众所周知,19世纪两位哲学巨擎海德格尔和伽达默尔创立了哲学诊释学,将理解和解释提升到一种人的生存方式的本体论高度。颇值得玩味的是,哲学上的突破却给法学带了困扰。自此以后,法律解释的重心就开始徘徊于本体与方法之间,难以自处。三种不同的学术立场渐次铺陈,“一是立足于方法立场的方法权威主义,二是自足于本体论立场的方法怀疑主义,三是立足于本体与方法相统一的本体法律解释理论”[1]。王彬博士的新作《法律解释的本体与方法))(下文简称《本体与方法》)代表了第三种立场的最新探索,亦即主张法律解释应当在本体与方法之间保持适当的张力。客观地说,在法律解释的三种立场中,这种“调和”的理论路径是最为艰难和不易把握的。正是如此,《本体与方法》中呈现的一以贯之的理论立场、清晰的问题意识以及透过诊释学反思的理论建构,才更显难得。
其实,在较早的一篇文章中,[2]笔者对方法论意义上的法律解释提出一些批判,选择了与王彬相似的理论立场,并指出应尽量发挥法律诊释学的建设性功能。可是,必须承认这是一种“排他法”的选择。或者说,相比而言,其他两种路径更不足取。而在我看来,在本体与方法之间的法律解释亦有其“隐忧”。因为,法律解释学对哲学淦释学的继受,必将带来如何限制法官态意的问题,而这一难题却很难在法律解释的框架下得以圆满解决。更可欲的出路,是将法律解释与法律论证结合起来,形成一种交替前行(解释一证立一再解释一再证立)的格局。鉴此,本文借评介王彬新作《本体与方法》的机会,就同一主题作进一步的思考。
一、法律解释的难题
在《本体与方法》中,著者透过三个核心问题展现了法律解释本体与方法之间的内在张力,亦即法律解释的“认识论困境”、“政治学难题”和“方法论反思”。
(一)认识论困境
传统方法论意义上的法律解释学,分享了近代科学主义主、客二分的认知图式,将法律解释作为一种纯粹的智性追求,模仿自然科学探求“错位”的法律真理。这是法律解释认识论困境的根源。很自然,著者由此展开了系统的反思和批判。的确,不论是施莱尔马赫式的追求立法者历史意图,还是狄尔泰式的探寻法律客观意志,都已然虚设了某种客观存在。“所以,站在司法中心主义的立场。”[3]来审视,两大解释流派都属于解释目标上的客观论,也即两者均采取了客观主义的解释立场。它们都力图将认识的主体因素排除在认识之外。结果,主体被悬置了,法官变成了“自动售货机”。然而,不论是实践中对司法运作的观察,还是学理上哲学诊释学的兴起,都证明试图“禁锢”解释的主体性因素是不可能做到的。总之,传统法律解释的认识论困境,最终源于传统哲学在本体论上的虚假预设和与此相对应的真理“符合观”。
正是作为科学主义方法论的反对,哲学论释学“粉墨登场”,实现了认识重心向“主体”的转移。于是,法律解释学开始借用“视域融合”、“前理解”、“解释学循环”等大词进行言说,力图克服传统法律解释的认识论困境。这里,著者考察了两种立足于解释学本体论立场的代表性理论,艾斯克里奇的动态实用论之相对主义观和德沃金整体融贯论之绝对主义观。显而易见,“哲学诊释学与不同的理论形态在法律解释理论中的嫁接,结果形成了旨趣各异的理论学说。”[4]可以说,方法论法律解释学的危机以及哲学诊释学资源在法律解释中的运用,使得法律解释学进人了“百家争鸣”的时代。
其实,法律解释的本体论转向,使法律解释中的主体性得到了充分张扬,思辨地将解释的过程看作主、客体统一的过程,强调法律解释的意义在于读者、文本与作者三位一体的视域融合。这一理论立场的转向包含了相当的真理颗粒,的确形成了对传统法律解释的认识论困境的某种超越。然而,作为哲学的宏大叙事,它无法观照法律解释的有效性标准,甚至可能使法律解释犹如无缀野马自由奔腾,从而走向后现代主义的解构立场。因此,也可以说,在法学领域,哲学诊释学对传统认识论困境的超越又是有限的。法律解释正是处在“作茧自缚”和“人言人殊”的两难之间,而作为妥协“法律解释对客观性的追求只能通过对法律解释主观性和创造性的限制才能实现。”5]无疑,在认识论上,法律解释需要在主观性与客观性之间保持适当的张力。
(二)政治学难题
“方法的问题就是宪法的问题。”[6]对于法律解释的政治学难题,魏德士可谓一语中的。因为,法律解释的认识论困境,紧接着带来的是古典法治的危机。一方面,法律解释的本体论转向,揭露了虚构的法律“客观存在”,使得解释的主体性(法官)因素得到了极大张扬,从而开启了法律解释“服从与创造”的疑问。结果是,它直接挑战了近代西方启蒙运动奠定的“法律之治”的信仰。反过来,政治学上的困境又开始质疑法律解释的正当性基础。最终,形成了法律与法官的对立。另一方面,法律解释自身的难题又进一步撬动了西方宪政制度中蛰伏的“民主”与“法治”的裂隙:一端是“民主”至上,要求追寻“民意”或者立法者意图,另一端是“分权”对多数人的戒备,要求司法捍卫少数人的权利。如此,法律解释本体与方法的张力,成为了一股“推波助澜”的力量,将问题进一步复杂化了。
在《本体与方法》中,著者指出:“对于法官能动性司法所造成的法律解释的政治学难题西方学者大致采取了温和的司法积极主义立场,对法官如何进行能动性司法的问题尤为关注,而不是一味对法官司法的能动性进行理论上的辩护,并且抛弃了对传统多数主义民主的教条式理解,提出了新型的民主概念来缓和法律解释中所蕴涵的政治学难题。”[7]法律解释的政治学难题说到底根源于古典政治哲学关于民主、法治的宏观叙事,仅是一种启蒙精神的呼唤,远非真实司法图景的呈现。进一步说,西方的宪政制度内在的结构性矛盾,在司法方法的视阑中,又透过法律解释表现了出来。所以,希冀通过对法律解释方法的排序进行彻底地解决是强人所难的,也是不得要领的。最终,我们只能通过更新民主和法治概念的内涵,来协调多数人与少数人、怀疑与信任之间的张力。这样,也就不得不承认法治的一半是法官,我们既要信任法官,又要防止他的态意。可见,法律解释(宪法解释)面对政治学难题,只能站在司法的内部立场予以缓解,却无法根除。
(三)方法论反思
《本体与方法》的最后两章(“法律解释方法的设释学省察”和“法律适用模式的诊释学反思”)是全书的关键。如果说,法律解释的认识论困境和政治学难题,依然是大词叙事,是在讲“道理”,那么,更为重要的是将本体与方法相统一的法律解释立场,在法律适用的模式和具体方法上得到贯彻和落实。于此,著者在利用各种学术资源的基础上,梳理文义解释的类型学运用、体系解释在价值评价上的一致与融贯、历史解释的动态性重构,以及法律适用模式上事实与规范之解释学循环对传统司法三段论的“补强”。诚如著者所言:“主张实现诊释学思维的方法论转化。”8]篇幅所限,无法一一展开评述。总的来说,我认为,这一课业已经做得相当成功。然而,当我们在本体与方法之间进一步追问本体论法律解的运用限度,以及如何限制法官可能的悠意,却已经很难得出令人满意的回答了。
二、法律解释的“建设性任务”
一如上述,法律解释的三种立场中,其他两者皆不可用。原因在于,方法论的法律解释之不可能,本体论的法律解释之不可欲。相比而言,后者更具破坏性,也更需警惕,而这种风险也同样存在于“本体与方法”之中。
作为本体论的法律解释立场,朱庆育的观点颇具代表性,他说:“司法三段论的窘迫处境在司法推理中表现得淋漓尽致……这意味着,私法上的法律效果首先根据当事人意思表示发生,非由法律规范涵摄法律事实所致。或者更明确地说,只要法律行为未违反私法上为数甚少的强行规范,法官仅依法律行为便可得出规范裁判,根本无需援引制定法或其他法源。此时,奠基于法律规范(大前提)与法律事实(小前提)二分格局之上的司法三段论已失去运行基础。”[9]简言之,私法的法效果由意思表示所决定,与法律规范无甚相关。哪怕不追究私法自治的限度间题。这种轻视法律规范的论调和对司法三段论的过度批判,也是相当危险的。其实,他走上了一条“反对方法”的“读者中心论”道路,而将事实与规范做了一元化的处理。的确,“本体论解释学总体上看是一种非理性的、非科学的以及弘扬自我理解(解释者决定论)的哲学理论,主观主义、相对主义和虚无主义是其无法根除的滴疾。”[10]那么,持法律解释本体与方法相统一的立场,其题中之义便应有这样的担当,亦即持建设性的态度,引进哲学诊释学的资源发挥其建设功能,并消解其非理性的一面。无疑,“建构主义法学的理论任务是如何限制法官能动司法的态意,追问司法立法的正当性依据”11]面对法律解释的“建设性任务”,季卫东认为,“对于这个基本问题的各种解答,似乎都在朝两个主要方向收敛:一个方向是注重文本与作者以及读者之间的客观与主观的互动关系;另一个方向是注重作者与读者以及读者之间的主观与主观的互动关系。前者的方法是解释,后者的方法是议论。”[12]在我看来,前者充满风险,后者则更为可欲。
在《本体与方法》中,著者谈到:“在方法论的意义上,需要法官对规范适用的过程进行说明……也就是说,事实与规范的互动只是说明了法律适用的特征,但是,在司法过程中,法律仍要确立法律推理的大、小前提,对法律问题和事实问题分别进行陈述。”[13]简言之,在方法论法律解释学的框架下引进哲学诊释学资源,目的是起到这样的两重作用:一是描述事实与规范的形成过程,二是开放出事实与规范中都具有的主体性因素,承认其必然性,并可兼顾到法律解释多解的可能性。如此,“坚持方法论解释学与本体论解释学在法律解释理论中相统一的立场,法律解释理论的研究任务是在承认解释主观性的前提下排除使用法律、做出决定过程的态意,将诊释学思维吸收进法律(学)方法论中,确立本体论解释学立场下的法律思维,在法律方法的研究中实现诊释学观点的方法论转化”，[14]试图破解传统法律解释学在方法论上的客观性难题,以达到“在法学语境中,只要有理解,就有可能也必须形成大致相同的理解。”[15]
然而,在我看来,这种理论努力在法律解释学的理论框架下已达致极限。的确,它很好地说明了事实与规范(大、小前提)都不是什么客观实在,而皆是人为建构,要求我们必须用“或多或少”的类型学思维来看待事情。但是,这至多只能说法律解释的复数结果都是正当的。但是,当我们对照法律解释的“建设性任务”,进一步展开追间,呈现出的却可能是法官的独断,或者是司法过程中的“明希豪森困境”。在我看来,这种理论努力必将遭致进一步的四重追间。首先,合法性追问。当遭遇无限追究“法与非法”之界碑,最终似乎只能回到事实与规范的解释学循环之中。其次,正当性追问。当创造性的法律解释被质疑司法性立法时,根据何在?如何才不是态意?法官需要对法律解释进行再解释,法官似乎仍旧只能“喃喃自语”。其三,合理性追问。怎样的解释,是可接受的?有“放之四海而皆准”的解释结果吗?其四,确定性追问。法律解释能够提供解释的规则吗?法律解释结果的复数结果,如何处置?
一言以蔽之,作者、文本和读者三位一体的法律解释,本质上说是法官对法律文本进行自我理解的精神活动。它意在面对个案事实时释放出法律规范可能的意义,这是由法律解释的属性决定的。或者说,法律解释的功用仅止于此处。将法律解释纳人本体论解释学的框架下进行重构,欲实现法律解释的“建设性任务”,哲学诊释学却无力一体承担。
在我看来,要求在本体论解释学立场下完成法律解释的“建设性任务”,的确勉为其难。因此,法律论证的理论—注重作者与读者以及读者之间的主体间对话和论辩—才显得更为可欲。诚如许章润教授所言,“如果说法律解释的必要在于`规则与事实'之间存在着永恒紧张的话,那么,法律论证的必不可少同样在于`法意与人心'存在的永恒紧张。”[16]
三、法律解释与法律论证
如果我们承认法律解释不是万能的,法律解释在面对个案事实之时,释放出规范的法律意义,它的使命也就基本完成了。那么,我们就得换一个思路来实现法律解释本体与方法的“建设性任务”。依麦考密克的看法,法律解释“是法律实践论证的特定形式。在此人们主张对权威文本和资料的某一特定理解当作证立法律判断的某种特定理由。因此,法律解释应当在论证,特别是法律论证的框架内予以理解”[17]那么,也可以说,法律解释“原本就不是为寻求正确答案而来的,法律解释只是为法律论证提供了命题,命题本身的正确与否不是靠命题来完成的,它只能通过法律论证的方法来加以解决。通过法律论证,法官们可以进行比较与鉴别,从各种解释结果中找出最好的答案。”[18]这样看来,法律论证理论在上个世纪下半叶的勃兴确是顺理成章的,能够为法律解释提供其自身无法获得的证立标准。更重要的是,它能够将隐而不显的法律解释中的主体性因素呈现出来,供人们检视,而完成对法官态意的限制。同时,法律解释携手法律论证,使得法律论证能在法教义学的意义空间中展开,而不至于不着边际。套用一句被反复援引的话说,“没有解释的论证是空洞的,没有论证的解释是盲目的”。
(一)法的发现与证立之二分
近代科学哲学区分了发现的脉络和证立的脉络,在法学上“前者关涉到发现并作出判决的过程,后者涉及对判决及其评价标准的确证。”[19]这一区分为法律解释打开了更大的意义空间。传统的法律解释,本质上是一种释放规范的法律意义的方法。哲学解释学的引人,强调这一过程的主体性因素,但从根本上来说并没有改变法律解释的理论属性。法律解释主要是描述性的,依旧是依赖法律文本(语言)作为媒介寻求规范的法律意义。而在法律证立之中,法律解释获得了更多的规范性意义,亦即通过各种法律解释方法获得命题被用作为论证的理据。这里,卢勃列夫斯基的观点颇具代表性,他区分了三个层次的法律解释:一般的、广义的和严格的。他更愿意使用“操作解释”的概念。“`操作解释”被嵌人法律论证,而作为一种实践推理的形式,目的是对法律裁决的证立。”因此,这里的法律解释就不是传统方法论层面的法律解释,毋宁说是论证图式，旨在为某种法律解释进行辩护。
司法裁判的最终做出,法官就必须对其法律解释予以充分阐明,以此从各种法律解释的复数结果中进行选择,确证其合法性、正当性和合理性。或者说,也只有在法律论证的框架中,法律解释才获得“自证”的标准,完成对法官悠意的有效限制。诚如惠廷顿所言,“对任何文本的解释都不是不证自明的,而是需要一种方法以揭示其含义,需要一种论证为其辩护。',5]而这种辩护,不仅由理想商谈而产生的“重叠共识”,同时也包含各种解释方法背后所蕴涵的政治学主张。前者是司法判决面向各类“听众”提供裁判结果(法律解释)的“可接受性”,后者经由民主、法治等法律价值确证裁判结果(法律解释)在政治学上的“正确性”。虽然说,法律解释的`扩政治学难题”,内生于西方宪政制度,但在某一特定的历史阶段,通过论辩,总会在民主与法治、联邦与共和之间达成某种妥协,而这一暂时性的结论,足以为法律解释做出辩护。
(二)司法三段论的重建与内部证立
法律解释引进哲学诊释学的理论资源,使得法律适用模式从传统三段论推理转向类型学思维下诊释学模式,成为了可能。然而,对于法官来说,法律适用的诊释学模式,并不比传统司法三段论更具有操作性。相反,不论是拉伦茨的类型学模式,或是恩吉施的比较模式,或是考夫曼的等置模式,都不同程度上使得事实与规范纠缠在一起,最终陷人一种解释学循环之中。因此,法律解释本体与方法之间的立场,并不赞同完全推翻司法三段论,而是要求法官,一方面在事实与规范之间“往返流转”,另一方面又需要分别确立(陈述)法律推理的大小前提,为法律推理提供条件。
在我看来,在法律发现的脉络中,是无法跳出(除非“武断终止”)这种事实与规范的解释学循环的,只有在证立的脉络中才能将其给予正当化。按照阿列克西的见解,“内部证成处理的问题是:判断是否从为了证立而引述的前提中逻辑推导出来;外部证成的对象是这个前提的正确性问题。”[20]那么,我们就可以将法律解释中通过类型学思维形成的事实与规范,看成是为内部证立提供的推理前提,是一个外部证立的必要部分。当然,由此形成的“个案规范”如果受到质疑,还必须给出进一步的佐证(backing),直到无人质疑为止。因此,“证立过程中的各个步骤都对应着一个由质疑主张的对手提出的批评性问题:1.你的主张有何理由?2.你如何证明从理由到主张的步骤?3.这确是一个将要进行的可靠步骤吗?4.你的主张有多大证明力?5.推翻这种论述的可能性如何?”[21]这样,“(逻辑)推理要求所产生的恰好是隐匿法律发现之创造性因素的反面:那些不能够从实在法中引申出来的前提完全充分地显露出来。”[22]最终,这些因素将得到外部证立的一一检讨,法官的态意终将得到最大程度的限制。
传统三段论的逻辑演绎模式,在内部证立中得以重构,成为法律论证分析的出发点,并重新确立逻辑有效性的重要地位。“作为司法判决成功证立的最低要求,判决被要求这样重构:它可以从作为理由被印证的论断与作为先决条件的论断中一起逻辑地推导出来,而这些论断必须是相互不矛盾的(从互相矛盾的前提中可推出任何结论)。”[23]在这个框架内,“各种解释方法给我们提供了各种不同的解释形式,以使解释者能够借助不同的逻辑形式重述或重构他已持有的某种观点,如果观点能够被重述,它就是符合逻辑的、正当的。”[24]
(三)法律解释与法律论证相结合的格局
法律论证包打天下?法律论证与法律解释如何相处?这是好的问题。正如法律解释有其功能限度,法律论证亦然。其实,法律论证是一种“逆向思维”,旨在组织以“论辩”为核心的理性重构,它需要法律发现、法律解释为其提供素材。所以,有学人在法律论证的视阂中,将法律推理划分为三个阶段:论述建构、论述交辩、论述重构。[25]在我看来,这非常精致地描述了法律解释与法律论证交替前行的一个过程,亦即解释、证立、再解释、再证立,形成两者相互为用的格局,最后通过“论辩”取得唯一优胜的裁判结果。
最后,将这个过程“纳人”理性的论证程序(规则)中去,使得解释、证立与程序(规则)相结合,则能最大程度排除法官的态意,最大程度实现法律解释的“建设性任务”。“迄今为止的法学理论的发展趋势表明:在复杂化的现代社会中,法律解释必须在程序、议论、合意等`函三为一'的多元结构中来把握。用法治国家原理以及程序性条件来限制法官的专断,用议论以及对话性论证来实现理想意义上的合意,通过各种论据之间的整合性和序列性来协调主观和客观的关系并限制合意的无限反复,这的确是一种巧妙的弹性结构的设计。”[26]
结语
在司法过程中,法律方法是以整体性和体系化面貌出现的。各种具体的方法相互协同、配合,最终服务于司法裁判的合法性、合理性和可接受性。法律解释是其中一种重要的方法,旨在面对个案事实,释放出法律规范的法律意义。这是法律解释的属性所决定的。然而,法律解释的意义又不止于此。因为,第一,如果没有本体论法律解释学的发动,则不会有事实与规范之间“往返流转”的法律适用模式。因此,可以说法律解释的立场直接关系到法律适用模式的变革。第二,法律解释因受到哲学诊释学影响而呈现出的复杂性,为现代法律方法的繁荣提供契机。反过来说,如果法官果真如同“自动售货机”,又何来方法论呢?第三,本体论的法律解释与分析哲学语言学转向,共享了语言的本体,使得法律解释与法律论证“联姻”成为了可能。按照考夫曼的话说,“论证理论者是在诊释学之哺育下,却移情于分析学派。”[27]
总之,在法律解释的三种立场之中,唯有“本体与方法”值得称道。王彬博士的研究,则为这一立场的贯彻,做了令人敬佩的探索。客观地说,《本体与方法》是近年国内法律方法领域难得的佳作。但对于法律解释而言,其所肩负的“建设性任务”又必须协同法律论证一体完成。正是这一问题,促成了本文对法律解释立场的再思。
【注释】：
[1]王彬:《法律解释的本体与方法》,人民出版社2011年版,第5页。
[2]参见拙作:《法律解释的立场之辨》,载《法律方法)(第12卷),山东人民出版社2012年版。
[3J王彬:《法律解释的本体与方法》,人民出版社ZOH年版,第107页。
[4]王彬:《法律解释的本体与方法》,人民出版社2011年版,第174页。
[5]王彬:《法律解释的本体与方法》,人民出版社2011年版,第180页。
[6]德」魏德士:《法理学》,丁晓春、吴越译,法律出版社2(x拓年版,第309页。
[7]王彬:(法律解释的本体与方法》,人民出版社2011年版,第218页。
[8]王彬:《法律解释的本体与方法》,人民出版社2011年版,第259页。
[9]朱庆育:《意思表示解释理论》,中国政法大学出版社2硬x]4年版,第320一321页。
[10]姜福东:《法律解释的范式批判》,山东人民出版社2010年版,第14页。
(11]王彬:《法律解释的本体与方法》,人民出版社2011年版,第55页。
[12]季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第117页。
[13]王彬:《法律解释的本体与方法》,人民出版社2011年版,第387一388页。
[14]王彬:《法律解释的本体与方法》,人民出版社2011年版,第42一43页。
[15]王彬:《法律解释的本体与方法),人民出版社2011年版,第54页。
[17]陈金钊:《法律方法引论》,载<法律方法》(第2卷),山东人民出版社2(X)3。
[18]焦宝乾:《法的发现与证立》,载《法学研究》2(X)5年第5期。
[19][美]惠廷顿:《宪法解释》,杜强强等译,中国人民大学出版社2(X拓年版,第12页。
[20][德]阿列克西:《法律论证理论》,舒国谨译,中国政法大学出版社2002年版,第274页。
[21][荷]菲特丽丝:《法律论证原理》,张其山等译,商务印书馆2(X)5年版,第40一41页。
[22][德」阿列克西:(法律论证理论》,舒国摸译,中国政法大学出版社2(X)2年版,第283页。
[23][德]阿列克西:《法·理性·商谈:法哲学研究》,朱光、雷磊译,中国法制出版社2011年版,第7页。
[24]侯学勇:《解释能够保证法律规范的准确适用吗》,载《政治与法律》2011年第7期。
[25]参见雷磊:《法律推理基本形式的结构分析》,载《法学研究》2侧刃年第4期。
[26]季卫东:《法治秩序的建构》,中国政法大学出版社1999年版,第119页。
[27][德]考夫曼:《法律哲学》,刘幸义等译,法律出版社2011年版,第54页。