法经济学从产生之初就不断受到指责，认为其不过是功利主义的一种新形式而已。波斯纳自己说"那些最严厉批判法经济学进路的人当中，有人抨击法律经济学是一种功利主义，这就不令人奇怪。他们的程序是，先把法律经济学等同于功利主义，然后开始对功利主义发难。"那么对于波斯纳法经济学来说就产生了一个重要的理论问题：法经济学与功利主义是什么关系，波斯纳说"重要的问题是功利主义和经济学是否有区别。"我们首先要看看波斯纳本人的观点，他说"我认为有，并且我认为，我称之为'财富最大化'的经济学规范为伦理学提供了一个比功利主义可能提供的更为坚实的基础。" 因此本文将通过考察波斯纳对功利主义的批判及其对法经济学的说明来判断法经济学与功利主义究竟是什么关系。本文分为以下几个部分：（一）功利主义概述；（二）功利主义受到的批判及回应；（三）波斯纳"财富最大化"理论对功利主义的改进（四）波斯纳法经济学的缺陷。本文将通过以上几个部分的论述表明波斯纳"财富最大化"理论在伦理学上并不能提供一个比功利主义更为坚实的基础。

　　一、功利主义概述

　　本部分并不打算对功利主义进行一般性的脉络整理，而只是指出一个在我看来对下文论述有重要影响的问题以澄清和限定我在本文中所使用的功利主义的含义。这个问题就是功利主义的内涵究竟是"最大多数人的最大幸福"还是"最大幸福"。功利主义的原则经常被表述为："一个行为，只有、而且也仅仅只有它是（在它和其他行为相比下）能够带给最多人最大幸福的行为才是正确的行为。" 即在此我们被要求同时必须兼顾两个不相干的要素、即同时要最大化两个各自独立的项目（"人数尽量多"及"幸福的总量尽量大"）但这两个项目之最大化却不是必然相辅相成的；在某些情况下的确要设法最大化受影响的人数方能最大化幸福的总量，但是有时候并不是这样。牛京辉指出：在"功用"原则之后，边沁又提出了"最大幸福"原则或"最大福利"原则，即"凡有利益攸关的人们的最大幸福，……是人类行为（各种情况下的人类行为，特别是执行政府职权的一个或者一批官员的行为）的正确的适当的目标，并且是惟一正确适当并为人们普遍欲求的目标"。在《政府片论》中提出"最大多数人的最大幸福是正确与错误的衡量标准"，以这一原则附加于功用原则之上或是取代功用原则。边沁认为，这样做的原因在于，"功用"的观念与"幸福"、"快乐"的观念之间缺乏足够明显的联系（至少是字面上看上去），因而严重的阻碍了人们接受功用主义原则，否则的话，这一原则应该是不难接受的。在他看来，"最大幸福（福利）"原则能够清楚地指明"苦"与"乐"的观念，同时又会是人们想到所涉及的利益攸关的人的数目（最大多数人的最大幸福），因而更能够简短有效地说明功用原则的实质。边沁在后期较多地使用"最大幸福"一语，取代"最大多数人的最大幸福"的说法，这部分地是由于后一说法中同时存在这两种最大化--"最大多数人的"和"最大的幸福"，而这两者之间并不一定总是能够同时满足，并不总是一致的，这一点招致很多的批评，边沁可能因此转而使用后者。林立也指出：边沁与密尔追求的皆是"幸福最大化原则"，即只强调"总量"最大，并未对人数、也未对哪些特定的人有所表示。至于主张能够带给"最多人""最大幸福"两者兼顾的行为之这种措辞，是十八世纪苏格兰哲学家Francis Hutcheson(1738-1794)所说的。另外，意大利古典刑法学大师凯撒.贝卡利亚也说出"the greatest happiness of the greatest number"这样的公式，的确曾一度为边沁所采用，但边沁后来加以放弃，并修改为"the greatest happiness"一项标准而已。经由以上理据，我们可以认定功利主义的内涵为"最大幸福"。

　　二、功利主义受到的批判及回应

　　我通过这一部分的分析，将使我们在一个更大更为宏观的视角上来看待功利主义，同时也使我们能够看清波斯纳所谓的对功利主义的批判是在何种意义上进行的，并为我们最终揭示出波斯纳的法经济学并不能在伦理学上提供一个比功利主义更为坚实的基础这一结论做好铺垫。功利主义受到的批判主要有两大类，第一类我认为是在伦理学上具有与功利主义根本不同的学理基础的批判，其中又主要包括两种不同的方式：

　　（一）自然主义谬误：第一类中的第一种方式是指责功利主义犯了"自然主义谬误"。摩尔认为休谟首次提出关于"是"和"应当"的关系问题，提出"是"与"应当"或者事实判断与价值判断不是完全同一的，关于事实的真与假的判断是理性的功能，而关于道德上的善与恶的评判则是道德感的作用对象。摩尔从休谟的这一思想出发，进一步阐发了"是"与"应当"、事实与价值的关系问题。他指出，不可能从人们事实上欲求某物的角度推倒出某物可欲的结论。因此，尽管人们是事实上是有趋乐避苦的本性事实，但不代表趋乐避苦就应当是人们的追求，不代表其就应该是伦理学的基础。而自然主义主要是用经验事实的自然性质以及人的自然本性来给伦理学词汇下定义，或者判断行为的正当性。摩尔在批判自然主义谬误时，把自然主义扩大为一切企图给善本身下定义的伦理学理论，无论是用经验中的幸福、快乐，还是用形而上学的"绝对"或神学的上帝之神圣法则来下定义，都犯了"自然主义"的谬误。他认为自然主义不能作为任何伦理学理论的基础。这一批判在一定程度上来说对功利主义是致命的，功利主义一直没有有效的回应，直到20世纪中期之后新自然主义的兴起。新自然主义观点主张事实和价值之间不可能作截然的区分，伦理学的陈述和伦理学的信念也可以由经验或是观察来证明，"是"和"应是"之间具有一定的联系。新自然主义观点的兴起使功利主义从"自然主义谬误"的阴影中摆脱出来，获得了理论上的解放。

　　（二）后果主义： 第一类中的第二种方式是指责功利主义是后果主义。功利主义的后果主义指行为的是非必须根据其结果来判断，从而反对根本不问其结果如何就断定行为是非的直觉主义观点。功利主义的批评者威廉斯指出，"重视境遇比较的必要性一般说来是后果主义的特色，尤其是功用主义的特色"。在他看来，后果主义是"一种任何行动的道德价值始终在于该行动的效果的学说"，是"一种认为如何行动以及诸如制度、法律和实践这些东西能被证明，便依据其效果来证明他们的学说"。舍勒夫指出，后果主义及其反对者之间的争论，源于理性准则和人们的常识道德只之间存在着的冲突。也就是说，理性准则要求我们总是选择较好的事态，这种中立于行为者的理性要求被认为是后果主义的理论基础；但是彻底贯彻主要理性要求又往往会产生有悖于常识道德直觉的结果。因此，后果主义的反对者指出，后果主义理论在深层次上违背道德的某一方面的本质的要求，例如对个人权力的确认、对个人德行的发展的重视。正是在这一方面引发了权利理论、德行伦理学等主张"以行为者为中心"或是"与行为者相关"的理论的批评。对于"以行为者为中心的道德理论"的批评，后果主义视野之下的功利主义试图在更宽泛、更复杂精致的理论框架中加以包容，如提出了"动机功利主义"，但是，如果功利主义在特殊情况下无法真正与"以行为者为中心的道德理论"相容，功利主义宁可抛弃相应的常识道德而维护功用原则的地位。

　　第二类实质是在伦理学上具有与功利主义相同的学理基础的批判。这种批判是在不考虑功利主义所存在的"自然主义的谬误"和承认功利主义的后果主义的前提下对功利主义所进行的批判，主要有以下两个方面：

　　（三）主观化倾向：功利主义以"幸福最大化"为核心，但是幸福或功用的判断是以个体的主观感受基础的，也就是说幸福或功用的判断缺乏客观性，容易造成主观擅断。在作出道德判断时，遵循功利主义伦理学理论的后果主义特征的要求，需要将行为所涉及的所有相关人的功用都考虑在内，并求总和的最大化，因而功利主义不可避免地必须面对功用的度量和比较问题。但是批评者指出在人际间进行功用的比较是不可能的，因为人们不可能深入他人的心灵理解、感知和衡量他人的感觉和偏好，所以不可能用可比的单位来衡量不同人的功用。而功利主义不但认为藏在每个人心中的主观感受到的幸福可以被测出，而且还可能以一种父权的独断心态认定某一事物就必然会在每个人心中激起更高的幸福，即独断地替人们树立一个应该追求什么、应舍弃什么的"价值次序表"。这将造成一种一元的、权威的社会。

　　（四）分配正义问题：功利主义的"幸福最大化"是幸福总量的最大化，这至少无法在逻辑上排除这样一种情况即为了总体幸福的最大化而牺牲某个或某些个体的幸福，当然这将引发一个更大的问题即功利主义在幸福总量最大化的诉求下忽略了幸福在个体间的分配问题。功利主义对这一指责有两种不同的回应方式，一种是辨析"幸福最大化"的含义，我们是应当最大限度地增进入类的平均幸福(或他们心灵状态的平均善)，还是应当最大限度地增进人类的总体幸福或总体善，并进而认为功利主义的含义是应当最大限度地增进入类的平均幸福(或他们心灵状态的平均善)。另一种回应方式是引入"帕雷托改善"原则，即功利主义的幸福最大化的真正含义是如何在不使每个人的原有的境况变坏的情况下使总体的幸福最大化。

　　三、"财富最大化"理论对功利主义的改进

　　通过上两部分的分析为我们进一步考察波斯纳法经济学提供了一个较适合的参照系。在我看来波斯纳法经济学的意义与其说在于对功利主义的批判，不如说在于其对功利主义某些困境的特殊解决方式而已。在这一部分我将先简要归纳一下波斯纳对功利主义的批判和限度，然后将集中考察波斯纳经由提出"财富最大化"理论而对功利主义某些困境的解决。

　　波斯纳对功利主义的批判实质是在伦理学上具有与功利主义相同的学理基础的批判。首先，由于波斯纳根本没有意识到功利主义中存在的"自然主义谬误"，也没有引述新自然主义的相关理论支持，而是直接地将"幸福最大化"改进成了"财富最大化"，而"财富最大化"同样是建立在"自然主义"基础之上的，这一共同基础就决定波斯纳不可能从"自然主义谬误"这个角度对功利主义进行批判。其次，由于波斯纳的法理学是以实用主义哲学为根基的，我们知道，实用主义也恰恰是"后果主义"或"效果主义"阵营中的一个典型的代表，这就决定了波斯纳根本不可能从"后果主义"角度对功利主义展开批判。那么下面我要关注的问题是波斯纳从与功利主义相同的伦理学基础上对功利主义的批判。

　　波斯纳对功利主义指责是从与功利主义相同的伦理学基础上开始的，主要就是从我在上一部分指出的两个方向上进行的，在指责功利主义的同时建构了自己的"财富最大化"理论。林立将其归纳为以下三个方面：1、功利主义者以"效用"的最大化为依归，也就是说以个人主观幸福的感觉为获得"权利"（有资格要求得到某事物）的终极基础，这将造成分配不是依劳力为基础、不是以各凭本事为基础、不以自由协议而双方皆可获利（即市场机制）为基础。而"财富最大化"哲学强调"自愿交易"、尊重每一个人的意愿，而且双方自愿的交易一定是让双方都获得快乐的。2、功利主义者把权利立基于个人主观感觉之上，使得人单凭此就有权利要求得到财物的分配，结果造成国家大力介入从事分配，轻忽市场机能、造成不劳而获。而"财富最大化"的哲学强调自行努力，想获得只有靠自己先努力赚钱，然后到市场上与他人协议去购买。3、功利主义固执于效用的可计算性，事实上这是不可能的。而对于幸福满足的感觉难以计算的问题，"财富最大化"的哲学采用两种对策来克服：第一，以"价值"（市场上实际能成交的价钱）代替"效用"为度量的单位；第二，波斯纳企图将一切人际往来化为自愿的关系，如此一来，双方的效用（满足感）必然增加、必然得到"帕雷托改善"，就不必很在意地想要去计算效用及进行人际间效用得失的相加了。

　　经过上面的分析我们可以看到波斯纳是如何以自己的方式巧妙地回应人们对功利主义的指责。他通过引入"实际的市场"和"猜想的市场"这两个概念来解决人们对功利主义过于主观化的倾向的指责，使主观化的"效用"有了客观的表现形式：以市场上实际能成交的价钱为征表的价值。同时他选择了引入"帕雷托改善"这一概念来解决人们对功利主义在幸福总量最大化的诉求下忽略了幸福在个体间的分配问题的指责，并且将"帕雷托改善"这一概念中的核心--"不使每个人的原有的境况变坏"转化成了下述这一内容：在自由市场上人们以实际行为（实际地支付货币或交付物品）进行自愿交易，因其是"自愿交易"，故表征着"同意"，而我们知道"同意"在伦理学上是进行正当性论证时的一个重要工具。"同意"使波斯纳理所当然地相信经过交易主体的"同意"一定会"不使每个人的原有的境况变坏"，并且也使他找到了对抗那些指责他的理论忽视个人权利的武器。

　　四、波斯纳法经济学的缺陷

　　在第三部分我分析了波斯纳的"财富最大化"理论是如何解决功利主义的缺陷的，这一部分我将通过分析表明，即使不从波斯纳"财富最大化"理论所可能具有的"自然主义谬误"和"后果主义"这两个限度来看，波斯纳"财富最大化"理论仍然有其难以解决的两个缺陷：第一个缺陷在于自由市场本身就存在限度，第二个缺陷在于这个理论无法解决分配正义问题。

　　（一）自由市场的限度：这个缺陷表现在两个方面：第一方面在于波斯纳"财富最大化"理论通过引入"真实的市场"和"猜想的市场"来解决功利主义过于主观化倾向时并不彻底，波斯纳"财富最大化"理论解决功利主义过于主观化倾向这一问题时要害之处在于引入了"自由市场"，主观化的"效用"经过"自由市场"的过滤而呈现为客观可见的"价值"（在市场上实际的货币表现）。这种客观化的方式带来的问题有以下两个：一、这种客观化方式是否会遮蔽掉某些真实存在但却无法通过这种客观化方式表现出来的东西？如某些人因为经济条件或智力和能力的限制根本就无法通过市场这种方式来把真实存在"效用"转化为客观可见的"价值"，但不等于说这部分没有通过市场这种方式呈现出来的"效用"就不存在、就不重要。二、有些时候由于交易费用太高无法用实际的市场进行资源配置时，波斯纳选择了"猜想的市场"，而这种"猜想的市场"的有效性在于其以"实际的市场"的经验为依据，但是对于那些像婚姻家庭领域永远无法取得实际的市场的经验的支持时，以"猜想的市场"方式来解决问题的有效性又来源于何处呢？其只能陷入与其批判的"效用"同样的主观化的指责之中。第二方面在于波斯纳"财富最大化"理论通过引入"帕雷托改善"这一原则，并且将这一原则转化成"同意"来解决功利主义在幸福总量最大化的诉求下忽略了幸福在个体间的分配问题时也是通过引入"自由市场"这一因素来反证"同意"的真实性的。但是，和通过自由市场来客观化主观的"效用"时遇到的困境一样，它并不能全面解决"同意"这一问题。

　　（二）分配正义困境：波斯纳说："一种权利的理论事实上是财富最大化原则的一个重要的必然推论结果"，那么我们就必须分析一下波斯纳这套权利理论。这套权利理论包含了价值哲学在讨论财产权上两个惯常的面向：第一是"如何交换财物"（"交换的正义"）。第二是"原初的权利（包括财产权）如何分配"。就第一点而言，"财富最大化"宗奉古典自由主义的一贯立场，认为只有"自愿性"，即自由协议同意才能够成为货物转移的依据，否则不可以。而就第二点"原初的权利或财物如何分配"这一问题，波斯纳的名言是："财富最大化原则要求将权利初始地赋予那些可能会最看重这些权利的人，以便把交易成本降到最低"。他说："如果市场交易是不用成本的，经济学家就不会在意一个权利最初是在谁手中"，"校正交易费用能够被避免，如果这权利最初被赋予给最珍视它的使用者"，这里我们看到波斯纳主张权利要赋予最有能力运用它的人。但财富最大化理论本来通过引入自由市场要求如果你想要得到别人手中的权利，你必须用钱去向他买。而这也表示，交易的前提是权利的归属先要清楚，然后才能进行交易。如此层层上溯，则最初的时候，法律要如何决定每个人有什么权利呢？权利在最开始的时候要赋予谁呢？按照波斯纳的理论，国家应该把权利赋予能利用此权利创造最高市场价格的人。换句话说，因为你用能力运用此权利创造出最高的市场价格，你就有资格要求获得此权利。但是这时可以看到波斯纳的理论出现了循环论证。市场的存在交易的进行必须以产权的明确归属为前提，这意味着进行初始产权配置是并没有市场和交易的存在，而波斯纳主张初始权利要赋予给最有能力运用它的人，最有能力运用它的人也就是能利用此权利创造最高市场价格的人。可是当市场还不存在时我们何以判断谁能创造出最高市场价格呢！至此我们可以看到，波斯纳对于功利主义的改进的独特之处就是自由市场的引入，并且用它来解决功利主义中"效用"过于主观化的倾向和功利主义在幸福总量最大化的诉求下忽略了幸福在个体间的分配问题，但是我们却发现这种客观化的方式并没有一以贯之，在权利初始配置这个对于市场和交易的发展最有影响的因素上"自由市场"却却不见了。这个问题之所以重要就在于如果一切权利在初始配置时如果都将其配置给最有能力运用它的人的话，那么市场又怎么可能形成？如果市场都无法形成，波斯纳又如何靠"自由市场"这一机制来解决功利主义的哪些弊端呢？所以波斯纳要想解决这一追问就不得不在自由市场之外再引入一种新的客观化方式，一种与自由市场机制不一样的客观化方式。当然，如果那样，波斯纳就要再去探讨这两种不同的客观化方式之间的关系了。但是波斯纳并没有这样做，这构成了其理论的巨大缺陷。

　　结语

　　波斯纳法经济学和"财富最大化"原则是在其批判功利主义伦理学的基础上建构起来的，这种理论想为法学在伦理学上提供一个比功利主义更为合理的基础。本文通过考察发现，波斯纳法经济学和"财富最大化"理论并不能为法学提供一个比功利主义更为合理的基础。当然，对于波斯纳法经济学的考察可以从多方面进行，如从实用主义角度进行考察，而我的这篇论文是单独从其与功利主义之间的联系角度进行考察的，这样可能会遮蔽掉波斯纳法经济学的某些内容，但我认为这同时会更有利于我们看清波斯纳法经济学的本质。