，即过错责任、无过错责任和公平责任。过错推定责任是过错责任的一种特殊形态，本质上仍属于过错责任的范畴，可不单列为独立的归则原则。公平责任虽然从名称上看易生歧义，因为无论是过错责任还是无过错责任也都是民法上公平理念的产物，但公平责任又确是法律未规定适用无过错责任规则而适用过错责任又显失公平情况下的一种责任承担，所以，保留公平责任的称谓也未尝不可。至于应否承认无过错责任归责，主要取决于对过错含义的理解。民事责任现代的发展趋势之一是过错的客观化，认为过错并不在于行为人的主观心理状态所具有的应受非难性，而在于行为具有的应受非难性。依此观点，如果确定只要行为人不具备法律规定的免责事由，就推定其有过错并承担赔偿责任，那么只承认过错责任归责原则似乎也可以。但从各国立法的发展看，无过错责任作为侵权责任法的归责原则已为客观存在的事实，各国无不承认，我国立法实无削足适履的必要。其实，即使在过错客观化的情形下，无过错责任与过错责任的区别也是存在的，这就是行为人能否以证明自己没有过错而免责。如果行为人能够通过证明自己没有过错即可不承担责任，则该种责任即为过错责任；而若行为人在证明自己无过错后仍不能免责，还须证明有法律规定的其他免责事由才可不承担责任，则该种责任即属于无过错责任。我认为，过错责任与无过错责任的在适用上的根本区别可体现在对于意外事件可否免责上，如行为人能够证明损害的发生属于意外事件即可免责，则其承担的是过错责任；而如行为人仅证明损害的发生属于意外事件尚不能免责，则其承担的责任就属于无过错责任。因为，在意外事件造成损害时，损害结果是行为人意料之外的，行为人对此损害并不存在过错，所以对于过错责任而言，行为人不应承担责任。而对于无过错责任而言，因其不以行为人的过错为构成要件，因而，意外事件也就不能成为无过错责任的免责事由。因此，从某种意义上可以说，意外事件是承担过错责任的限制，是承担过错责任的界限。

    此处需说明的是，侵权责任从结果责任到过错责任再到无过错责任的出现，这一归责原则的变化仅是针对侵权损害赔偿责任而言的。因此，归责原则更主要的是在损害赔偿领域适用。对诸如停止侵害、排除妨害及消除危险、返还原物、恢复名誉等责任，归责原则并无多大意义，因为在以这些方式承担责任上，无须考虑过错问题。因为，在这些场合中行为人承担的责任从义务量和范围上说并没有增加，只是以履行原应履行的义务来承担责任的。依马俊驹教授的说法，这种责任只是退出式责任。如果“退出”式责任也须考虑过错，则意味着承认了“侵入”的合法性；从权利人方面说，其请求权的行使结果也并非改变其原权利的范围，仅是保障原权利能够行使和实现而已。基于上述考虑，我认为，关于侵权责任的归责原则应当改为侵权损害赔偿的归责原则，并依据确定的归责原则规定损害赔偿的责任人和损害赔偿范围。

    在设计侵权责任上，我认为也可以从权利冲突的角度来加以考虑。权利冲突表现为两种或两种以上的权利相互矛盾或抵触的关系，或者因行使权利而侵害了他人权益的行为。在民事活动中，民事主体实施各种行为本属其自由。凡法不禁止的行为，主体均可实施，即民事主体行为自由的限度或者界限为不侵害他人权益和社会公益。如行为人实施行为侵害或妨害了他人的权益，或有侵害他人权益的现实可能性，而又非为法律所许可即不具备阻却违法性的事由，则行为人就应承担相应的民事责任。

    关于侵权责任的类型应如何设计，也是在制定侵权责任法中争议较多的问题。因为侵权责任的类型，可从侵害对象、归责原则、违反义务行为的性质、责任主体以及承担责任的方式等不同方面依据不同的标准作不同的划分。

    杨立新教授在其提出的侵权责任法草案建议稿中把侵权责任的类型以侵权责任归责原则作为标准，将侵权行为划分为四种基本类型，即过错责任的侵权行为、过错推定的侵权行为、无过错的侵权行为、事故责任。其中过错的侵权行为规定了八种侵权行为类型：一是侵害人身的侵权行为；二是侵害其他人格权的侵权行为；三是妨害婚姻家庭关系的侵权行为；四是侵害物权的侵权行为；五是侵害其他财产权的侵权行为；六是商业侵权；七是媒体侵权；八是无正当理由的诉讼。我认为这一按照侵权责任归责原则为标准来划分类型的思路是可行的和必要的。但是我认为杨教授的分类有两点值得商榷：第一，如前所述，归责原则仅是侵权损害赔偿中的归责原则，过错责任原则作为侵权损害赔偿责任的一般原则，应适用于法律没有例外规定的任何场合，因此，没有必要单独列举。杨教授所提出的过错侵权行为中的商业侵权、媒体侵权及无正当理由的诉讼，其特殊性在于行为方式的特殊，与侵害人身权、侵害其他人格权、妨害婚姻家庭关系、侵害物权及侵害其他财产权的侵权行为，并不在一个层面上。这也说明仅以损害赔偿的归责原则为标准划分侵权行为有不周全之处，还需要以其他的标准从其他角度划分类型。第二，杨教授所列举的侵害人身的侵权行为等前五种过错责任的侵权行为，实质上是从侵害对象的角度划分的。侵害对象的不同，只能决定着责任的承担方式不同，而不在于是否有过错。实际上无论是过错推定的侵权行为还是无过错的侵权行为都会发生侵害人身或者侵害其他人格权或者侵害物权或者侵害其他财产权或者侵害其他权益的后果。

    我认为，对侵权责任类型的设计应吸收《民法通则》的经验并改进之，可从侵害对象及侵权责任方式和侵权损害赔偿的归责原则以及侵权行为方式等方面进行考虑。

    《民法通则》第117条至120条分别规定侵害财产、侵害知识产权、侵害公民身体及侵害姓名权（名称权）、肖像权、名誉权、荣誉权的侵权责任。有学者认为，这是过错责任的基本类型。但我认为，此规定是从侵权对象上对侵权责任的分类，而不能说是过错责任的基本类型，因为无论是过错责任还是无过错责任都会发生这些侵害，《民法通则》第117条至第120条的规定不同于德国民法典第823条规定。由于侵害的对象和侵害方式的不同，则责任的承担方式也就自然不同。故而，在上述条文中分别规定了侵害这些权利时应承担的责任。我认为《民法通则》从侵害对象区分不同的侵权行为，并根据侵害的情形或程度的不同，规定相应不同的侵权责任方式的做法，是可取的。这一立法经验值得继承。当然，《民法通则》的规定也并非完美。例如，其将侵害对象按财产、知识产权、身体和人格权这四大类进行区分未必合适，有一些权益的归并有所不妥，有一些权益也未能包括在内，有一些侵害方式也未能包括进去。对此，在制定侵权责任法中应当予以改进和完善。

    《民法通则》第121条至133条可以说是对一些特殊侵权损害赔偿责任的规定。它是依据行为主体、归责原则、责任主体等方面的特殊性规定赔偿责任的。这些条文中规定的赔偿责任属于“自己对自己过错造成损害承担责任”的例外。在侵权责任法中可以在此基础上将新出现的一些具有特殊性的赔偿责任加以分类规定，如果按照这样一个思路来规定侵权责任类型，我觉得这继承了我们《民法通则》的做法，又适应了现在一些新的侵权的发展，能够使得我们的侵权责任法有一个比较好的类型划分。

    以上就是我简要的对侵权责任法的一些想法，这些问题我思考的时间还是比较长，但是我觉得还有很多问题存在漏洞，我也希望听听大家的批判，以此促进我们侵权立法的发展，谢谢大家！（掌声）

今    天郭老师关于侵权责任立法当中的几点意见，我觉得非常受启发，原来感觉很疑惑的问题，但今天找到了问题的答案。下面我们有请姚辉老师、申卫星老师进行评议！

    另外，我对这个问题也是非常感兴趣，听了以后的感觉正如春岐同学所说的，自己头脑中原来模糊不清的地方，我也借助听的过程在整理自己的思路，郭老师的演讲给了我五点启发。

    第一，我们现在谈论侵权责任法的时候，可能又回到A、B、C的问题，就是侵权法到底是什么？就好比我们今天还有一本书《法律是什么》一样，我们还要从这个问题开始问，侵权法到底是什么？我的意思是说，侵权法走到今天，它还是一个行为的法吗？实际上这个问题王竹博士早期也提到这个问题，我们以前都说侵权法是一个行为的法，所以我们强调违法性和过错，它的出发点是意思自治，是人主观心态所遵循的逻辑的线索，是人的行为。但是到了二十一世纪，我们必须说这个东西是不是已经动摇了，我们暂且不先下一个结论，但是我们在对待这个问题的时候，这是我们必须考虑的一个参数。今天我们再来面对这样一个法律的时候，我们还是一个侵权行为法吗？它会不会是一个侵权的事故法或者责任法呢？这点我们必须考虑的。

    第二，大陆传统的侵权行为法的前提是侵权，它是一个权利救济的法，这个也是我们今天所必须考虑的问题，我们需要救济的或者损害的形态已经远远超出了权利，虽然《德国民法典》已经有了八百二十三条来解决这个问题，就是权利以外的利益。我总是强调法律是一个本土化的东西，它是和每个民族和国家的历史是联系在一起的，德国民法可以通过八百二十三条来解决权利以外的利益问题。到了中国，我们必须面对的是，这样的模式依然可行吗？显然用传统的法以权利救济为核心的几个条款没有办法涵盖我们现实生活当中所有的侵权类型和表现的时候，我们需要考虑的是，它还能不能叫做侵权行为法？原来我也一直认为，没有问题！因为法律的共同文化是相同的，天下法律一大抄。但是后来我就发现，不是这么简单的！比如就像民法通则那样，很简单的一个问题，当事人诉讼到法院的时候，法官就会说，对不起，没有案由！当然我们二十一世纪的中国要进行立法的时候，这些因素是必须考虑的。

    第三，我们传统的法律，从德国法萨维尼到现在，物权、债权、支配权、请求权，对世权、对人权，这样一个二元划分到了今天，是不是还能足够周延的、准确的描写我们实际的财产权利的状况以及这些权利受到损害的时候救济，也就是说，它的纯粹性几乎已经不在了。但是，这里面的问题我们已经尝试在解决它，我们也注意到这种现象，比如物权的债权化，债权的物权化，请求权里面的物权请求权、债权请求权等等，我们已经做了一些研究，但是我们发现，实际的情况复杂的多。最典型的就是物权法，刚才郭老师也提到了，损害赔偿写在第三十七条，到底是一个债的请求权，还是一个物权请求权，现在我听到一个最新的解释，这一章为什么叫做物权的保护？而不是叫做物上请求权？用意就在这里，它是一个保护的框架，这里面并不是区分是物权的内容还是债权的内容。如果这样的话就好理解了，所以才会有刚才郭老师所质疑的，修理、重做、更换。按照这样一种说法，这些都是能够接受的。但是这样就会带来一个问题，我们传统的思维遭受到了更大的挑战。

    第四，刚才郭老师也提到了，就是救济手段的问题。我们传统的侵权法它的救济手段主要的就是损害赔偿，这点到现在已经不能描述现实的状况了，也不能完全表达我们实际裁判当中的对当事人的救济。解决的方式我感觉有两种：一种就是内在的，通过重新解读损害，比如最近台湾地区学者的一篇文章，他认为，精神损害抚慰也是一种损害赔偿，当他这样去解释的时候，它依然是一种损害赔偿。第二种就是，外在的，我们还是认为损害就是那个损害，我们就试图在损害赔偿之外发现还有预防性的救济手段，这是传统的损害赔偿不能涵盖的。再比如，精神性的、抚慰性的，这种非财产的救济手段，这些都是侵权法的损害赔偿手段无法解决的，我觉得这个是我们思考和研究侵权法的时候同样不能忽视的问题。

    第五，侵权责任类型的丰富多彩。传统法当中讲的侵权类型无非就是一个单个的侵权和共同的侵权，然后里面无非还有是自己的责任还是连带的责任以及雇主责任。但是今天，责任形态就像刚才郭老师介绍杨立新老师所主张的那种划分，虽然逻辑上有些重叠，但是他表达了一种现象，就是我们责任类型的丰富多彩。这样的话，这样一种发展也是我们传统的侵权法无法准确表达的。
这些是我在听郭老师讲座的过程中，慢慢的把我头脑中以前思考的内容结合起来，至少我把这些问题点找到了，这可以说是我今天晚上听了郭老师的讲座以后得到的最大收获，这也为我下一步的研究指明了方向，明确了我先一步具体的对某些问题展开进一步的思考。

    再比如我今天非常抱歉的迟到了，我要说出来的话大家都不会相信，我非常早的就出来打车，几乎就与别人在“抢车”，人家刚到地点还在交钱我就坐到车里面去了，后来司机直接向四环路上开去了，我就对他说，我要去人民大学西门，不应该走这条道路，司机就对我说，我知道，但我要先去加油，不然的话我就回不来了！我说，不行！他就说，那你下去再打一辆车吧！等我下来以后一直都没有打到一辆车。后来没有办法，我就与我的同事打电话到四环来接我，于是我就迟到了。大家认为，我对迟到有没有过错呢？对人大来说我有违约的问题，对郭老师来说，我有侵权的问题吗？对各位同学我有侵权的问题吗？（笑）过去我们也讨论过，对于堵车造成的问题至少不会构成不可抗力，很多人认为，一个在北京生活十几年的人，你还没有认识到堵车的问题，特别是周五的下午，你就存在过错。如果不考虑损害赔偿的话，就赔偿道歉而言，我想不管有没有过错，就应该赔礼道歉。

    由此我受到非常大的启发，学习这么多年法律，我就深深的感触到，什么是法律？很多情况下我们是从各种各样的渠道中学习过来的，反过来讲，什么是法律？为什么它一定是法律？以合同法而言，写在合同法典里面的内容显然不是最主要的，更多的是当事人自己的约定。从《法国民法典》一千一百三十四条所规定的，当事人的约定相当于法律的效力以来，实际上我们的民法有两部分，一个是民法典，还有一个就是法律行为的解释和适用的规则。所以逻辑它是有局限性的，我们之所以在写书，之所以在立法典，我们之所以在学习德国模式，很大程度上我们在寻求逻辑的推演。
    对于侵权法的研究，就像刚才提到的，我们拼命的在进行抽象化，我们得出一般侵权行为，有发现了大量的特殊侵权行为存在着，我们在考虑侵权责任归责原则在不同语境下，所指的归责原则是不一样的，刚才郭老师也讲到了。在这样的情况下，逻辑本身其实存在非常大的局限性，这就要求我们研究侵权责任法的时候要考虑不同的责任形态一样，它的细化研究的问题。简单的讲，就是郭老师的观点，不同侵权责任形态它的构成条件和归责原则是不一样的。这样就需要对逻辑的补充，就是对类型化的研究，其实类型化也有非常大的好处，一是有利于我们认识这个世界，我们说人只是简单的男人和女人，我们在侵权责任的研究当中也要不断的分类，然后把这个概念加以充实。二是，便于法律的适用，不同类型它的效果是不一样的。最后一个问题郭老师谈到了侵权责任的类型问题，我觉得我们国家将来的侵权法不能更多追求逻辑上的一种美，而应该关注生活中的不同类型，对它进行类型化和细化的研究。这也反映了我们当前法学研究和法学教育的一个严重的问题，我们过多的注重逻辑研究和规范分析，大家到美国看看，他们会更多的要求一些实证性的分析。
    简单的来讲，我们老师通常讲课都是A、B、C ，甲、乙、丙，我说这个甲是新疆的，还是广东的，是白天的还是晚上的，这个A是黑色的还是红色的，这些都会导致案件的不一样，所以侵权案件没有一个是相同的。这就一再的警示我们，对于侵权法的研究更多的应该注重类型化和细化的研究，追求逻辑反而是对生活的阻碍，这是我学习郭老师报告最大的感受。

    我本人也有一个意见，我不愿意被别人贴标签，在哪个国家学习所以只研究什么。实际上现在德国法主要的学者都放在欧洲层面，研究欧洲私法。例如，罗马人两次胜利靠战争和法律，希特勒不学罗马法，他老想打仗，忘了学习民法。我想我们国家慢慢的恢复了一个大国的地位，肯定是一个私法复兴的社会，中国民法走出去还是需要吸纳别国的法律。我听了郭老师的报告以后，再结合我自己学习欧洲侵权法的一些体会，用最简单的几句话来概况，

    首先，有关侵权法的名称。从罗马法开始，因为最早的侵权法都是从直接侵权开始，无论是从阿奎利亚法还是从不法之诉都是起源于人身伤害和财物损害，所以都可以叫不法行为法。直到工业化之后，人类社会的侵权行为主要是危险责任，大多都是一种间接侵权，比如产品责任、环境侵权等等，反映了现代侵权法从直接侵权转换到间接侵权。这在传统大陆法系国家不会形成很大的争议，因为他们对不同的称呼进行了约定俗成的理解，比如有人叫做不法行为法，有人叫做合同之外的责任法，有人又叫做责任法，英文一般都叫做【tort law】，当然这取决于有没有一般归责原则，还是只能有具体侵权类型，【law of torts】都是指特定侵权行为，如果非要翻译成汉语只能是侵权行为法，它从最早的【trespass】开始，所以它只能是一种侵权行为法。

    但是，到了一八六几年，英国产生了过失侵权,negliegence，马上就转入到以归责原则为基础的侵权责任法，以过失责任为侵权。我们讲过错责任，实质上我们经常忽略过错责任区分很大，在古代故意侵权是原来研究的重点，现代侵权法研究的重点是过失侵权法，所以美国人叫做事故法，accident law。因为现在在归责原则当中，故意侵权不再重要了，重要的是过失侵权，包括在案件发生的比例当中，当然故意侵权对是否承担纯经济损失扩大的损害，是否要施加惩罚性赔偿，包括对精神损害赔偿数额，它会产生一定的影响。对于体系方面，我觉得郭老师非常侧重于现有的中国民法资源，大陆法系从很早开始就把它归入到债法里面，主要是从损害赔偿债发生的关系上来说的，我觉得这一点上，侵权法独立成编的确有很大的贡献。但是有一点，消除影响、停止侵害的责任方式，在我国很多人不把它们作为侵权法的损害赔偿方法，但是德国法上不是这样的，相反，德国学者认为是这些侵权法的赔偿方法，比如尤其在侵犯人格权的时候，它首先要求的救济方式是消除影响，所以在欧洲侵权法原则里面，把损害赔偿也包括防止损害发生（prevention of damage）。也就是，我们物权法当中的一些不作为请求权，或者英美法上面的禁令(injunction)，也是包括在内。

    归责原则我想现在应该没有什么大的争议，原则上就是以过错和危险责任或者无过错责任为中心二元化的方法，而且在现代工业社会，无过错责任的重要性远远高于过错责任，这无论是美国侵权法重述(Restatement of tort law)，还是欧洲侵权法原则(Principles of European Tort Law)，都是明确能够看到的。只是到底是叫危险责任、严格责任还是无过错责任这个概念存在分歧。因为现代侵权法有一个重大的发展，它调整所谓的事故社会、高风险社会，然后在于保险法与侵权法的关联，主要涉及到社会保障法和保险法，但社会保障法与侵权责任法的结合点只限于人身损害赔偿，原则上几乎不包括财产赔偿，这点有时候我们会忽视。

    世界最重要的类型化的立法就是英美法，英美法最多的统计只有七十种类型，然后从一八六几年产生新的类型叫做【negligence】，然后最后缩减到五十种，杨立新老师列出了二百七十种，我看一下，其中主要把一些法保护的权益范围列成了类型。德国法八百二十三条实质上是列保护的法益的类型，而不是侵权的具体类型。关于过错类型的区分，实际上只要一条就够了，就是保护法益的范围包括绝对权，比如财产权、人格权、身份权以及特殊情况下可能存在的法益，恶意破产破坏的债权、公平竞争等等这就够了，世界各国列举多限于危险责任和无过错责任，原则上过错责任不做列举，除非特殊例外的情形，比如纯经济损失或者专家责任。此外，所有国家的侵权立法在具体类型上，在过错责任当中不侧重于类型化，类型化主要集中在危险责任，比如环境侵权、道路交通事故侵权、产品责任以及特殊过错推定的责任，比如医疗责任。从这一点上来说，我觉得我们对侵权的列举不宜太多。

    当然，有一点需要特别侧重，不能太一般条款。法国法只有五条，德国法有三十一条，但是所有人都知道，侵权法是判例法，只看民法典永远都解决不了问题。所以，法国民法典之外，有单独的产品责任法，而且法国立法最大的坏处就是把侵权法实际交给了法官，导致判例丛生，根本查不清他到底谈的是什么。《法国民法典》第一千八百三十二条、一千八百二十三条到底是什么关系，第一千八百三十四条物的责任是什么，法国人也说不清。德国民法最大的坏处就是没有把一般条款当中规定危险责任，导致在侵权法之外产生了原子能法、产品责任法、医疗法等等，最重要的有八个危险责任法。所以，我们的侵权法实际上要把这些一般条款收回来，我们的任务大量还要重整行政法当中关于危险责任的一些特殊规定，用侵权法指导行政法当中实质的侵权法条款。

    至于为何对于过错侵权行为进行列举，特别是对各种侵害的权利类型与商业侵权、媒体侵权和无正当理由的诉讼侵权行为的并列，许多学者表示不解，认为没有必要，也影响了逻辑的完美性。对此我想对整个《侵权责任法草案专家建议稿》的思路做一个介绍。按照我个人的理解，杨立新教授一直希望将整个侵权法体系化，包括侵权行为类型、侵权责任的归责原则、侵权责任构成、侵权责任形态和损害赔偿五个子体系。对于具体的侵权案件，首先归入具体的侵权行为类型，进而按照基本类型、大类型的路径，确定其归责原则，当然，凡是不能纳入事故责任、无过错和过错推定的就适用过错责任原则。在确定了归责原则之后，进而确定其构成要件，再确定责任是否构成。如果有数个责任人都应该承担侵权责任，那么就需要适用侵权责任形态理论进行责任分担，我国的侵权法草案第一章总则第四节专门规定了“侵权责任形态”，这是我国侵权责任法研究的弱项之一，也是我博士论文的选题。如果只有一个责任人，或者通过侵权责任形态理论已经确定了责任分担的比例，就再进入损害赔偿的环节，计算损害赔偿的数量，最终确定侵权责任人的责任。杨老师曾经展望过，希望这样的思路最终能够做成一张侵权法适用图表，当然，这张表会很大，很复杂。一个侵权案例到法官手上，从侵权行为类型出发，按图索骥，最后就能够确定损害赔偿责任。这是一个非常理想化的侵权法体系，因此我们起草的侵权法草案，或多或少的带有一定的这样理想化的思路。按照杨老师自己的说法，就是“侵权责任法立法范本、侵权纠纷案办案指南”。从这样的理念出发，对于过错侵权行为的列举就显得有必要了，因为从思考路径上讲，就应该先确定这是一种一般侵权行为，进而适用过错责任原则，再进入到后面的思考路径中去，这就是在草案中作类似列举和规定的依据。

    第二个是关于姚辉老师提到的，我自己在一年前的一篇文章《侵权事故法论纲》中提出了一个侵权行为法改名侵权责任法的理由，当然，这一年又有了新的想法。我观察到，王利明老师的专著是《侵权行为法研究》、杨立新老师的专著用的是《侵权法论》的概念、张新宝老师的是《侵权责任法原理》。我一直在考虑，为什么有的学者称为侵权法，有的学者称为侵权行为法，而全国人大法工委又提出一个侵权责任法。日本法上叫做不法行为法，我国台湾地区也叫做侵权行为，这些都是从大陆法系延续过来的称谓，而英美法的tort如果直译，怎么也不应该翻译为侵权行为法啊，这只能理解为一种学术传统称谓。但我们是不是不当的受到了“行为”路径的误导，也就是说，侵权行为上的行为，是否和民法总则中的行为概念一致呢？我国的侵权责任法将独立成编，按照潘德克顿的基本法理，将直接受到民法总则的调整。民法总则中有一个非常重要的制度叫做民事法律事实，通说认为，民事法律事实包括人的行为和与人行为无关的自然法律事实，后者又分为事件和状态。如果没有足够强的原因，我们没有理由拒绝这种民法总则的制度在侵权法上的适用。因此，侵权损害赔偿责任的发生，也需要一定的民事法律事实引起民事法律关系变动。那么，在我看来，绝大多数的无过错责任原则侵权，以及事故责任，实质上都不再是行为，而是事件。而对于那些适用排除妨害、停止侵害的侵权行为，实际上是一种危险的状态。那么，我们是否可以考虑，将侵权行为仅仅视为引发侵权责任的一种民事法律事实，并承认伤害事故、危险状态也是引发侵权责任的民事法律事实类型呢？是否可以进而适用不同的归责原则和责任构成要件呢？按照这条思路，那些原来在侵权行为法路径下需要用大量篇幅说明为何适用无过错原则的侵权责任类型，实际上应该被归入伤害事故，进而构建“违法伤害事故－因果关系－损害事实”的三要件体系。对于危险状态，无论是行为还是事故引发的，都可以适用排除妨害、消除危险的侵权责任。这样的构建将大大扩展侵权责任的体系，并解决很多疑难的理论问题。

    这样的理解下，我们可以认为广义的侵权法规定的内容包括了侵权行为法、伤害事故责法和危险状态法，这相当于我在上个问题中说到的侵权行为类型部分，还包括这三种法律事实引起的侵权责任法，这又包括上面提到的归责原则体系和责任构成。另外，侵权法还包括侵权责任形态和损害赔偿计算两部分。如果立法机关是想明确和突出整个侵权法的立法目的是确定侵权责任、保护人民权利的话，我认为可以称为“侵权责任法”。当然，个人觉得称为“侵权法”似乎更好，因为我们并非为“侵权责任”单独立法，但称为“侵权行为法”是不太妥当的。谢谢郭老师和主持人。