我与情树博士是通过法律博客认识的,可谓神交。后来,他来南京时我们见了一面,一见如故。他的热情、豪爽给予印象深刻。我们一起喝酒聊天,从刑法学研究聊到刑法学界的人和事……。年初得知情树博士的《法律的断章》将由中国民主法制出版社出版,刚好,我的第一本个人刑法学专著《结果无价值论的实践性展开》也将由中国民主法制出版社出版。按照原计划,他的书大概在4月出版,我的书将在5月出版。我们约定到时互赠一本。
近日,收到吴情树博士的法学随笔集《法律的断章》(中国民主法制出版社2013年6月,而我的《结果无价值论的实践性展开》要到8月份才能出版发行),在较短的时间内读完,很有感触。俗话说,文如其人,字里行间都能读出情树博士的热情与豪爽;俗话有说名如其人,他的名字里就有个“情”,所以,我自认为将这个小书评的题目界定为“行走在法与情之间”是最合适不过了。不只情树博士以为如何。
一、法律人的情在于良心
日本著名刑法学家团藤重光曾经说过,法律人的良心是追求正义。法律人也是人,法律人在从事法学研究和法律工作时不可能不带有感情,但是这种感情的终极价值追求应该是良心。《法律的断章》一书中有多篇文章强调法律人的良心对法治的意义,全书多次引用张明楷教授的那句名言“心中永远充满正义”。在“法学与医学和谐交响”一文中,作者将法学与医学,法律人与医生进行了有趣的比较,法律人的工作和医生的工作都是一件“良心活”。值得关注的其中一篇“法官自由裁量权行使的三重制约”,主张通过程序制约、社会制约、终极制约三个方面建构对法官自由裁量权的限制,作者将法官个人的良心作为终极制约,“要从根本上、终极意义上保证法官能够实现司法的正义,还得依靠法官个人的良心”。作者认为“在现代立法者看来,法律与良心并不矛盾,而是可以相互印证、相互支持的。一部良好的法律必然要尊重良心,而良心所承认的法律也必然是一部良好的法律(良法、善法)。法官唯一需要做的就是努力寻找法律与良心之间的平衡。当法律不能完全实现司法正义的时候,法官就必须依靠自己的良心”。
二、刑法学研究也可以有如闲庭信步
余秋雨在《文化苦旅》中说 “为什么稍稍做点学问就变得如此单调窘迫了呢?……如果深邃和青春总是无缘,学识和游戏总是对立,那么何时才能问津人类自古至今一直苦苦企盼的自身健全?”《法律的断章》是一本法学随笔,分为“闲庭法治”“缘法深思”“佳作品茗”“问路法学”“驻足情深”五辑,以短文、小事、热点问题为视角,以杂文、散文为载体,观察刑法学、法学。有严肃的法学思考、有辛辣的反思、有感人的瞬间,有清新的故事,给人以清新悠闲之感。刑法学研究是不是也有这样的需求呢?我认为是。很多学法律的学生甚至一些法律学人,读法学著作喜欢先读序言和后记,也是这种心理需求的写照吧。我在《刑法学研究的悠闲之道——评我国台湾林东茂<刑法综览>》一文中写过“刑法学是一门研究恶的学问,时刻带着一副严峻、冷酷、不容亲近的面孔,无处不彰显着神秘、精致、深不可测的内涵。深奥的刑法学大厦,是否也有穿越其间的悠闲之门?”,并认为林东茂先生的《刑法综览》向我们展示了刑法学研究的悠闲之道。我以为,刑法学研究也可由有如闲庭信步。
三、法与情的冲突与调和
法与情之间的冲突与调和是一个老话题,也是法理学一个老命题。关于法与情的关系,《法律的断章》一书中两篇特别有意思的文章,一篇是“法律应该给爱留出一片天空”,讲述了一个两岁的小男孩被从云南拐卖到福建,十多岁以后被解救,但是小男孩与养父母结下了深厚的感情,一边是养育十年的养父母,一边是血浓于水的亲生父母,小男孩陷入痛苦的抉择;而法律此时也陷入两难,一边是拐卖儿童的违法,一边是小男孩割舍不下的养育之情。吴情树博士建议让两对父母形成稳定的亲戚关系,从有利于孩子成长的角度,保持两个家庭的长期稳定联系。今天早晨在地铁在报纸上看到一个有趣的报道,说是一个老人极度贫困,为了让自己的孙子能在端午节吃上粽子,到山上盗砍了几棵树卖。警察深受震撼,被害人也表示谅解,警方作出免于处罚的决定。不知情树看到这个报道作何感想。另外一篇是“警惕变通:规则是如何形成的”,讲述作者的故乡遵循同姓不婚以及女子不入族谱的祖训,年轻人想尽各种变通办法来规避祖训,作者的女儿讲过作者的强烈要求和多方努力,成为第一个入族谱的女性。通过这些故事,作者似乎想表达这样一个观点,就是良性的变通来调解法与情的关系,有利于案件的处理;恶性的变通则是法治大忌与天敌。同样,良法应该是顺应天理和人情的法律;忤逆天理和人情的法律,可能是恶法,或者至少不是一部良好。事实上,法与情的冲突与调和的进一步追问是形式法治还是实质法治、形式解释还是实质解释问题,终极的追问还是良法与恶法的问题,恶法亦法还是恶法非法的问题,而这个问题恰恰是《法律的断章》一书贯穿始终的问题(所以再次证明情树博士这本书“行走于情与法之间”)。或许,我们能做的是,在立法上力求合符天理、人情,制定良法;在司法上兼顾形式解释的同时,力求实质解释,发挥解释者的智慧去补正恶法,规避恶法可能导致的恶果。当然这只是我的观点,未必符合情树博士的意思。