基本案情
１９９８年１１月１８日，原告陈益明在被告重庆宏利现代厨房设备有限公司（以下简称被告宏利公司）下属分支机构，即被告重庆宏利现代厨房设备有限公司光华商店（以下简称被告光华商店）购买了一台海豚牌８升热水器。被告光华商店告知如果热水器有故障，可传呼维修工上门维修，并在出具给原告陈益明的收款收据上留下了维修工周刚的传呼机号码。后被告光华商店派周刚上门为原告陈益明家安装热水器，周刚又带上了从西安到重庆来找工作的表弟魏成，一道去原告陈益明家安装热水器。一个月后（１２月１８日），热水器发生故障，周刚接到陈益明家的传呼后，又同魏成一起到陈益明家维修。同年１２月２７日１１时许，原告陈益明之妻，原告陈秋霞之母童昌玉又因热水器故障而向周刚发出传呼（周刚此时外出，传呼机放在家中）。魏成回传呼得知童昌玉家要求维修热水器，便一人去陈益明家维修热水器。在维修过程中，原告陈秋霞出门到同学家去了，魏成见只有童昌玉一人在家，顿生抢劫恶念，用睡衣带将童捆住，抢得现金４０余元，金戒指２枚、内有存款１．６万元的存折等财产。为了灭口，魏成又用水果刀向童昌玉腹部、颈部连刺数刀，致童当场死亡。１９９９年７月９日，重庆市第一中级人民法院以（１９９９）渝一中刑初字第１５２号刑事判决书判决，魏成的行为已构成抢劫罪和故意杀人罪，数罪并罚并处死刑，剥夺政治权利终身。魏成已于２０００年５月被执行死刑。原告遂对二被告提起诉讼，请求其依法赔偿因童昌玉死亡而产生的丧葬费、被抚养人生活费和精神损失费。
裁判要旨
沙坪坝区人民法院审理后认为：二被告作为经营者，应当为原告提供售后服务。被告光华商店的工作人员先后两次带魏成到原告陈益明家为其安装、维修热水器。当陈益明家的热水器第二次发生故障，童昌玉按被告光华商店留的传呼号发生传呼后，魏成单独上门去维修，足以使原告陈益明之妻童昌玉客观上有充分理由相信魏成就是被告光华商店的工作人员。因此，童昌玉认为魏成负有完成二被告售后服务的职责而让魏成进入自己家门并无过错。魏成维修热水器的行为与其抢劫、故意杀人的犯罪行为虽然没有法律上的因果关系，但是，二被告疏于对其员工周刚的教育、管理，以致周刚先后两次带魏成到原告陈益明家共同履行了售后服务的义务。魏成正是利用了执行售后服务这种工作之便，得以顺利进入原告陈益明家，了解并熟悉了原告陈益明家的情况。因此，二被告对童昌玉被杀害的后果的发生是有过错的，理应承担相应的民事责任。二原告要求二被告赔偿的理由正当，应予支持。对其诉讼请求中合理合法部分，予以支持。对超越法律规定的部分，应予驳回。遂依照《中华人民共和国民法通则》第１０６条第２款、第１１９条、第１３０条、第１３４条第１款（七）项之规定，判决如下：（一）由被告重庆宏利现代厨房设备有限公司光华商店、重庆宏利现代厨房设备有限公司赔偿原告陈益明、陈秋霞因童昌玉死亡而产生的丧葬费、被抚养人生活费等费用５０００元，此款限于本判决发生法律效力后立即付清。二被告相互承担连带责任。（二）驳回原告陈益明、陈秋霞的其他诉讼请求。
一审判决后，当事人双方均服从该判决，上述判决已经发生法律效力。
法理评析
这是一起较为罕见的消费者接受售后服务时，被维修人员侵害致死而引发的人身伤害赔偿案。审理中，就被告对损害后果的发生有无过错，被告应否对魏成的杀人行为承担赔偿责任等问题上，原、被告双方发生了激烈的争论。
一、魏成的法律地位
魏成不是被告光华商店正式员工，也没有与被告光华商店签订书面或口头的雇佣劳动合同，对此，双方当事人均无异议。但魏成与被告光华商店是否形成一种特定的关系？被告的热水器安装、维修人员从事售后服务工作时，几次均没有佩带任何明显的服务标识，也未向消费者提供或出示任何证明其身份的证件，唯一能够证明系被告工作人员的只有购买热水器时被告留给原告的安装、维修人员的传呼号码，原告陈益明之妻正是根据被告提供的传呼号码与被告的安装维修人员联系，并基于魏成回了传呼、在规定的时间内到原告家维修热水器的行为而认定其为被告光华商店的维修人员；虽然魏成与被告光华商店无事实上的雇佣关系，但原告陈益明之妻事前并不知情且无从知情，无论是安装热水器，还是第一次打传呼要求被告光华商店的安装、维修人员维修热水器，均是周刚与魏成二人同去并一同安装、维修，原告陈益明之妻只能相信二人均为被告光华商店的安装、维修人员，故第二次因热水器故障传呼要求被告维修时，曾两次到其家安装、维修热水器两人的一人前来，当然有理由认为其系被告派来的维修人员。据此，原告陈益明之妻有充分理由相信魏成为被告的雇员，其开门同意魏成进入其家为其维修热水器无任何过错。
二、被告的法律责任
被告的法律责任包括两个方面，一是被告应否对魏成的杀人行为而导致的人身损害后果负替代赔偿责任？二是被告在本案中有无责任？
（一）关于雇主对受雇人的替代赔偿责任
即受雇人在执行雇佣活动中，由于执行雇佣活动致人损害，其雇佣人应当承担替代的赔偿责任。雇员在执行职务时致人损害，应当由谁承担责任，各国立法规定不大一致，一是规定受雇人因执行职务不法侵害他人权利的由雇主负赔偿责任，但选任受雇人及监督其职务的执行已尽相当注意而仍不免发生损害的雇主不负损害赔偿责任。如《日本民法典》第７１５条规定：“因某事业使用他人者，对被用人因执行其职务而加于第三人的损害，负赔偿责任。但是使用人对被用人的选任及其事业的监督已尽相当注意时，或即使尽相当注意损害仍会发生时，不在此限”。二是规定受雇人于从事职务时致他人损害的，雇主应负赔偿责任，不得以主张选任或者监督受雇人已尽相当注意而免责。如《法国民法典》第１３８４条第４款：“主人与雇主，对其仆人及受雇人因执行受雇的职务所造成的损害，应负赔偿的责任”。三是规定受雇人因执行职务致人损害时，由雇主与受雇人负连带赔偿责任，但雇主选任或监督已尽相当注意，或纵加相当注意仍不免发生损害，雇主不负赔偿责任，但加害人不能赔偿时，责令雇主承担一定责任。如《德国民法典》第８３１条规定：“１、雇佣他人执行事务的人，对受雇人在执行事务时不法地施加于第三人的损害，负赔偿的义务；２、雇主在受雇人的选任，并在其应提供设备的工具器械或应监督事务的执行时，对装备和监督已尽相当的注意，或纵然已尽相当注意亦难免发生损害者，不负赔偿责任。”
对于雇员执行职务致人损害的责任问题，我国《民法通则》无明文规定。但最高人民法院在《关于审理人身伤害赔偿案件若干问题的解释》（征求意见稿）第９条提到：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，由雇主作为被告，并承担赔偿责任。”可见受雇人是否执行职务，是雇佣人承担替代责任的决定性因素。确定受雇人执行职务范围的证据，主要有两种观点：主观说，包括雇主主观说和雇员主观说；客观说，即以执行职务的外在表现形态为标准，如果行为在从外观上看为执行职务，也就是在执行职务的范围之内，就为执行职务的行为。
在本案中，魏成被推定为二被告的雇员。其从事的职务就是为原告安装、维修热水器，因此，对于魏成在执行安装、维修热水器职责过程中造成原告的人身或财产损害，如安装、维修不当造成热水器机体损坏，安装不稳坠地伤人等二被告应承担替代赔偿责任，即在对外关系上对魏成的行为致害后果负全部责任，若魏成有过错的可以向魏成追偿。本案魏成因杀人行为而致损害，显然不是执行安装、维修热水器职责范围内的行为，系借用维修热水器而进入原告家的机会，趁机抢劫并故意杀人，其这一行为与执行安装、维修热水器的职责毫无关联，不能认定为执行职务的行为，所以因该行为而造成的损害后果二被告不应承担替代赔偿责任，应由魏成本人承担赔偿责任。
（二）二被告的过错责任推定
诚然，对于魏成的杀人行为造成的损害后果二被告不负替代赔偿责任，但能否就直接证明二被告对原告之妻的死亡没有任何过错，不负任何责任呢？笔者认为，应推定二被告对这一损害后果的发生是有一定的过错的，应承担相应的赔偿责任。
首先，二被告对自己的雇员末尽到选任、监督之注意义务。二被告没有充分认识到给消费者提供保障其人身财产安全的优质服务的重要性，未在选任雇员时，对其品行、能力、资格与所负职务作详尽的考察，未对雇员的选任严格把关，未对雇员予以适当的教育、监督和管理，未严格要求雇员尽最大注意保护消费者人身财产安全，同时在提供服务时也未严格要求其雇员佩戴证件证明其身份，对周刚两次带不法人员进入消费者家中并最终导致消费者被杀的事件的发生是有过错的。
其次，是二被告对雇员的管理不严导致了不法分子以维修人员的身份进入原告家中，被害人不可能具有正常情况下应有的防范意识。在正常情况下，任何人对陌生人都应有一定的防范意识，对试图进入其家的陌生人更应有高度的警惕性，即任何人均有义务防范他人以各种理由损害其人身和财产安全。由于被告的过错行为，使不法人员多次以被告派出的维修人员的面目出现在原告家中，使原告有充分理由相信其为被告的雇员。被告基于双方因买卖合同关系产生了安装、维修义务，若因被告安装、维修不当对原告造成伤害时应给予赔偿，原告没有理由去防范因被告安装、维修热水器的过错给原告造成的损害，原告的义务仅在于按操作规程合理使用热水器并防止产生损害时损失的进一步扩大。基于对二被告作为销售者向消费者会提供优质服务的信任，原告对被告派出的维修人员也给予充分的信任，致使当魏成个人因维修事宜进入原告家中，并杀死独自在家的原告之妻时，原告之妻根本无法防范。
综上分析，魏成利用执行职务之便，故意致害他人，从而达到个人不法目的，虽然其内在动机是非法侵占他人财物，但其行为与执行职务有密切的联系，二被告对原告之妻被杀的损害后果负有监督管理不当的责任是不容回避的，因此应承担相应的赔偿责任。
三、本案裁判的法理依据及意义
本案判决是在我国《民法通则》及相关法律对此问题未规定，参照现代民法的基本原理作出的。计划经济时代制定的《民法通则》已不能完全调整市场经济条件下产生的纷繁复杂的各类民事关系已是不争的事实。在计划经济条件下，所有制基本上是国家和集体所有，公民个人没有或基本没有私人财产（生活必需品除外），主要的经济活动由国有、集体单位和企业进行，由于法律对不同主体的法律地位及职责权限规定不同（如全民所有制工业企业、集体所有制工业企业各有不同的法律调整），导致它们不可能是真正平等的民事主体，且活动大都是由国家计划调节，公民个人的经济生活只限于购买生活必需品，无法成为合同的一方主体。在当时背景下制定的《民法通则》自然侧重于保护国家和集体的利益。市场经济条件下市场主体的多元化和参与市场形式的复杂化，《民法通则》的很多规定便已显得过时，有的甚至与市场经济的法则背道而驰，致使在市场经济条件下发生的很多民事活动处于无法可依的状态。如何处理这类纠纷便成为摆在法官面前的一道难题。
在我国，判例不是法律的渊源，法官不具有“造法”的功能，成文法的传统决定了法官只能机械地适用法律，法官是执行一个重要而基本上非创造职能的文官，而不象判例法传统里的法官，不仅仅是一个裁断纠纷的专家，而且还是一个创造和发展法律规范，引导社会前进的人。诚然，成文法传统与判例法传统各有优点，笔者无意厚此薄彼，但成文法不可能包括变幻莫测的社会生活的全部现象，从而决定了法律漏洞的存在并给法官适用法律造成了极大的困难，作为法官基于解决纠纷的职能和司法最终裁决的理论又不能拒绝裁判，这必将使法官陷入两难境地。运用现代民法基本原理，结合我国的国情及个案的特殊情况作出裁判，是法官明智的选择。
对于雇主与雇工之间民事责任的承担，世界上不少国家的民法均有规定，总的精神均是雇主对雇工执行职务的行为负替代赔偿责任。由于西方各国的雇佣关系的发展历史较长且有法律或判例之规定，雇工与雇主之间的关系很明确且雇主均采用比较严格的管理方式，对雇工提出很严格的要求以规范雇工的行为。我国实行改革开放二十年来，允许和支持雇佣关系的存在，在经济领域和社会的其他方面出现了多种多样的雇佣劳动形式。个体户的帮工、私营企业的雇工等等丰富了我国的劳动用工制度，促进了社会生产力的发展，同时也给我国的民法理论研究和民事审判实践带来了新的课题。既然允许这种用工形式存在，就必须制定相应的法律法规规范其行为。本案法官对此类纠纷根据法理作出判决以规范此种行为并希望立法机关在今后的立法时确立和完善雇佣替代赔偿制度。
作者单位：重庆市沙坪坝区人民法院
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