《古代法》是法律史上划时代的作品，它的地位就像《物种起源》在自然科学史上的地位一样⑴，在英国及整个欧美，法学研究都因其所提供的新的思想和新的方法在法律学史上获得巨大的示范效应。它不仅仅批判了已有的政治理论中存在的“先天主义”的主观随意的研究方法，而且以翔实的考证，缜密的推理论证了法的自身成长过程。诚然，就像克莱顿·垦卜·亚伦所评价的《古代法》中“很少有一页没有几句著名的警句”，绝少“备注与详细证据”，以其明白直率的文字而显现，并且以其概括而后注明的体例安排，证明了梅因的“大胆”与“非常的直觉的理解力”。尽管梅因在书中也有一些矛盾和求证不足之处，但这样一部对现代法律有着深刻影响的巨著，对于初学者，仍感到诚惶诚恐。一则担心自己心智不足难以理解书中的内容，二则担心轻易的领悟可能酿成的差失，三则担心自己擅自的理解与阐说给读者带来坏的影响。所以，虔敬之余，更多的是慎重，然而再次翻读，也期待能够抛砖引玉。只是希望能在大师的思考中收获几枚精美的珠子，以滋学人。

　　《古代法》全书共分十章：第一章“古代法典”，第二章“法律拟制”，第三章“自然法与衡平”，第四章“自然法与现代史”，第五章“原始社会”，第六章“遗嘱继承与早期史”，第七章“古今有关遗嘱继承的各种思想”，第八章“财产早期史”，第九章“契约早期史”，第十章“侵权与犯罪早期史”。梅因首先表明了他在法学中的历史态度，然后介绍了法律的自为发展：即从“地美士第”到“习惯法”再到“法典”的发展过程；其次介绍了法律的人为改造：即“法律拟制”到“衡平”再到“立法”；随后介绍了法律的发展模式：“从身份到契约”。条理清楚，论辩有力。⑵

　　本文以《古代法》为研读蓝本，第一，分析梅因那“非常直觉领悟力”的方法论基础；第二部分，力图解释梅因在界定进步社会与静止社会的法律与宗教的关系；第三部分，根据本书中最雄辩的部分即第九章“契约的早期史”来质疑他的分析的合理性。

　　有梅因才有《古代法》。梅因毕生从事法律实务与教学工作，除协助驻印总督编纂法典外，还曾担任王室法官，但大部分时间从事古代法研究与著述，他对雅利安民族的不同支系，如罗马人、英国人、爱尔兰人、斯拉夫人、印度人的古代社会风俗习惯，法的起源演变发展有较系统的研究。

　　像任何一部伟大的著作，都浮现着先哲的影子一样；也像任何一种思想的形成，均带着那思想者的性格一样。《古代法》的成功正反映着梅因先生在法律学中的高超造诣与天才般的领悟与直觉。在梅因之前的英国法律界中，占统治地位的是边沁的功利主义法学和奥斯汀的分析主义法学，它们二者都只关注现实中的法律而对法的历史漠不关心。所以，“法律缺乏一致性与匀称性”，⑶“法律只是一麻袋的琐碎东西”。⑷“这种褊狭的心性在对待罗马法上特别显而易见。”⑸梅因批判了英国法中对历史的藐视与“对罗马法的无知”，指出由于从法律学中排斥了历史的因素，因而陷入了一种根本的谬误，即认为一切法律制度都要以西欧的君主国家作为典型。⑹所以，梅因对法律学的态度，是一种真正的历史态度，即还原历史的本来面目。或许，这在今天看来不算什么，但在当时却需要极大的学术勇气与精神勇气。就像他在《古代法制史》中所说的“当前，英国学术上最迫切需要增益的，也许是新材料的审查，旧材料的再度审查，并在这基础上把我们法律制度的来源及其发展加以阐明”。

　　梅因第一次给予政治理论中的“先天主义”以抨击的是那种思想不能混淆，他认为，这些方法均是先人为地假定一个前提：“自然状态”的存在，然后从中得出理性的概念进而推衍出国家与法的概念与本质，这是不科学的。因为这一前提是非历史的，无法证实的假设。法学作为世俗社会的产物，绝不是假设推理的结果，它必须建立在确实的事实材料的基础上，它与社会的诸方面存在千丝万缕的联系。所以，梅因第一次将法律学的视角与历史学视角汇合，以更清醒的目光恢复法律史的本相，而不再是主观随意的界定一切法律的起源与性质及特征。就像霍布斯与奥斯汀的主权命令说所阐明的；这种方法不仅体现了法律学的本质要求，也让历史学的视野以更宏大的触角进入法律这一专业领域。（有关这一点与《罗马法史》观点相似，见该书“导言”部分）

　　同时，历史的态度也几乎必然体现为一种发展进步的态度，他将社会天然的分为“进步的”与“不进步的”。我们也许无法批判梅因对“进步社会”与“静止社会”界定的价值因素，但他如此区分的标准却无疑是一种进步的选择，即以最大多数人的最大幸福为原则的立法政策与妇女地位的流行态度⑺前一个标准体现着人类解放与发展的态度；后一个标准，即便在马克思主义者看来也是向上的，因为“妇女的解放尺度是社会进步的天然尺度”。

　　其次，为了更清晰的阐述自己对法律早期史的认识，梅因必然借助比较的方法，以联系的全面的观点看待整个社会背景下的法律。在本书中，不仅有最基本的静止社会（以印度为参照系）与进步社会比较，有希腊与罗马的比较，有英国和罗马的比较，有英国和法国的比较，更有同一文明内部不同时段的比较，同一时段不同学派思想的比较。例如在第三章“自然法与衡平”中，梅因仔细地考证了罗马法观念中的“衡平”概念与希腊法中的“平等”的差异。在第六章“遗嘱继承的早期史”中，为了说明早期罗马社会遗嘱的功能与作用，就拿印度的例子来做比较，在印度“遗嘱的地位为收养所占据”，而罗马社会中从没有把“遗嘱”视为分离“财产”与“家庭”的手段，或作为创设许多各式各样利益的一种手段。

　　再者，梅因对法律的态度，在谨慎之余，更多的是自信与大胆的证明。他不仅强调对新材料的运用，诸如对达尔文进化论的肯定，对摩尔根《古代社会》资料的借鉴，更提倡回到历史的原初，从原初的状态与基本概念入手来发掘最准确的信息。比如在第五章“原始社会与古代法”中，梅因批评了那种“纯理论的创造者”在对待与自己文明差异很大的制度与文明时，“停止观察而开始猜想”。⑻因此，梅因提出了解第一手资料的各种途径：⑼（1）观察对于同时代比较落后的各种文明的法律；（2）某一个特殊民族所保存下来的关于他们的原始历史的记录。（3）“古代的法律”。因此，要了解某项具体的内容，应根据最贴近历史真相的资料进行考察，比如，为了解“地美士第”的源流演变，梅因借用了《荷马史诗》；为澄清世人对所谓的“自然法”、“万民法”、“国际法”的错误认识，他借助了古代语词学以及自然法在罗马社会的借用与演化。

　　也许，大师的天才敏悟，我们是不可企及的，但其在治学中的勤恳、惊喜与多思却是我们每个人都应具备的基本素质，特别是他方法运用的巧妙更是我们不可丢弃的财富。

一、法律之维对宗教之维的替代：古代社会早期进步的经验

　　或许乍一看，这样的题目有“大词法学”的嫌疑，但却是为了更好地表达对《古代法》思想的理解而做出的一种不得已的选择。这里，“维”借用了中国古代思想家管仲的语词即维系，重心所在是指国家与社会的支柱。法律之维对宗教之维的替代，即指法律替代宗教成为社会治理所依的主要方法。我们知道，梅因在考察所谓“进步社会”与“静止社会”时，是以希腊、罗马与印度为参照进行的，而前者之所以进步，后者之所以静止，就是因为宗教在社会中扮演了不同的角度，在人类社会的早期阶段，因为生产力不发达，对自然界与自身的认识都停留在一个很低的层面上，他们无法品评许多事情，为了化解对无知的恐惧与茫然，早期人类需要借助神的力量与宗教的庇护来给自己以信心和勇气，以此来支撑整个群体的生存、运转与繁衍。所以无论在东方或者西方，都曾有那么一个时期，宗教在国家生活中或者社会生活中占据着中心的地位，这在“古代法典”一章中有清楚的论述。“至于把法律从道德中分离出来，把宗教从法律中分离出来，则非常明显是属于智力发展的较后阶段的事。”⑽只是，在继续发展的路上，东西方走出了不同的模式。在梅因看来，在寡头政治被击溃之后，西方在“共和政治”史的初期就已获得一个法典；而在东方“统治的贵族们逐渐倾向于变成宗教的，而不是军事的或政治的，并因此不但不失去，反而获得了权力”，因而印度的宗教进一步强化了自己在社会生活中的作用，并日益成为其发展路上的束缚。⑾在自然法的现代史一章，梅因在论述幼年的社会所要招惹的危险时，更是明确指出“原始法律的僵硬性主要是由于它同宗教的早期联系和同一性造成的，这种僵硬性曾把大多数人在生活行为上的见解束缚住，使他们和人们的惯例第一次被固定为有系统形式时的见解一样。”⑿由于宗教的维系是一种情感的支撑，精神世界对于物质世界发生作用，故而是盲从的。因此脆弱是明显的，更由于它的盲从性，对于进步而言就可能是反动的保守的，加上僧侣们牵强附会的解释，原有的习惯就会被歪曲，它对人心的束缚必然最终转化为对社会进步的束缚，导致整个社会的静止。同时期的西方，由于自然法所体现的最初的平等、正义与进步观念，被技术性的融入世俗的罗马市民法（广义），因而罗马社会得以幸运地脱离宗教统治的阶段而进入法律统治的阶段。在罗马人看来，“自然法含有匀称、秩序的意思，先是在物质世界中，而后是在道德世界中。而对秩序的最早看法，无疑地含有直线、平面和长短之意”，⒀所以，尽管对“万民法”的起源有种种说法，对“国际法”也有种种概念上的认识，但罗马法的理性思维却在“自然法”的哲学权威下获得统一，并且最终成为一股充满活力的智慧之泉，滋养着西方社会不断成长。如果说罗马法律在继承自然法之前仍是部族习惯的积累，那么，在融合自然法的精神理念后，便开始真正的成长，并在方法与内容上日渐成熟，并虽终以理性思维取代对感性的、盲目的替代，度过了幼年的“危险”。有关这一点，梅因在“自然法的现代史”⒁给予了明确的总结，“我找不出任何理由，为什么罗马法律优于印度法律，假使不是‘自然法’的理论给了它一种与众不同的优秀典型”。

　　同时，在梅因看来，在人类早期成长中，由于法律与宗教所表现出的作用方式与具体缘由不同，因此会给社会造成不一样的影响，因为人们是习惯地从合理的惯例中产生不合理的惯例，⒂禁令与命令在制止某一不合理的行为时，法律之禁就与宗教之禁表现出不同。前者明确有价值衡量与目标指向，所禁之中没有宽泛的类比；而宗教之禁，必然适用类推，“为了保证一般清洁而做出的明智的决定，终于变成教义上净身的冗繁的手续。”⒃宗教企图以此来阻挡那随时可能出现的恐惧与未知，教会也可根据需要随意放大异端的影响，故久而久之，就会成为尊奉它的社会的一种重压而退化。法律与宗教对社会进步的这种影响，在法的成文化之后就表现得更为明显（在梅因看来，英国的普通法是一种成文化的判例法）。尽管梅因看到了这一点，但并没有给予充分的论证。因此它成为《古代法》最大的一个缺点：“忽略了中世纪的时期，在这个时期内‘自然法’转变为有无限活力的神学概念”，从而对资本主义的近代成长起着潜移默化的作用，同时东方的宗教却披着法典的外衣，成为最高的主宰。

二、质疑：是否真的如此?

　　诚然，《古代法》正像亚伦的“导言”中所评价的，“很少有一页没有几句著名的警句，突出于字里行间。”对于这样的作品，需要虔敬的耐心与细心，几乎是一字一句地研读，才能领悟他那“辉煌的概括”，也许我们都会诧异，无需多少论证（但并不是说没有）但这些经典性的话语仍能够经历几百年的历练而今依然熠熠生辉，或许这正是它的魅力所在。不要说从“身份到契约”的不朽概括，财产法的历史就是“要式交易物”与“非要式交易物”演化的历史。⒄在欧洲大陆上的财产史，是罗马的动产法消灭封建化的土地法的历史。虽然在英国，所有权的历史还没有接近完成，但从历史可以看出，动产法是在威胁着并吞并和毁灭着不动产法。⒅如果不对时代与具体制度苛求的话，这样的预言，尽管缺乏充分详实的论证，但法律史进化的经验已表明这种结论的正确。像这样的评论在书中还有很多，是否每个结论都无可争辩的正确?也不尽然。在书中，梅因也有许多自相矛盾与武断的表示。例如“进步社会”与“静止社会”的区分，（在梅因看来，“进步社会”罗马与英国，而“静止社会”是东方社会，如印度与中国），以古代法典中刑法与民法部分比重的大小作为衡量社会进步与否的标准，这样的比较判断既武断又显得虚弱不堪，因为他对东方社会的历史并没有给予充分的考证，所占据的有关民俗习惯的资料也是不完整的。

　　在这里，我只想对“契约的早期史”中的一句话提出质疑，梅因在论证了契约的缘由、种类变化及特性后，有这么一句评论：“产生了这样独特的信念即文明愈年轻，它的契约形式愈简单。”⒆我不否认契约的发展史表明经历了一个由重形式到重内容、重外部意思到重内部意志的演变过程，并且最终将希腊的形而上学观念具体表现为平等、正义等价值观，渗入至后期神学，并以契约的形式在中世纪的诸多社会关系中予以保留，即体现为上帝与人类之间的关系，国家与个人之间的关系，君主与领主之间的关系，世俗与宗教之间的关系等，最后将其带入宗教改革与近现代的资产阶级革命，这是罗马人与罗马法对世界的贡献。但是否文明愈年轻，它的契约形式就愈简单呢?在人类早期与中世纪，就可以找到否定的答案。

　　因为，在日耳曼因素与罗马因素相结合诞生的“蛮族国家”，法律不是继承了罗马法发展后期的简单形式，而是复原了早期那种注重形式的繁琐仪式，因而表现得更加复杂、甚至在城市兴起及新航路开辟之后，仍存在着对仪式的明确要求。这就是说，契约形式的简单与否并非由文明形态的年轻与否所决定，而是经济基础内部规律演进的结果，其实质是随着商品经济的产生和发展，其内部的信用制度日渐完善发达，对交易安全的保障已不仅仅依赖于契约的外部形式，而是由整个市场制度所支撑的。相应的，可以看出在罗马法中担保制度比较发达，而日耳曼却显贫乏，所以在商品经济欠发展或农业经济占优势的地区，契约的作用与范围就大大缩小了，而对形式的要求却更加苛刻了，这也是整个制度缺乏信用安全保障的必然结果。所以，不是文明愈年轻其契约形式愈简单了，而是文明形式愈高级其契约形式要件愈弱化，在同一文明形态如此，在不同文明形态交锋时也如此。

　　尽管这样，我们仍不能随意推翻梅因对法律进化的预言。即使“从身份到契约”的结论受到种种质疑，但在特定历史时期仍不失为一种精炼的概括，对现实仍不乏巨大的借鉴意义。梅因以其巨大的学术勇气除旧布新，引领学术新潮流，并将历史法学在德目示威以后恢复它的本来面目，⒇故而成为历史法学派的集大成者。又因其研究方法与唯物史观的相似性而为马克思所首肯（21）《古代法》作为其思想的精华，成为法学道路上的一座丰碑。

注释与参考文献

　　⑴梅因著、沈景一译：《古代法》，商务印书馆1959年版，第8—9页。

　　⑵何勤华主编：《西方法学名著》，中国政法大学出版社2002年版，第114—200页。

　　⑶见《古代法》“导言”第5—19页。

　　⑷见《古代法》“导言”第5—19页。

　　⑸见《古代法》“导言”第5—19页。

　　⑹同注⑸。

　　⑺同注⑸。

　　⑻见《古代法》第68、69、9、10、44、35、45、11、12、155、189页。因此，梅因提出了解第—手资料的各种途径见《古代法》第68、69、9、10、44、35、45、11、12，155、159页。

　　⑼见《古代法》第68、69、9、10、44、35、45、11、12、155、189页。

　　⑽见《古代法》第68、69、9、10、44、35、45、11、12、155、189页。

　　⑾同注⑽。

　　⑿见《古代法》第68、69、9、10、44、35、45、11、12、155、189页。

　　⒀同注⑿。

　　⒁同注⑿，

　　⒂同注⑿。

　　⒃见《古代法》第68、69、9、10、44、15、45、11、12、155、189页。

　　⒄同上。

　　⒅同上。

　　⒆见《古代法》第68、69、9、10、44、35、45、11、12、155、189页。

　　⒇胥波：“梅因：历史法学的集大成者”，载《辽宁大学学报》1990年第5期。

　（21）沈宗灵：《略论历史大学派》第三段“马克思在《法的历史学派的哲学宣言》曾批判胡果与萨维尼二人。”