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《程序与民主》之于中国


发布时间:2013年11月27日 蔡连增 点击次数:2769

    意大利法学家皮罗·克拉玛德雷著《程序与民主》,虽薄薄一小册子,但汪洋恣肆,充满激情,文采斐然,既有对于法治美好理想的描述,又有对于现实和人性的深刻洞悉,读之不忍释手。该书虽然写于上世纪50年代,但于当今中国仍有许多可资借鉴之处,我们可以从中获得反思现实的素材。
 
    关于法律程序与司法习惯。正如作者所言,法律程序作为法定化的逻辑形式对于维护人类理性和正义十分重要,与此同时,习惯在司法实践过程中具有强大的力量。作者似乎更强调后者,特别论到,司法程序是有血肉情感的参与者实际使用的东西,并非仅是议会的抽象想象,正义之保障,仍需依赖于人尤其是法官。此种说法,放到中国来也没有错,但会稍有不同。基于历史和现实背景,增强法定程序的刚性,似乎更有利于实现正义。我们更看重实质的公平,并可能因此而忽略刚性法定程序的约束,最后的结果是容易偏离甚至践踏公正。刚性法定程序在我们这里,还没有达到繁琐或过于形式化的程度。权势者想甩开程序的约束,而普通民众出于对公平结果的热切,也容易忽视程序于保护自己权利的意义。至于习惯,它在中国司法实践中的重要性毋庸讳言,多少惯常做法在明确的法律规定中是看不到的。虽然不应否认大量司法习惯具有积极的现实意义,甚至可以说是当代中国秩序构成中的重要方面,但基于当前的政治和社会生态,它们也为潜规则的运作提供了不少机会。
 
    全书的中心是司法过程中的法官,因为法官毫无疑问是良好司法的关键因素和中心环节。作者论述说,我们需要有灵魂的法官,法官作为道德人,必须完全献身于提供正义的艰巨使命;最终,是使法官确立责任感和道德感。这是个美好的理想,是我们要追求的目标,但如何能保证现实中的法官真正做到这一点,是个问题。制度约束和道德教导,两方面都不可缺,但我们是在给定的历史和现实大环境下来做这些事的,这带来了极大困难和争论。制度建构的具体途径是什么?道德教导应如何进行?充满道德感和责任感的法官,必定是一个人格独立和自由的个体,但他如何能获得多数人的信任,自己也总顺着法治的轨道前进?前几年司法独立和司法民主的大讨论,揭示了法官独立与对法官必要控制的复杂性。在这场争论中,司法独立和司法民主更多地被对立起来。两种观点也各有明显的缺陷。司法独立者的实质主张,是司法只服从法律而无需听命于党委和政府,但就中国现实论失去党机器的控制,如何能更有效地保障法律能得到适用和遵守?保证法官不恣意妄为?司法民主化的主张,也有一个可行性的问题,在民粹主义的导向下,司法民主化有可能造成民意左右司法从而偏离法治;在政治不民主的大背景下,司法民主化很容易被操纵而最终沦落为任意司法的遮羞布。随着政府更迭,这两种观点的争论沉寂下来。最高人民法院的最新动向引人关注。以司法公开促进司法公正,倒不失为中国法治建设步骤的明智选择。
 
    《程序与民主》其他各章所论及的问题,对于中国也很有探讨价值。(1)理性意见的危机。我们身处社会变革和转型时期,同样必然会出现理性的危机,因为旧的理性仍时不时支配着我们,而新的理性又不断成长起来,不可抑制。只有当社会转型成功,新的理性占据统治地位,危机才会缓解和消失。(2)司法过程的辩证方面,法官和律师的关系。诚如作者所言,法官和律师的相互信任是成功司法过程的重要条件。但在当前,中国法官与律师的良好关系远未建立。尤其在刑事诉讼中,法官对于公诉人和辩护律师,往往有明显不同的倾向性。而国家和社会对于律师职业重要性的认识,也明显不足。(3)司法过程中对个人的尊重。司法公正最终可靠的支点,是对个人的尊重,尤其是对个人基本权利的保障。作者引用贝卡利亚的话简洁而精辟:“在特定条件下,只要法律允许人不再成为人而是把它变成物,这里就没有自由可言。”这是对司法尤其是刑事司法的一种警告,也可作为衡量法律正义是否存在的简单而实用的标尺。
 
    最后提一下,本书译者序中说,书中所说的民主,不是政体意义上的治理机制,而是尊重人的权利这样一种态度和行为。著名学者徐昕在相关评论中也引用了这个说法。我认为这种说法有欠确切。本书中的民主,既包括对个人权利的尊重及相应的态度和行为,也包括作为政府治理机制的民主。非常明显,全书写作的背景是二战结束后不久的上世纪50年代,当时法西斯专政倒台,新的民主政府重新建立起来,保障民主是人们普遍关心的时代任务;而作者,他在本书中的关注重心是如何保证司法过程的民主性,以及民主如何促进司法正义,司法中的民主是作为总体政府治理民主的重要组成部分来对待的。这一点对中国也有启示意义。司法民主和司法公正,是当代中国人普遍关注的政治民主和社会公正的重要组成部分,是中国当前急需解决的最根本问题之一。

来源:法律博客

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责任编辑:欧燕

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