习惯了形而上思维的法学理论，接触形而下的实证研究可能会有新鲜而茫然不知所措的感觉。而法律与社会科学研究正是处于形而上与形而下的衔接点，它能让法哲学中抽象的法理念成为一种实证科学。美国法学家孙斯坦著的《风险与理性——安全、法律及环境》作为“中美元首法治计划”翻译项目中的著作之一，或许其寓意就在于此。同时，也为国人提出一个更具有现实意义的命题，即在风险社会中法律规制的成本收益分析远远比抽象地谈公平与正义更具有现实意义。

一、风险社会与有限理性

   孙斯坦主要探讨如何在法律规制中运用成本收益的分析方法、方法的有效性及其存在的问题。但其讨论的前提基础在于对当代的社会事实有一个基本前提预设：即当代社会的本质是风险社会，同时作为风险社会中的社会主体又仅具备有限理性。风险社会与有限理性是当代社会主体行动的逻辑基础，也是法律规制的基本判准，并构成孙斯坦运用成本收益分析研究社会风险的法律规制的基础。

    风险社会是贝克提出的一个重要命题，但贝克的风险概念与吉登斯认为的公共安全基本等同。^[1]在现代社会向后现代迈进的过程中，社会世界步入了风险社会时代。^[2]这是孙斯坦对当前社会的一个基本判断，也是他的立论前提。风险社会的来临主要产生于现代性自反与全球化之间的张力 ^[3]，并从西方中心国家向边陲国家蔓延。风险社会意味着现代人需要面临着无所不在的风险，飞机安全、恐怖主义、SAS危机、全球变暖、水污染、核危机、食品安全等等问题时时刻刻地困扰着现代人和政府，人们越来越在风险面前变得脆弱而不堪一击。风险社会也意味着与安全、健康和环境相关的问题不仅把一个城市、一个国家，甚至整个世界的捆绑在一起，共同面临着风险的考验。因此，降低风险已经成为现代政府的基本目标。在某种意义上所有国家必须学会如何去应对安全、健康和环境方面的风险，尤其应当在处理丧失理智的恐慌方面取得进步。^[4]而作为一个民主法治国家，通过有效的法律来规制风险不仅可以扭转过去人们在风险规制中不重视法律的局面，^[5]而且也成为检验其民主与法治实现程度的有效方式。

    另一方面，在现代社会向后现代社会迈进的过程中，社会一体化的程度越高，社会群体对风险认知程度就越低，甚至在风险问题上表现出集体非理性，在孙斯坦看来这是由于现代人的有限理性所决定。有限理性表明人的理性是不完整的，其意味着人的行动基础是建立在信息不完整基础之上，从而使得人们的行动难以理性化。这也是一个基本的社会事实。文明的进程与民主法治的发展一方面使得人们越来越关心社会安全、健康与环境问题，但另一方面社会的高度发展却又造成人们对自身专业知识之外的领域一无所知。没有人是所有问题的专家，政府也不能要求所有人成为风险专家，并要求人们面临各种风险时能够做出理性判断和科学决策。因此，普通大众对风险的认知和可能采取的行动更多的依赖于风险事件的“有效启发”、“直觉毒理学”和建立在“有效启发”、“直觉毒理学”基础之上的“社会连锁效应”。这使得人们包括政府官员，常常缺乏与风险相关的信息。他们可能会不知道争论中的风险的本质和规模，他们可能对规制风险所带来的各种各样的后果不甚了了。^[4]

    风险社会与有限理性的作为当代的社会事实使得如何在风险社会中探求社会的理性行为成为孙斯坦的基本目标。无所不在的社会风险产生了规制社会风险的强烈需求，也构成这些法律产生的社会基础。追求幸福、健康、长寿是人类最为基本的需求，而政府有义务保障并促进人们的这些基本需求。但有限理性使得普通大众并不清楚风险的严重程度及其发生的几率，他们对风险的判断主要来自风险本身的强度和引起公众的关注程度。从而使得大众对风险规制的要求常常建立在对实际情况错误理解的基础之上。^[4]同时政府在面对社会风险时是短视的，甚至在绝大部分时候是盲目的。事实上，政府在对风险的认知和规制的问题上也是一个有限理性的主体，他们难以掌握所有的风险信息，他们无法对风险做出准确而科学的判断，也不知道是否需要、何时需要及其如何进行法律的规制。从而使得政府在风险的法律规制方面难以有所作为。那么一个很急迫的社会需求是，如何提高包括政府自身在内的社会主体对社会风险的认知，减少有限理性所造成面对风险的盲动，通过法律的规制使风险降为最低。孙斯坦不断提出风险社会中的所面临难题，烘托出他提出的风险收益分析在规制风险的重要性和可行性。

二、民粹主义、科学主义、利益集团与法律的社会基础

    在风险社会中，政府必须承担规制风险的责任，并积极推进人类社会的福旨。但是否要规制、何时规制及其如何规制确实是一个非常棘手的问题。因为通过国家的法律来规制风险并非抽离社会情境的行为，特定时代的社会价值和理想并非抽象的理念，民主和法治也不能仅仅是学界或者社会的清谈。这也使得国家必须把这些社会价值理念渗透到法律的基本规范之中。因此，什么才是法律的真正基础是需要努力探讨的问题。在这个问题上，我们看不到孙斯坦对自然法学、历史法学、分析法学等各种法学流派的分析和批判，从而提出法律必须从社会中寻找的观点。但他却以实用主义为基本立场，比较了法律从制定到实施可能会受到来自民粹主义、科学主义，甚至来自利益集团的影响。而孙斯坦自己的成本与收益的分析则以科学主义为基础，认为科学主义更有利于民主的实现，并以此坚守法律的本来性质。

    对努力成为协商式民主国家的美国而言，民主既是其立国基础，也是一切法律规制的基础。从法哲学来说，这一点是没有任何疑义的。但孙斯坦没有从形而上的意义上探讨什么是民主，什么不是民主，而是在民主成为一种社会共识的情形下，对民主的本质、尤其是如何实现民主做了一个实证主义的分析。对风险的法律规制最终导致了一个国家有关终极价值的讨论，这主要是由于专家和普通大众在风险问题上的持久分歧所造成，^[4]这种分歧导致了对待民主的民粹主义和科学主义。民粹主义者倾向于不相信专家，认为在一个民主国家里，政府应该遵循个人公民的意愿，而不是受自以为是的技术精英们的控制。他们认为风险的特点不在于它是什么这样简单的“事实”，而在于它是一系列的价值判断，这些价值判断来自于社会大众对风险的看法和态度。因此，应当将大众的观念作为法律和政策的主要目标，在民主国家中是很有意义的。^[3]毫无疑问，民粹主义强调民意的重要性，民主是对民意表达的尊重和遵从，他们主张在风险的法律规制上应当由普通大众来决定，而不是通过技术精英来解决。这种观点在民主国家是非常有吸引力和诱惑性，它不仅满足普通大众对民主的心理需求，同时也使得法律的规制更具有“社会基础”。而且事实上，在对风险的法律规制上，甚至在许多其它法律中，似乎都在迎合公众的迫切需求，这显然受到了来自民粹主义的深刻影响。

    而在科学主义者看来，在对待社会风险时，与大众的意见相比，技术专家更值得信赖。专家的一个基本任务就是弥合社会与国家间的差距，其中一种方法是使国家迎合社会的策略，另一种是使社会价值更加接近国家。但在现实社会中，经常出现的情况是公众最为关心的社会风险在专家看来并不值得关注，而专家认为的高风险却在公众看来，仅仅是些不以为然的事情。出现这种偏差的原因在于公众对风险的认知和行动逻辑在于“有效启发”、“直觉毒理学”和建立在“有效启发”、“直觉毒理学”基础之上的“社会连锁效应”。而尽管技术专家也可能出现错误，但与公众相比技术专家更为理性。更为重要的是，建立在一套科学方法基础上的技术专家，在对风险的判断上更加准确，更知道风险是如何发生的，将会产生什么样的影响，将需要何种程度上的规制。也就是说，民粹主义与科学主义的争议并不在于讨论是否要民主的问题，也不在于对民主的基本性质的有什么分歧。而是哪种观点更加能体现民主并有利于实现民主。对民粹主义来说，民意本身就是民主，对民意的尊重和遵从就是实现民主的最佳方式。而在科学主义看来，信赖专家并不是否认民意和民主，而是说专家更能清晰而理性地表达民意，从而更有利于实现民主。事实上，民主从来不拒绝任何可能实现民主的民主方式，如果它不是以民主为幌子的话。

    很显然，孙斯坦的成本收益分析是建立在科学主义的基础之上，他尤其强调科学和专家意见对风险规制中的重要性，并向我们展示了有限理性使得个人思维方式和社会作用如何误导我们。同时政府对风险的法律规制往往又建立在有限理性的民意基础之上，使得政府在对风险的法律规制中经常出错，他们投入了大量的成本来迎合民意，却不能有效降低社会风险。甚至政府在规制风险中产生了更多的附加风险。因此，一个有效的方法是，政府的态度不是和大众相妥协，而是告知人们真实的情况，在这里专家意见可以起到关键性的作用。从某种意义上说，以信赖专家为基础的科学主义是民粹主义的一个有效的校正工具。无论如何，对实际面临风险的知情权本身就是民主的重要体现。更为重要的是它能促进民主政府在实现民主中对自身进行恰当定位，从而真正实现民主。也就是说，民粹主义和科学主义并不构成真正的敌对关系，他们的共同的敌人实际上是利益集团，利益集团在风险规制的过程中扮演了重要的角色，它们利用自身的优势，有能力去获取合乎其利益的立法，或者去避开有害的规制措施。[4]对此，尽管民粹主义比科学主义更反对利益集团，但民粹主义在防范利益集团控制法律规制上难以有所作为，他们甚至不知道利益集团是如何、在哪个环节把利益集团的利益渗透到法律之中。而科学主义却可以能够展现利益集团操纵法律的过程，使利益集团无处可藏。由此可见，科学主义也是校正法律规制，并促进法律迈向民主的有效工具。

三、法律规制中成本与效益的运用

    对风险规制的成本效益分析不仅建立在风险社会和有限理性的社会基础之上，而且科学主义也为其奠定了的哲学基础。而成本收益本身又是经济学的命题。它被引入到风险的法律规制中来主要在于试图解开风险本身的谜团，对风险进行恰当的评估，并把风险的认知与法律和机构进行改革结合起来。面对风险我们需要更多的科学、相互间的交流批评以及明达的社会讨论，而不是更多的机构、利益集团和民粹主义。^[4]一个运转良好的民主国家首要的目标是追求确确实实能够改善人们生活的政策。但可以断定的是，在关于风险，以及实际的或者建议的政策应当做什么的问题上，普通人的直觉提供了不可靠的指导。正如我们所看到的那样，这导致的结果对规制政策是有害的，未来的任务就是建立和发展既顾及人们的价值观，又不对他们的错误作出反应的机构。^[4]

    成本收益分析所设定的基本目标就是加强科学在风险规制中的作用，风险规制措施不能以公众的直觉和恐惧为依据，相反应当建立在对后果评估基础上。^[3]因此，在孙斯坦看来，成本收益分析方法至少存在以下三个相互关联的重要意义，而这几个意义足以支撑其推崇成本收益分析法的理由：其一，成本收益分析是克服个人和社会对风险认知中可预测难题的手段。成本收益分析的最基本依据在于认知因素，它直接针对人的有限理性所存在的局限，并被看作是公开重要的社会事实的方法，否则这些重要的事实会被个人和公众所忽略。^[4]通过保证人们对厉害相关问题有一个全面的而非有限的认识来达到克服认知局限性的目的。有利于校正认知扭曲和建立资源配置的合理有限顺位。^[3]其二，成本收益分析是规范政府对风险规制的有效工具。民主政府总是声称是民众的代言人，并在法律的规制中努力迎合民众的要求以此增强自身存在的合法性。但政府经常会在民主、民意下犯错，因为政府在风险规制的问题上，它的立法基础往往建立在民众的有限理性基础之上。而成本收益分析要求一种特定的程序，对规制政策效应进行定性和定量的分析，以及在收益不能弥补成本的情况下，政府有义务提供继续采取措施的理由。^[4]以此不断校正政府对风险的法律规制；其三，成本与收益也有利于民主。对民粹主义而言，科学主义无法体现并实现民主。但事实上，成本收益的分析能够保证民众对风险的真实状况的知情权本身就是民主的一个重要表现。更为重要的是对实际危险进行公正的报告有利于减轻利益集团操纵法律规制的危险。同时还可以增进公民，特别是官员对危险实际情况的认知。^[4]从而使得公众与政府间的对话建立在理性的基础之上，建立国家与社会的良性互动，并使协商民主的构建成为可能。可以说，成本收益分析将会是民主自治的必不可少的工具，而不是一项用数字来对民众进行专制的反民主工具。

    建立了成本收益分析的理论基础和现实社会意义之后，剩下的问题可能就是成本收益分析如何在风险规制中的运用了。尽管孙斯坦主要是通过各种不同的案例来阐述成本收益分析在风险规制中的应用方法和思路，但我们还是能理出其运用成本收益分析以此降低风险的几个基本规范：其一，恰当地评估风险。无论是对社会公众还是政府来讲，对风险认知的局限是应对风险最大的问题。但这个问题一直没有得到认真的反思，公众的意见遮蔽了风险本身的性质。从而使法律的规制经常出错，而成本收益的分析能告诉风险的真实本质。当社会面临风险或者面临可能的风险时，成本收益分析通过定量和定性的研究告诉什么风险具有怎样的危害性，哪类风险更加值得关注，哪类风险其实无需过度的担心、焦虑，更无需为此而恐慌，从而让社会公众和政府能够理性的对待社会风险；其二，对风险的法律规制进行成本收益分析，这一方面可以应用到立法和立法后评估中。恰当评估风险本身就表明法律规制风险的可选择性，其可以使法律的风险控制投向那些真正需要通过法律来控制的社会风险中去。这样可以大大节约法律资源和运作成本。而且对风险法律规制的成本收益分析不仅在于对“被规制的风险”进行分析，还需对“附加风险”进行分析，并以此对比法律规制的成本与效益，而最终是否要通过法律规制、将对哪些风险进行法律规制就变得一目了然了。当然对法律规制进行成本收益分析也需建立在对定量研究和定性研究的基础之上；其三，司法运作中的成本收益原则。作为判例法国家的美国，司法判决对美国的整个法律系统具有关键性意义。而成本收益在司法中的应用可以消除个人和社团在考虑风险问题时所面临的很多问题。其不仅可以排除事实上无关紧要的风险，增进那些需要真正关注的风险，而且更为关键的是成本收益分析“政府被许可如何行事”的问题。^[4]另外，风险规制还涉及到政府改革和行政决策问题。政府在降低风险的法律导向上需要大力调整，即从政府命令转向四种替代方案：信息公开、经济激励、减少风险合同和自由市场的环境决定论。^[4]这也涉及到构建协商民主、法治及其当代社会的一系列社会内在价值的问题。

四、结语

    如今在世界范围内，社会风险受到各个国家的高度关注，也在积极探寻对风险的各种规制。但在有效降低社会风险的策略上，有各种各样的分歧和争议。但在孙斯坦看来，一方面，他极其推崇成本收益分析，并通过实证分析把成本收益分析运用到风险的法律规制的方方面面。我们看不到孙斯坦抽象地谈民主、法治和合法性，但他却把这些理念无声无息地渗透在风险规制的成本收益分析中；另一方面，孙斯坦并没有表明成本收益分析在风险的法律规制中具有终极意义，在他看来，在风险社会中，通过成本收益分析对风险进行法律规制也具有各种各样的弊病，但与其它策略相比，成本收益方法更为可取，这本身也是一个成本收益的选择。尽管中国还没有步入西方定义的风险社会，但社会风险时刻都在考验我们这个社会和政府，也在考验我们的研究者。面对社会风险，或许当我们的研究视角从法哲学转向法律的社会科学时可以让研究者释怀，也让我们这个追求并建构民主、法治的国家有了更多的希冀。