没有人赞同赫伯特·哈特所写的一切，很多人都不同意罗纳德·德沃金所写的大部分内容。哈特和德沃金作为法哲学家的重要性在于，任何人若手头没有掌握充分资源便去对他们的理论做出回应，则不可能对法律有一个总体上的理解。要理解某一法律理论，一个好的办法是，去询问它和哈特及德沃金的理论有何不同。检验某个法律理论是好是坏，只需去问它是否已经找到了一种合情合理的方式去对他们表示反对。

    理查德·波斯纳反对哈特和德沃金的方式是一项灾难（disaster）。他在克拉伦登讲座（aarendon此cture）中所使用的策略是，一开始就将哈特和德沃金的著作描述成“试图去定义‘法律’，（第VII页，他们两人都否认这么做，但波斯纳却没有给我们解释他们是如何误解了自己的）。其次，他反驳说他们对法律定义的追求是“徒劳的、令人困惑的，是传统法律理论走向穷途末路的表现”（第VII页）。最后，他提出了一个由他的“徒劳论题”（futility thesis）而导致的疑问：什么会让聪明的人们如此这般地浪费他们的时间呢？对法律哲学表示反对并不新鲜，但是这里波斯纳的反对之声却充满了尖酸刻薄，却是一件新鲜事。为了支持自己的论点，他精心编织了一套结构严密的动机系统去解释，是什么促使法哲学家们去度力完成一项不可能完成且毫无意义的任务的。

    哈特和德沃金所做的，是去询问与法律的社会实践有关的各种问题，其中一个最基本的问题是，什么算是依法裁决。波斯纳有时在声称这一追求徒劳无益时似乎是认真的：“没有哪一些属性能够将法律和其他社会活动区分开来”（第9页，注17）。像他这样的法律现实主义者在使用这种现实主义格言时，充满着误导，它们等于是说，法律什么都不是。

    波斯纳自己都禁不住说，是有某种属性使得法律有别于其他社会规范的。关于他在其他地方所提出的那个徒劳的、令人困惑的问题，他给出了同样的回答：“法律之所以是法律，只是因为它是法官的活动，而法官活动常常具有一种政治的维度”（第19页）。对于他所提出的这种有别于哈特和德沃金的论断，有这样几个致命的反对意见。他在解释法律的本质时使用了“法官”这一法律术语，却并未对法官活动的哪一部分才算是法律作出说明（法官打桥牌算是法律吗？）。哈特自己在《法律的概念》第七章第三节隐含地提出了这一质疑。哈特谨慎地指出了有理由说裁决者违反规则之制度和没有理由说裁决者违反规则之制度之间的差别所在。若在司法裁决过程中有理由说裁决者违反了规则，则法官的这一活动甚至都算不上是法律之所以为法律的原因之一。我们总是可以询问法官的这一活动是否与法律相一致。

    但是，正如波斯纳没有坚持他对法律本质问题所作的法律现实主义反驳一样，他也没有坚持他对这一问题的法律现实主义回答。他能够理解“不法法官”（lawlessjudge）这一概念——他说这一概念的意思是说一名法官“太政治化了以致不符合法官社会对法官判决自由的这一外部约束的主流理解。但那却是这一概念的所有含义”（第19页）。任何一个法学家都会想到法官无需太政治化即可背离法律的诸多办法。法官可能不了解用以对案件作出裁决之法律，法官可能会收受贿赂，法官可能会被律师的个人魅力所左右，或为一方当事人的糟糕情况所影响而无视法律。这些都是法官活动无需“太政治化”即可违背法律的情形。没有人能够成功地完成这样一项重要任务，即在不依照法律形式对各种裁决做出区分——例如区分犯错与腐败——的同时成功地将法律和其他政治活动区分开来。

    但是，波斯纳却将自己牢牢地局限在这样一种假定上：法律本质问题只不过是法官可以有“多大程度的政治化”同时却依然算得上是依法行事的问题〔他的回答是，只要不超出司法环境所能忍受的范围即可）。关于该法哲学之任务的上述观点似乎给他所感到不解的、哈特及德沃金为何要去竭力理解法律本质之问题做出了回答：对多数人而言，“‘法律’听起来比‘政治’要好”（第10页），因此法理论家们若想让法官发挥更大的作用，则会去全力支持对“法律”作出更宽泛的定义；若不想让法官发挥更大作用，则会去全力支持对“法律”作出更狭窄的定义。因此，哈特的理论是“与缩手缩脚型法官相契合”，而德沃金的理论则与“敢作敢为型法官相契合”（第36页）。波斯纳说，“我并不是指责哈特或德沃金有任何倾向性，但法学家们的法律理论通常都恰好与他们的政治倾向相一致，却是一个不争的事实”（第13页）。

    对德沃金而言，那根本不是一个反对意见。他的近著《自由之法》（Freedom’s Law）（1996）第36一38页对这一指控作出了极为清楚明白的抗辩。但是对哈特而言，这一指控则具有破坏性，如果我可以作此理解的话。如果说是他的政治倾向影响了他对法律本质问题之说明，则他要么是在撒谎，要么是在自欺欺人。波斯纳宣称哈特有自己的秘密计划（第12页）：

    “他可能不喜欢英国法官的政治观点，想尽量不让那些观点去影响司法并借此影响公共政策。”

    要理解哈特，重要的是要明白这种即兴评论对他所做的判断错得是多么的彻底。不管哈特的错误何在，没有人会在仔细地读了他的著作之后，却还不明白他一以贯之的目的只是想对社会生活和法律实践的某些令人困惑不解的特征作出一些明智、清醒的说明：去做一些基础性的工作以为法律批评扫清障碍。

    毫无疑间，先人之见和下意识冲动可能会摧毁一个法律理论家对正在发生的一切试图作出的理解。除了波斯纳之外，美国其他一些法律怀疑论者也曾试图弄清楚当时哈特头脑中真正在想些什么。莫顿·霍维茨（Morton Horwitz）在他最近的哈特讲座（Hart Lecture）中试图通过思考像苏伊士运河危机和1931年联合政府危机之类事件对哈特的感受力之影响以对《法律的概念》一书作出解释[见《牛津大学法律研究杂志》第551期第17页（1997）]。哈特认为，这些事情和英国法官的政治观之法律意义一样，跟他的作品无关。如若哈特当时是因为受到法官潜意识恐惧症的影响或是因为对帝国末期英国之作用心存一种潜意识的焦虑而不由自主地写下那一作品，那将是关于哈特的一件有趣的事实。但是任何人都没有理由在评价哈特的理论时对任何关于哈特的此类事实表现出任何兴趣。所以，波斯纳和霍维茨为何要对它们说东道西呢？答案就在波斯纳的徒劳论题上：若对法律是什么这一问题没有什么可说的，则那些装模作样去这样做的人相反一定是在做宣传，抑或是在就他们所熟悉的环境中所发生的一切做描述（描述在他们自身的文化中一名法官能有多政治化），或者是在同时做这两件事情。法律本质理论不可能以自身为条件予以评价，但是我们反而可以指出那些理论家们真正在做些什么。

    为了支持他在对哈特和德沃金的讨论中所提出的观点，波斯纳论证说哈特的实证主义与英国的司法文化相契，德沃金的理论则与美国的司法文化相契。这一论证是波斯纳那本书中最独到的部分。波斯纳说，律师对法官之比率是构成一个法律体系之品格的一项重要指标。他计算说，在英格兰，律师对法官之比是57.5%，在美国是54.59%，在多数欧洲大陆国家中6.4%是其未加权平均数。但是他又论证道，“从功能上看，英国的出庭律师也是法官”（第25页）。一旦把出庭律师也算作法官而不是算作律师的话，则我们所得的英格兰的律师法官比将会下降到可喜的6.1%。因此存在一种英国式的大陆法系，这以其庞大的职业司法机构在司法活动中的缩手缩脚为特征）而那正是哈特所描述的。

    波斯纳说他没有在开玩笑：他在做这一论断时完全像是认真的。他论证说，之所以称英国出庭律师为“法官”，是因为英国出庭律师有赖于名义上的法官之善意，是因为那些名义上的法官只是空有头衔，是因为那些名义上的法官依赖出庭律师去从事法律研究，是因为出庭律师通过拒绝承接无关紧要的案件而将它们剔除在外，是因为有些出庭律师本身就是兼职法官。该论证是一种误解，且毫无必要。说它是误解，乃因为说从功能上看英国的出庭律师即是法官是错误的，尽管英国的出庭律师具备法官的某些功能（波斯纳为何不把警察、教师和父母称作“法官”呢——从功能上而不是从名义上？）。说它没有必要，乃因为波斯纳没有必要为了描述说英国法官比美国法官更受限制而把他们描画成大陆式的。避免作出政治上有争议的决定可能是英国法官的一种非美国式的行事方式，但它不是一种大陆式的行事方式。

    对波斯纳而言更为糟糕的是，他对英国出庭律师所做的这种奇怪的论证对哈特或德沃金没有任何影响。哈特的理论丝毫也不否认司法的创造力，认为哈特主张法官只应做当权者宣称他们应该做的一，是一个常见的错误。哈特的论述小心谨慎，从未暗示过这一观点。他一直坚持认为，法官有时需要对法律未予明确规定的事项做出裁决。波斯纳知道这一点，却周顾其暗含之意蕴，因为该意蕴与他所宣称的，认为哈特的理论和胆小怕事、缩手缩脚的法官活动相契合之论断相矛盾。哈特认为法官造法有其必要性跟波斯纳的那一论断相抵触。其结果是，波斯纳对哈特式法官的态度所做之论断前后矛盾：“因此，若他们跟哈特和拉兹一样，认为他们每次在对其结果不可依拉兹的任一法源得以预知的案件做出判决时其实是在立法，则会把法律创新的任务留给议会”（第33页）。如若他们认为在那些案件中他们是在制定法律，则会相信要把法律创新的任务留给议会是不可能的。

    波斯纳认为德沃金的理论偏好敢作敢为式司法，这是另一个常见的观点，但是我们也不应该太快去对它表示赞同。对德沃金而言，法官的一个最重要的组织性美德在于追求原则上的一致性）既与社会的法律史相一致，也与法律在任何时候所强加的权利和义务相一致。跟哈特不同，德沃金的确没有说法官应该将当事人的既有法律权利付诸实现，而不应该去改变法律。但是，当某法官开始像德沃金所推荐的那样去做的时候，用“缩手缩脚的”和“敢作敢为的”来描画他们都不太恰当。该法官可能比某些真正的法官更具想像力，但是他会把做出与过去相一致之判决当作一项原则，永远都不会仅仅因为该判决是非正义的或是因为不去如此判决则将有助于法律完善而背离先前的判决。

    至此我一直是在专注于波斯纳三篇演讲的第一篇演讲：因为它是其中最新颖的一篇。第二篇演讲将波斯纳式的经济分析运用于英国新近的侵权和合同案件，并对英国法官踏踏实实地去实现财富最大化表示祝贺。他建议他们应该听取清晰明了的经济学观点，反对“诸如显失公平之类在经济上不合理之教条”（第59页）。在第三篇演讲中，波斯纳对“迈向一种法律文化理论”提供了注解，那些注解是在综合运用司法案件数量以及法院所引案件之年龄等详细数据的情况下当即做出的概括和结论[“当英国的法官不再盛气凌人、作威作福的时候，英格兰便觉得它可以在民事案件中不再使用陪审团了”（第107页）]；“美国的国民性格和英国的完全相反”（第100页）。该书最后以一篇列示英国法院结构的附录以及波斯纳对他在英格兰期间所观察到的一件英国上诉法院案件的注释结束（他对该法官快速作出理由陈述表示称赞）。

    波斯纳的徒劳论题应该和他对该徒劳问题所做之回答一道予以抛弃。存在各种关于法律的哲学问题，对于它们不存在任何限制。问某些具体的法哲学问题有何意义，是法理学的问题之一。波斯纳并不是说所有的法哲学问题都是徒劳的。不管这些问题为何，也不管对它们作出回答意义何在，法理学需要这种“分析性的”基础工作以理解依法行事和不依法行事之间的差别。这不是因为人们为了依法行事而需要去做这一基础性工作，只是因为为了做正确之事，他们需要做道德哲学研究。好的律师（甚至那些丝毫不想去读哈特和德沃金的律师）知道他们正在做什么，但是他们不一定能对自己所知道的一切给出一个清晰的、准确的、一般性的解释和说明。对那一工作，一些非常聪明的法官也漠不关心（卡多佐）甚或更糟（霍姆斯）。但是，假若律师们为自己的所作所为寻求一种清晰的理解是值得的，则它是一项值得律师们去关注的工作。它所要花费的时间比波斯纳所给予它的时间要长。