一、问题的提出

农村土地问题是我国“三农”问题的核心问题，在法律上表现为作为法律主体的农民及其集体享有和行使土地权利的问题。农民土地权利问题牵一发而动全身，作为特殊主体的妇女的土地权利及其保护更是其中的焦点和难点问题，“是关系农村妇女生存的民生问题，是影响农村和谐稳定的政治问题，是事关妇女发展、落实男女平等基本国策的大事”。[1]保护妇女切实享有并自由行使各项土地权利具有重大的理论意义和实践价值。这是贯彻法律平等原则的基本要求和保障妇女基本人权的必然要求。“在法律面前平等的原则是深深植根于所有法律中的最古老和最根本的原则。”[2]正是因为平等原则蕴含的人类的普遍价值追求及所体现的社会进步意义，所以也自然得到我国包括宪法在内的各部法律的肯认。《宪法》33条第2款、第48条第1款就在确立平等原则的同时还加以具体化，专门规定性别平等原则。平等原则的贯彻要求女性与男性之间的地位平等。地位的平等必然要求利益享有上的平等与利益救济保障的平等，即其财产不被侵吞和剥夺。而土地权利无疑是重中之重。因为土地是农村妇女维持生存，实现发展的基础性生产资料和生活资料。[3]承包地和宅基地以及用于公共事业的集体公益性建设用地满足了妇女基本的吃、住需求，同时也是其生存、就业和最低社会保障的物质基础。集体经营性建设用地使用权又是包括妇女在内的所有农民进一步发展的基础性权利。而在农村集体资产股份合作制的改革进程中，落实妇女所享有之权利既是改革的应然之义，也是保障妇女可持续发展的重要内容。欲保障妇女的生存权、发展权，就必须保障其享有及行使上述各种土地权利。同时，鉴于妇女在农民这一弱势群体中处于更加弱势的地位，我们还应坚持体现弱者保护的理念以及倾斜性保护原则，以确保妇女获得实质性的平等。

虽然，党和政府历来重视并保护包括妇女在内的农民的土地权利，但是，社会现实仍然不尽如意，“我国广大农村地区在家庭地位、经济权利、政治权利、土地权益等方面仍然存在着许多男女不平等的现象”。[4]这既影响农村稳定和谐、农业发展和经济社会发展大局，滋生社会隐患和问题，又不利于人权保护和全面推进依法治国。令人担忧的是，这种情况在新形势下甚至有加剧的趋势，[5]难以完全适应新形势下社会现实发展的新要求。随着农业的机械化和现代化，原来主要依赖身体的农业生产劳动及其强度逐渐减少和降低，这使得身体上处于弱势地位的妇女也能轻松地从事各种耕作活动。随着休闲农业、观光农业的日渐发展，劳动量较小、工作强度较低而对精细化经营要求日益提高的农业劳动逐渐增加，更加契合妇女自身的特点和优势。而且随着城镇化进程的逐渐加快，农村男性青壮年劳动力的城镇化流动越来越频繁，大多数都进城务工，留守农村从事耕作的主要是农村妇女。她们已经成为农业生产的主力军，地位更加突出和作用更加重要，对农村发展和事业建设起着举足轻重的作用。故加强保护农村妇女土地权利，减少侵害及剥夺，必将进一步调动妇女参与农业生产的积极性和主动性，稳定并发展农业、农村。[6]从经济和法律上看，农业生产经营者与土地权利主体的分离及生产经营活动的名实分离现象，有待改变。不仅如此，作为事关全面建设小康社会和构建社会主义和谐社会全局的社会主义新农村建设，离不开社会各界的积极参与，需要动员包括广大农村妇女在内的所有力量。[7]为了解决上述问题，也为了更好地发挥广大农村妇女的伟大作用，社会各界对其全面发展、合法权益维护给予极大关切：理论界从多个学科提出政策建议和制度方案，决策者出台了一系列政策方针和改革方案，立法者制定了一系列法律法规，实务界也根据立法，结合社会实际作了积极探讨。所有这些努力虽然取得相当的成效，但仍然不能完全满足保护妇女土地权利的实践需求，亟待充分、有效的制度供给。这迫切要求我们在系统总结现有研究成果的基础上进一步检讨现行政策和法律制度安排，转换研究角度，开辟妇女土地权利保护的新天地，切实回应社会现实需求。正是基于上述考虑，本文拟引入新视角，以丰富研究面向，最终实现充分有效保护妇女土地权利之目标。

二、家户视角的引入

妇女土地权利保护问题及其解决不仅需要进一步廓清、申明其理论意蕴和实践价值，更需要总结、反思研究现状，进而有所推进，这亦是笔者撰写此文的目的所在和努力的方向。

如前所述，对妇女土地权利保护这一主题，学界作了大量研究，在权利类型上主要集中在土地承包经营权，对其他类型的土地权利关注较少；在研究主体类型上主要集中在婚嫁妇女的权利侵害和剥夺上，对未进入婚姻状态的妇女权利保护较少讨论；从研究视角来看，社会性别视角的运用逐渐增多，有呈普遍化之势，但贯彻不够彻底；从研究方法来看，规范分析较多，实证研究相对较少但呈增多之势。简言之，上述研究特点呈现出复合共生的状态。有鉴于此，本文在总结已有研究和实践的基础上提出另外一种观察视角——家户视角。虽然已有研究对此有所涉猎，[8]但存在自觉意识不够、体系性不强、贯彻不彻底的不足，有必要专门论述。

在回答家户视角是什么之前首先要明确家户的含义。家一般是指家庭或家族这两种指向范围不同的含义。前者主要表现为以婚姻和血缘关系为纽带且共同生活的社会组织单元；后者是指“同一个男性祖先的子孙，若干世代相聚在一起，按照一定的规范，以血缘关系为纽带结合而成的”，[9]“由同一个祖先分家而来的总称为一族的”[10]社会组织形式，因而被称为同宗或宗族。家在中国古代具有私法和公法两种含义。后者主要在于政府通过家这一组织控制、管理百姓，因而又常常与政府管控手段和载体的户籍（“户”的账册）混用。从词源学上看，户与家的关联，在于其含义是指单扇门，后来又被引申为家，“由共同生活在同一住所的成员所组成”，[11]并在古代律例中加以明确和固化，也因此“家与户常并用，称作‘家户’”[12]。可见，家户制主要包括两方面的涵义：一是以强大的习俗为支撑构成的完整家庭制度；二是以强大的国家行政为支撑构成的完整户籍制度，[13]体现的是一种团体性的、整体论思想。

家户视角，简言之，就是以家户为基点，从家户这一角度进行观察审视，即从家户的基本构造及其特征出发分析审视妇女的土地权益保护问题。家户视角又可以细分为两个视角：一是内部视角，二是外部视角。具体而言，家户的内部视角，侧重通过分析妇女在家户内部与其他家户成员的关系发现其权利享有与行使状况；家户的外部视角，则侧重分析家户作为一个整体（主体）时对作为内部成员的妇女的权利享有及保护状况。虽然家户体现了团体性的、整体论思想，但家户视角却有助于凸显家户对家户成员个体的遮蔽和压制，有助于对传统的宗族（家庭/团体传统）的反思和纠偏，进而在实际效果上反向彰显个体主义。

不仅如此，家户视角的适用范围相比社会性别视角的适用范围更为宽广，除了对妇女的权利保护比较有解释力外，还对子女乃至男性的权利及发展都有一定的价值。[14]对此，我们可以立足现实，运用家户视角逐一进行分析，进而有针对性的提出建议对策，实现对妇女土地权利保护的法政策目标。

三、妇女土地权利保护的现实考察

根据我国宪法、物权法、土地管理法、农村土地承包法等法律法规的规定，我国集体土地上的权利类型主要包括集体土地所有权、土地承包经营权、宅基地使用权、集体建设用地使用权、自留地（山）使用权和地役权等。[15]对作为集体成员的妇女来说，其享有的土地权利除了不享有集体土地所有权，其他权利均有可享有。现实情况并非如此。第三次中国妇女地位调查显示：2010年农业户口的农村妇女有土地的比例为78.6%，比男性低9.4个百分点。已婚妇女有地的占79.8%，比已婚男性低10.2个百分点；未婚女性名下有地的占58.9%，比同类男性低14.6个百分点；其中18～29岁年轻女性有地比例最低，仅为57.9%。[16]

（一）直接享有的具体权利种类

根据现行法律规定，妇女享有的土地权利较为丰富，基本涵盖了农村土地上的各项物权性权利。

1.土地承包经营权。根据《物权法》125条和《农村土地承包法》16条的规定，土地承包经营权是土地承包经营权人对其依法承包的土地享有的占有、使用、收益和流转的权利。土地承包经营权对妇女来说是最重要的土地权利，关系到其的生存和基本生活，备受社会各界关注。

2.宅基地使用权。宅基地使用权是解决包括妇女在内的农民居住需求的制度安排，具有社会福利和社会保障功能，属于生存权的基本组成部分。宅基地使用权在权利属性上经历了从土地管理法把其定位隶属于集体建设用地使用权的项下权利到物权法把其规定为一项独立用益物权的变迁。在部分地区，妇女根本成不了宅基地使用权的主体，即使享有这一权利，在数量和强度上也大打折扣。[17]

3.自留地（山）使用权。自留地（山）是在进行农业、农村社会主义改造、推进合作化的过程中，土地由农民私有转化成公有后遗留给农民自用并可以自由支配的一类土地。自留地（山）使用权是在历次社会、政治运动中多次反复后才被确定的设立在集体土地所有权上的使用权。

4.集体建设用地使用权。集体建设用地使用权是指乡（镇）村集体经济组织投资或集资，兴办乡镇企业及进行各项公益事业、公共设施等非农业建设而使用土地的一种用益物权。根据党的十八届三中全会的决定，集体建设用地事实上被分成集体经营性建设用地和集体公益性建设用地。前者是当前农村土地制度改革的重点，对于建设城乡统一建设用地市场和通过合理分配土地增值收益、让农民共享改革发展成果进而实现农民财产性收入增加有重大意义。

5.地役权。根据《物权法》156条的规定，地役权是指不动产权利人按照合同约定利用他人不动产以提高自己的不动产的效益的权利。作为一项为农民生活、农业生产、农村社会运转提供便益的用益物权，乡村地役权在我国将获得巨大的发展空间，并对农业生产、农民生活乃至农村社会发展发挥重要作用。

此外，在农村土地股份合作化后的资产和股份作为土地的物上代位形式，在制度变革日益深化的今天，对于妇女依法享有土地权利乃至有效行使土地权利具有举足轻重的意义。

（二）权利享有和行使的制度基础

权利的享有和行使并不是在真空中完成的，而是要依赖一定的制度环境，立足于一定的制度基础。主要、直接的制度基础至少有确权登记制度和农村集体经济组织和村民自治决议制度。

1.确权登记情况。不动产物权登记制度以国家公信力作保证，直接表征权利人所享有的实体权利，[18]是对农民享有的权利进行确认、固定且予以公示，进而产生公信力并作为对抗各种侵害、不当干预的前提性制度安排。不仅如此，农村土地物权登记还为获取、处置土地权利提供安全可靠的信息与制度基础，为农地流转的正常开展及交易秩序和安全提供基础性保障，而且对保护弱势群体的农民也有积极作用。当前农村土地确权工作整体上进展缓慢，各项权利确权登记进展不一，难以满足现实需求，更无法防御公权力的滥用及不当干预。集体土地有权确权登记进展最为缓慢，在中央强力推动和《不动产登记暂行条例》实施的倒逼下，正在逐步推进。土地承包经营权在《农村土地承包法》颁布实施后，2004年农业部《农村土地承包经营权证管理办法》进一步在技术上明确了家庭承包经营户的登记主体地位。对于宅基地使用权的登记颁证，国土资源部《关于进一步加快宅基地使用权登记发证工作的通知》（国土资发〔2008〕146号）作了简要规定，进一步确认和固化了农户的权利主体地位。而集体建设用地使用权、地役权以及农村土地股份合作制中股权的确权登记则尚付阙如。

2.在农村集体经济组织和村民自治中参与决策情况。根据《农村土地承包法》18、19、27条，《物权法》59条以及《村民委员会组织法》24条的规定，涉及土地权益分配及其方案的决定均由集体经济组织或村民委员会依法通过程序进行决议加以决定。这表明妇女的土地权利能否享有、如何享有及行使乃至救济渠道都与妇女在这些组织中能否及如何参与决策密不可分。遗憾的是，“妇女在村民自治中也占有一定地位，但仍处于弱势……村主任、村书记之类的要职一般由男性担任”，[19]由村民（代表）大会或集体经济组织成员（代表）大会讨论通过的村规民约往往存在歧视、侵害乃至剥夺妇女权益的问题。简言之，“村规大于国法。”[20]对妇女土地权利实现有效保护必然要求重视、检讨乃至完善上述决议程序。

四、妇女土地权利保护存在问题的成因分析

妇女土地权利及其保护在实践中存在诸多问题，立法与现实之间还有很长的一段距离。而欲缩小立法与现实两者之间的落差，首先就要研习形成如此落差背后的原因。妇女土地权利流失、未能受到有效保护的原因是多方面的，既有经济的、社会的和文化的原因，也有历史和现实原因。以制度（法律）角度观之，我们还可以从本体制度和配套制度两个层面对妇女土地权利保护存在问题的成因进行分析。

（一）本体制度原因

对于本体制度方面的原因，我们可以从权利类型出发分别进行分析。　　

1.在土地承包经营权享有上处于有名无分状态。从权利的变动角度观察，土地承包经营权的设定是以户为单位的，我国现行各种法律的规定均以农村承包经营户为土地承包经营合同的一方当事人，以户为单位的家庭承包经营制度，没有明确家庭中个人的权利，[21]因而妇女对于以家庭为单位取得的土地权利实际上并没有法律凭证支撑；如果不对“当事人”作特别说明，都会被人们认为是男性家长，而基本不可能是妇女。在分配承包地时，妇女作为一个独立的成员有权分得的只是或多或少的承包地。之所以如此，是因年龄或者未来的婚嫁因素而被打了折扣，甚至因性别的原因而不能分得承包地，被作为依附于家户且未来会发生流动的一分子。虽然在法律上有分得承包地之名，但实际上却不能充分或根本就不能享有土地承包经营权。而土地承包经营权的固化物权化又进一步加剧了这一状况。为稳定农民的权利预期，避免农民的短期行为以及发包方的恣意干涉，从政策到实践，从理论到立法均出现了强化土地承包经营权物权属性的主张和做法。现行有关稳定土地承包关系的制度安排在很大程度上是以保障以户为单位（实质上是男性主导）的土地承包经营权的，并未充分考虑基于不同性别而产生的利益上的差异，忽视了大量因婚姻而流动的农村妇女的权利。这表现为以下几个方面：一是增人不增地、减人不减地政策——除了针对自然人的出生和死亡现象，更针对妇女的外嫁与迎娶；二是承包期限长期化，从早期的15年到后来的30年，再到如今的长久不变，已经使得土地承包经营权接近于所有权；三是土地调整政策的名存实亡，原来因应人口变动的土地调整制度被限制在极其狭小的空间中，接近于消亡，类似的“两田制”也因存在被村干部等滥用与扩大化的空子而直接被取消。正所谓孩子连洗澡水一起被倒掉。　　

2.在宅基地使用权享有上处于无名无实的状态。根据我国土地管理法、物权法等的规定，有权申请取得宅基地的为集体经济组织成员，农村妇女的集体经济组织成员身份自无疑义。从逻辑上看，农村妇女自然有权申请取得宅基地使用权。而问题是，我国法律并未明确妇女作为集体成员所享有的这一资格。能够成为宅基地使用权主体的只能是家户，整个宅基地使用权制度也是以户为出发点设计的。如上所述，家户的主宰者往往是男性，从外在形式和法律名义上均是如此。虽然《婚姻法》9条专门规定结婚双方可以根据约定成为对方家庭成员，但并不能抵过我国“从夫居”的社会历史传统，即男“娶进”、女“嫁出”，女方婚后一般都是到男方家庭落户和居住。在确定宅基地面积时，妇女只是作为一个影响因子存在，根本没有独立的主体地位，自然也就不能哪怕是从形式或名义上享有宅基地使用权。《土地管理法》62条规定的一户一宅原则，虽然基于维持土地利用效率、保护耕地与执行城乡规划等政策之考量有其合理性，但在法律上却确认并固化了妇女无地位、无权利的状态。　　

3.在自留地（山）使用权享有上同样有名无分。有调研结果显示，自留地（山）使用权在我国不少地区仍然存在。[22]虽然因客体的特殊性而形成不同于以农业耕作为目的的土地承包经营权，在法律依据、取得、流转、权能等方面存在一定差异，但在权利内容和属性上与土地承包经营权并无二致，均为用益物权。基于保护妇女土地权利的立场，从家户角度观察可以发现，妇女对自留地（山）使用权的享有情况类似于土地承包经营权：虽然在分配标准上被考虑但在实质上仍依附于家户。　　

4.在集体经营性建设用地使用权的设立和转让中主体缺位，收益分享被忽视、歧视。在实践中，集体经营性建设用地的开发和流转在决策程序上不够规范，在进行决议时往往并不是以单个个体为参与对象的，而是以家户为单位进行参与的，家户的意见较少考虑甚至根本不考虑妇女的意愿。随着城乡统一建设用地市场的逐步建立，农村土地增值收益将主要集中于此，因而愈发重要并必将成为争夺的焦点。妇女能否以及如何分享土地增值收益必将面临严峻的考验。　　

5.妇女在乡村地役权享有上属于皮之不存、毛将焉附的情形。地役权的附从（从属）性和不可分性，决定了其依附于其他不动产权利。而妇女如果没有上述权利，也就难以设立和享有地役权。即使对于供役地，妇女也会因为在土地上不享有权利而无权参与决策直至分享收益。　　

6.妇女的权益在农村集体资产股份化及土地股份合作制改革中未获重视。在这项改革中，如何科学合理地界定成员资格是首要解决的前置性问题。而集体成员资格的划定标准是以户籍为主要因素，性别、年龄以及是否履行义务等为辅助因素的复合型标准。在实践中，妇女处于两难：出嫁后户口未迁移的，其权利淹没在娘家；出嫁后户口已迁移的，其权利在婆家落实。每个集体经济组织或村委会各有其自定的标准、方案，且经济发展水平不一，有效衔接更是困难。

（二）配套制度原因

配套制度上的原因可以从以下两个方面进行说明：　　

1.土地确权登记制度不健全。土地确权登记是在明确土地承包经营权归属的基础上，把承包地块、面积、合同、权属证书全面落实到户并颁发土地承包经营权证书。而现实是，现行不动产确权登记制度将上述侵害予以强化，以户主作为权利主体的代表人出现在登记簿上，妇女则在登记簿上缺席。至于妇女作为户主而在土地确权登记中得到彰显的现象虽不能说完全没有，但完全可以说是非常罕见。以此反证妇女土地权利的充分享有自然难以令人信服。事实上，在我国漫长的古代传统社会中，有丈夫时，妻是不能单独立户的。[23]　　

2.现行村民自治制度不利于妇女土地权利保护。村集体及村民自治决议制度被选择性执行，侵害妇女土地承包权益，且缺乏有效的法律救济途径。在实践中，妇女的土地承包经营权、土地征收补偿权和集体资产股权往往受到村规民约的侵害甚至剥夺。[24]对于村民自治章程、村规民约以及村民会议或者村民代表会议决议的合法性，尽管《村委会组织法》第20条第2款有所规定，要求不得与宪法、法律、法规和国家的政策相抵触，不得有侵害村民的人身权利、民主权利和合法财产权利的内容，但因缺乏上述行为违反宪法、法规和国家法律、政策后的法律效力而沦为一纸具文。妇女在遭受此类侵害时也难以寻求合法救济渠道、采取有效救济措施。[25]　　

此外，以三纲五常和三从四德为代表的传统文化贬低女性价值，使之成为男性的附庸，同时又将妇女排除在社会、政治之外。[26]在中国传统社会，“男婴长大后享有财产继承权，女婴则没有，尤其是土地继承权”，而为了家产的传承，在民间甚至还有杀女婴的风气，女儿长大后出嫁时即使可以带走一些嫁妆或奁产，也会因此被污名化为“赔钱货”。[27]妇女被紧紧绑在代表家户的男性身上，既没有自主的意志，又没有独立的财产，被客体化和工具化，形成难以克服的依附性特点，深深嵌入家户之中。[28]这些传统文化虽然受到剧烈冲击，在正式制度层面被涤荡一空，但因其长久形成的历史惯性和渗透到精神灵魂而在现实生活中忽隐忽现，有意无意地与各种制度安排形成侵害妇女土地权利的“合谋”结构。

五、妇女土地权利保护的制度改造

凡事不破不立，妇女土地权利的保护也不例外。妇女土地权利保护问题既有立法观念的原因，也有立法制度和立法技术上的原因。因此，修修补补式的制度改良已经难以满足保护妇女土地权利这一社会现实需求，必须进行重建。在制度重建过程中，首先要考虑怎么破，然后还要接着考虑怎么立。　　

（一）打破家户

如前所述，家户已经成为妇女土地权利保护的症结之一。因此破的对象首先是打破家户，废除农村承包经营户作为一类独立的主体，以彰显妇女的独立主体地位，为保护妇女土地权利奠定坚实的基础，设定科学的前提。[29]　　

农村承包经营户只是集体经济组织成员采用的土地经营形式，实质上是开展农业生产、经营农业活动的自然人。在进行具体的生产经营时，有可能是单个自然人，也可能是家庭成员。和农村承包经营户如为一人经营，应为从事经营活动的自然人个人，即商自然人；如为二人以上共同经营，性质应为家庭合伙。因此，应当依据其具体经营形式分别适用有关合伙、非法人团体或者独资企业、婚姻法等相关法律规定，没有必要将其作为单独的主体类型进行规定。而从比较法上看，欧美等发达国家虽然对夫妻、父母子女之间的权利和义务有明确规定，但却对“家”这一夫妻及亲子的共同生活综合体，因其为人伦性质和色彩而并未加以法制化。[30]之所以如此，是因为如果在每个家庭成员独立的法律人格之外，再承认他们总合组成的“家”享有法律人格，家庭成员则必然因此划分为有等差的“家长”和“家属”，[31]从而有违现代民法之基本法理。

在当下的民法总则制定过程中，中国法学会民法典编纂项目领导小组的《中华人民共和国民法典民法总则专家建议稿（征求意见稿）》（以下简称中国法学会《建议稿》）和杨立新教授主持的《〈中华人民共和国民法总则（草案）〉建议稿2.0版》（以下简称杨立新《建议稿》）均尊重民法通则确立的立法传统，规定了包括农村承包经营户在内的两户。以上两种建议稿均是将农村承包经营户规定在“自然人”章下。中国法学会《建议稿》不但对农村承包经营户作了专门规定，而且第56条还简单沿袭了《民法通则》27条对农村承包经营户的定义，第57、58条则分别规定了债务承担及其限定。[32]上述关于农村承包经营户的定义科学性值得推敲。一般来说，法律的定义规定主要用于立法技术领域，原则上不宜对实质内容进行立法定义，否则会产生封闭和僵化的缺点。从逻辑上看，此定义的结构为“农村集体经济组织成员为农村承包经营户”，显然不妥；而且从此定义也可以看出农村承包经营户的自然人本质。至于农村承包经营户的债务承担及其限定问题，无须单独重复规定；对于无行为能力人和限制行为能力人来说，依赖家庭财产生活，即使以共有财产承担债务也以保持其生存为限制条件；对于完全行为能力人，其行为自负其责；对于老人来说，其他家庭成员有赡养义务，他并没有债务承担的理由；最主要的夫妻财产关系，婚姻法也有明确规定。[33]梁慧星教授主持的《中国民法典建议稿?总则编》并未完全遵循我国立法前例，以科学、理性的态度处理我国的“两户”问题，笔者表示赞同。

对于农村承包经营户在宅基地使用权方面的适用性，中国法学会《建议稿》第59条“作为宅基地使用权主体的户”规定，农村集体经济组织成员得以户的名义取得宅基地使用权。本条规定一是在内容上与条文名称不一致；二是存在诸多难以克服的技术难题：一个家庭的成员在为多数时且是常态的情况下，哪一成员有权以户的名义取得宅基地使用权，在有冲突时如何协调都是难题，其他成员对宅基地享有何种权利也难以明确。对此，有学者正确地农村把土地承包经营中的农户内部法律关系分解为土地承包经营权的财产归属法律关系和承包地的经营法律关系，“前者表现为家庭成员的按份共有关系，后者表现为家庭合伙关系”，既可以实现家庭统一经营的实现，也可实现家庭成员个人权利完整和自由行使。[34]而杨立新《建议稿》第52条用两款规定了农村承包经营户及其成员对土地权利的共同共有形式，对改进妇女土地权利保护有所助益，值得重视和参考。

（二）走向独立

在取消家户这一主体制度后，原来以其为主体享有和行使的权利如何承接下来是必须要面对的难题。笔者的基本考虑如下：对于土地承包经营权和自留地（山）使用权，由家户成员根据发包分配时的份额按份共有，准用相关规则。对于宅基地使用权，基于家户聚集而居的现实必然性和土地集约化利用之客观要求，建议家户成员对宅基地使用权共同共有，准用相关规则。[35]对于集体经营性建设用地使用权，严格执行现行规定，参照选举权的行使方式和程序，保证妇女作为独立主体参与决策，分享收益，“对集体土地收益享有平等的收益权，婚嫁妇女一经迁入本集体组织即对本集体土地收益享有与其他成员平等的收益权”[36]。对于集体资产股份化及农村土地股份合作制改革，同样是落实妇女的集体经济组织成员资格，由其作为独立主体参与。由于“与非股份制地区相比，股份制地区的妇女土地承包权受婚姻变动的影响较少，股份制更好地保护了农村妇女特别是婚姻变动妇女的土地权益”，[37]因此我们有必要进一步深化农村集体资产股份化特别是农村土地股份合作制，[38]总结实践经验，进行理论提炼和升华。在理论研究和制度变革中应注意保障妇女的集体经济组织成员权；在赋予农民对集体资产股份占有、收益、有偿退出及抵押、担保、继承时考虑妇女的特殊性，尽量避免家户因素对其权利保护的干扰。在理顺上述法律权利义务关系后，地役权问题自然将迎刃而解。

（三）制度保障

妇女土地权利保护是一个过程，亦是一项系统工程，既需要以法律制度中权利赋予和行使的内在动力与条件为前提，也需要国家自外部提供配套制度和保障政策。

首先，我们应改革土地权利确权登记制度。土地确权登记强化了对农村土地权利的物权保护，也是政府推动土地承包经营权有序流转、发展适度规模经营、进行征地补偿的基础和重要依据。土地权利证书则是农民土地权利的法律凭证，是农民对所承包的耕地进行自主经营、转包、出租、转让、人股、抵押以及获得相关收益的重要凭证和基础。就确权登记的具体规则而言.,主要是完善承包合同、健全登记簿和颁发权属证书。其中，确认土地权利最有效的方式之一是在土地登记证书上确认权利人和权利的内涵，同时明确地块的信息。而把妇女姓名记载在登记簿上是对妇女所享有土地权利的正式确认和保护，意义重大：从消极面来看，把妇女的名字列进农村土地登记簿和承包经营权证书是保障其免受侵犯的有效手段；从积极面来看，尽管妇女已成为农业生产的主力军，但由于其姓名没有记载于土地权利证书而在很多情况下无法代表其家庭进行土地流转、入股或抵押等，影响农业生产和经营活动正常进行并阻碍妇女劳动生产力的提高。对此，《中国性别平等与妇女发展》白皮书（2015年9月）明确指出在土地承包经营权确权登记颁证工作中，明确登记簿和确权证上应体现妇女的土地权益，从源头上保障农村妇女的生存发展资源。”[39]

其次，在改革集体组织和村民自治决议制度时应以选举权赋予模式为参照进行相应的完善。集体经济组织成员、村民直接参与集体决策、管理和监督或制定村规民约，不但在村庄治理、社区秩序维护等方面发挥了重要作用，而且还起到弥补法律空白、延伸政府职能、加强基层民主管理的作用。同时值得注意的是，在现实生活中村规民约又与正式制度存在较为激烈的冲突，基层政府对村民委员会或集体经济组织缺乏有效的行政约束，集体成员资格的认定主要取决于村规民约，加之妇女在村民自治、集体经济事务中的参与不足，存在着维护妇女权益的内容薄弱、妇女土地权益得不到有效保障现象。[40]因此，立法可以以规范控制村规民约作为维护妇女土地权利的抓手。我们既要营造尊重妇女、保护妇女权益的社会氛围，为妇女行使权利提供条件，努力提高妇女在集体事务管理中的参与意识和参与水平；还要切实赋予妇女在集体事务管理中的参与权和决策权等，真正落实法律的相关规定。同时，我们还应构建外部约束机制，强化对村委会/集体经济组织的民主监督机制和权力约束机制；加强对村规民约的修订工作的行政指导和监督，政府及有关部门按照《村民委员会组织法》20条第1款的规定，依法督促村民委员会做好备案工作，并根据实际情况开展进一步的审查、清理工作。[41]此外，建立对村规民约的司法审查和纠错机制是最后一道屏障。[42]对于因婚姻状况变化而流动的农村妇女在土地权利保护上面临的法律难题——妇女的农村集体经济组织成员身份的合理界定以及侵害妇女土地权利的村规民约、村民会议决议的规制，法律应该明确认定农村妇女集体经济组织成员身份的依据和途径，赋予妇女以有效顺畅的行政和司法救济渠道，并允许有关部门和机构作为第三方独立或者辅助妇女通过各种途径纠正侵害、剥夺妇女土地权益的村规民约、村民会议决议。[43]《中国性别平等与妇女发展》白皮书（2015年9月）就强调指出纠正与法律政策规定、性别平等原则相冲突的村规民约，确保农村妇女平等享有土地承包经营权、宅基地使用权和集体收益分配权。”[44]

六、结语

妇女土地权利保护是一项系统工程，“涉及诸多法律制度，横跨公、私两大法域，牵涉国家、集体和农民三方主体之间的利益冲突与协调，其解决既要转变、更新观念并进行相应的制度建构，又要立法、司法、执法各环节通力配合”。[45]因此除了树立对妇女土地权利特别保护的理念外，更重要的是审视社会现实，总结现存的问题并寻求背后的成因，反思现有方案、制度以及相关理论研究，为从制度上根本解决问题提供理论支持和制度建议。对于妇女的土地权利保护而言，首先应揭开遮蔽她的家户这一面纱，在财产权利享有和行使以及集体事务管理和决策中取消家户这—中间环节，由其直接走上前台，为自己代言。

解除妇女的家户束缚，主要在于去除家户的遮蔽效应，彰显妇女的主体地位、明确妇女的主体资格、肯认与保障其对权利的享有及行使。当然，这并不意味着要让妇女单打独斗，作为弱势群体（或其中的一分子）仍需要联合或组织起来的团体。这种团体的根本使命在于服务个体、为个体而存在。因此，作为应对弱势地位和各种风险的团体化实体，不能压制、侵害甚至剥夺妇女个体的利益，我们在制度设计上必须始终警惕其异化，避免可能的失位、错位和越位，保证到位又有为。

[注释]

[1]李菲：《陈至立强调：以完善村规民约为重点，切实维护农村妇女土地权益》，http://news.xinhuanet.com/politics/2012-08/23/c_112827770.htm,2015年12月20日最后访问。

[2]J. Schwarze, European Administrative Law, London: Sweet & Maxwell,1992, p.143.

[3]参见陈苇、杜江涌：《中国农村妇女土地使用权与物权法保障研究》，载陈苇主编：《家事法研究》（2005年卷），群众出版社2006年版，第13页。

[4]李长健、张巧云：《农村妇女土地权益保护制度的完善》，《华中农业大学学报（社会科学版）》2013年第2期。

[5]对此，全国规模的社会实地调研充分证实了这一点。参见“农村土地问题立法研究”课题组：《农村土地法律制度运行的现实考察——对我国10个省调查的总报告》，《法商研究》2010年第1期；张林秀、刘承芳：《从性别视角看中国农村土地调整中的公平问题——对全国1199个农户和2459个村的实证调查》，《现代经济探讨》2005年第10期。不仅如此，部分机构和学者对全国部分地区的调研也充分说明了妇女土地权益流失、受侵害的情况。参见张笑寒：《村民自治背景下农村妇女土地权益流失问题研究》，《中国土地科学》2012年第6期；何淑仪、商春荣：《土地股份合作制与农村妇女土地权益一一基于广东省的调查研究》，《广东农业科学》2010年第2期；浙江省农村妇女权益保障研究课题组：《浙江省农村妇女权益保障调查》，《资料通讯》2006年第2期；刘保平、万兰茹：《河北省农村妇女土地权益保护状况研究》，《妇女研究论丛》2007年第6期；袁敏殊、韩志才：《安徽省农村妇女土地权益现状研究》，《安徽农业大学学报（社会科学版）》2007年第4期。

[6]参见陈小君：《我国妇女农地权利法律制度运作的实证研究与完善路径》，《现代法学》2010年第3期。

[7]参见蒋培兰：《新农村建设与农村妇女发展》，《中国党政干部论坛》2006年第9期。

[8]例如，就有学者指出：“农村妇女的土地权益在‘家’的形式掩盖下被隐性侵害，只有在离婚、丧偶等家庭解体以及女性个人财产需要明晰时，其权益的侵害才会显现出来”。同前注[5]，何淑仪、商春荣文。

[9]徐杨杰：《宋明家族制度史论》，中华书局、北京大学出版社1995版，第1页。

[10]转引自[日]滋秀贺三：《中国家族法原理》，张建国、李力译，法律出版社2003年版，第41页。

[11]《辞海》（彩图本），上海辞书出版社2009年第6版，第923页。

[12]周子良：《中国传统社会中“户”的法律意义》，《太原理工大学学报（社会科学版）》2010年第1期。

[13]参见徐勇：《中国家户制传统与农村发展道路——以俄国、印度的村社传统为参照》，《中国社会科学》2013年第8期。徐男教授在该文中基于与俄国和印度相关制度的对比，认为中国的家户制是对现代社会产生长远影响的本源型传统，构成现代社会发展的基础性制度，进而形成独特的中国农村发展道路，甚至构成当下及未来农村发展的“制度底色”，因此需要高度重视和深入挖掘这一基础性制度和本源型传统，在传统与现代之间建立起必要的关联，以形成具有中国特色的发展道路。对此，有学者从经济角度实证分析了家户制与村落保护主义对农业现代化的负面影响。参见申云、朱述斌：《家户制、村落保护主义与农业现代化发展》《华南农业大学学报（社会科学版）》2015年第2期。而朱广新教授从法学层面区分作为权利主体的农民与作为农业生产经营主体的家户的论断，对于认识和调和相关争议富有启发性。参见朱广新：《论土地承包经营权的主体_期限和继承》，《吉林大学社会科学学报》2014年第4期。

[14]事实上，妇女的权利被侵害甚至剥夺的状况在女性婚嫁甚至未成年时都已经存在，只是因婚嫁而发生流动时才以更加突出和剧烈方式暴露出来。这种分析也基本上适用于未婚的独立男性。

[15]这些权利虽不是完全列举，但无疑囊括了主要种类。而令人稍感遗憾的是，妇女的部分土地权利并未在《中国性别平等与妇女发展》白皮书（2015年9月）中明示。参见中华人民共和国国务院新闻办公室：《中国性别平等与妇女发展》白皮书（2015年9月）,http://www.scio.gov.cn/zxbd/tt/Document/1449714/1449714.htm,2016年1月1日访问。

[16]参见第三期中国妇女社会地位调查课题组：《第三期中国妇女社会地位调查主要数据报告》，《妇女研究论丛》2011年第6期。

[17]参见全国妇联权益部：《土地承包与妇女权益——关于农村第二轮承包工作中妇女权益被侵害情况的调查》，《中国妇运》2000年第3期。

[18]参见潘善斌：《农地征收法律制度研究》，民族出版社2008年版，第127页。

[19]陈小君等：《后农业税时代农地法制运行实证研究》，中国政法大学出版社2009年版，第178页。

[20]同前注[17]，全国妇联权益部文。

[21]这并不是新出现的情况，而是古已有之。“明代中期之后……从事各种民事活动的主要主体，应当还是户而不是个人。”同前注[12]，周子良文。

[22]参见“农村土地问题立法研究”课题组：《农地流转与农地产权的法律问题——来自全国4省8县（市、区）的调研报告》，《华中师范大学学报（人文社会科学版）》2010年第2期；陈小君等：《后农业税时代农地权利体系与运行机理研究论纲——以对我国十省农地问题立法调查为基础》，《法律科学》2010年第1期。

[23]参见俞江：《家产制视野下的遗嘱》，《法学》2010年第7期。作者进而指出，家产作为中国财产制度的核心，主要在于祭祀祖先、延续家族，亲属扶养和孤幼照护等，因此在传承和分配上具有强制性，作为权利主体的只能是表现为一个整体的家（户），个人的自由意志无从体现。这对于深化我们的相关认识颇有价值。

[24]参见陈虹伟：《农村土地征用凸现女权益问题》，载《法制日报》2007年7月15日；同前注[17]，全国妇联权益部文。

[25]同前注[6]，陈小君文。

[26]同前注[5]，浙江省农村妇女权益保障研究课题组文。

[27]参见赵冈：《中国传统农村的地权分配》，新星出版社2006年版，第129页。

[28]在宋代，妇女还可以因男性的缺席而继承财产；而在明代初期，其财产权利则因强制侄子继嗣而急剧萎缩；到了清代中叶及其以后，其财产权利的享有有所回复，但并无根本的改进。参见[美]白凯：《中国的妇女与财产：960-1949年》，刘昶译，上海书店出版社2003年版，第181～184页。

[29]需要指出的是，也有学者科学指出地其多维性、多义性，并从政策、历史和实践等角度对农村承包经营户的独立主体地位作了论证。参见王立争：《农户主体地位的法政策学辨思》，《中南大学学报》（社会科学版）2015年第2期；李永安：《农村承包经营户法律地位问题的立法探究》，《广西政法管理干部学院学报》2010年第3期；白呈明：《“农户”内部法律关系解析》，《法学论坛》2003年第5期。对于该主张，笔者以为，虽然我国在三农领域确实有政策先行并主导法律的传统，但在全面依法治国的时代背景下实有必要进行检讨并对政策加以法律化；把农民承包资格解读为权利能力，并以农村承包经营户为其行为能力实现载体的见解虽有新意，但在逻辑和法理上有可议之处；而作为论据的现行法考察既不够全面，又没有必然性，因此不足为凭。

[30]参见陈棋炎、黄宗乐、郭振恭：《民法亲属新论》，台湾三民书局1987年版，第442页。

[31]参见戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，台湾三民书局1988年版，第456～457页。

[32]在民法典编纂、民法总则制定的过程中，尊重甚至坚守《民法通则》等现行法律资源的主张和做法在学界颇有一定代表性。如柳经纬：《论民法典总则的基本构造——以〈中华人民共和国民法通则〉为基础》，《法商研究》2015年第4期。笔者虽然也比较认同在民事立法中尊重现行法律的主张，但却并不认为要对其“照单全收”，还是要坚持用科学、体系化的标准进行细致地甄别，再做取舍。

[33]也有学者持类似见解。参见张学军：《“两户”制度初探》，《当代法学》2005年第1期。其实早在1987年，杨振山教授就指出，包括农村承包经营户在内的“两户一伙”组织内部财产关系复杂，容易滋生诸多问题，应进一步完善立法。参见杨振山：《论“两户一伙”的法律性质》，《政法论坛》1987年第6期。即使是主张农村承包经营户保持独立主体地位的学者也无法回避其对内外关系的理顺以及土地承包经营权的均分化，并主张适当限制老幼残弱成员的责任。参见沈文朋：《农村承包经营户：从独立民商事主体到适当的有限责任》，《华南师范大学学报（社会科学版）》2012年第3期。

[34]同前注[29]，白呈明文。

[35]若以户为权利主体显然不利于土地有效利用价值目标的实现。也就是说，宅基地使用权更加依赖于自然人（尤其是其身份），因为成员与其分私的土地紧密相连，由自然人充当宅基地使用权的民事主体，理所应当。参见富毓：《略论“农户”在民法中的主体地位与产生的问题》，《理论视野》2013年第6期。

[36]王小映：《论农村集体经营性建设用地入市流转收益的分配》，《农村经济》2014年第10期。

[37]同前注[5]，何淑仪、商春荣文。

[38]有学者把妇女土地权益保护不力归因于集体土地所有权主体制度的内在缺陷，进而提出股份制改造的方案。参见高飞：《农村妇女土地权益保护的困境与对策探析》，《中国土地科学》2009年第10期。

[39]同前注[15]，中华人民共和国国务院新闻办公室文。

[40]同前注[5]，张笑寒文。

[41]参见浙江省人大内务司法委员会课题组：《妇女权益保障法律法规实施的成效、问题与对策》，《法治研究》2010年第4期。

[42]参见蚌埠市村规民约修订工作调研组：《村规民约视角下的农村妇女权益保护——以蚌埠为例》，《中共四川省委党校学报》2013年第1期。

[43]参见周应江：《身份界定与民间法调适——因婚姻而流动的农村妇女实现土地权益面临的两个法律难题》，《中华女子学院学报》2005年第4期。

[44]同前注[15]，中华人民共和国国务院新闻办公室文。

[45]耿卓：《农民土地财产权保护的观念转变及其立法回应——以农村集体经济有效实现为视角》，《法学研究》2014年第5期。