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展示普通法历史的一面镜子


——《普通法的 历史解读——从梅特兰开始》读书笔记﹝1﹞
发布时间:2007年12月10日 路 斐 点击次数:2882

 

 

 

在罗马法、中国法以及各类比较法的丛书风靡学术界的同时,在‘依法治国’盛行的今天,在大力提倡借鉴外国法治经验的趋势下,作为另一法系的英国法的历史却仍然是一片空白,这无论如何和我们的需求、愿望不符,所以在这个领域所需要做的也许才刚刚开始。”2李红海先生就是这样一个开始者。

我们看到,无论是大陆法系的大家,还是英美法系的巨儒,在进行体系研究时,总没有脱离对两大法系加以比较的成规——而比较往往都是进行一番或长或短、或深或浅的历史考证而后作出定论。万千结论其实质近乎一致:普通法源流并彰显于判例法,大陆法系出并弘扬于罗马法。3李红海先生也作历史考证,然而先生的考证却没有简单附和上述近乎“权威”的结论。或许可以说,在国内学界,他展示给了我们真正的普通法;用历史去解读普通法的来头,先生告诉我们:这,不那么简单!4

 

结构篇

 

1、研究视角之呈现。此著如题所示也取景历史,然而又不落入历史研究方法之俗套,而是采取一种始于横断切法的研究,将范围巧妙地限定于有翔实资料可循的历史时期之内——从梅特兰的研究开始。这就是对于1154年到1272年之间,即从亨利二世登基到亨利三世驾崩的期间、史称“安茹王朝”的英国普通法的研究。不单纯进行编年历的考证,也不独赖于历史学通常的“考古”式和社会学的研究将目光散漫于整个历史背景和社会状况中去作形而上的尝试,而是谨慎地合纵,辩证地连横,既独辟蹊径、入木三分地挖掘了为学界所忽视的普通法的特征及其缘由,同时与罗马法在同时期的传播勤为对照,令人信服地提出了相似的历史背景和相同的历史时期,普通法得以一支独秀的原因。此种研究方法不可谓不精深,而其结论沁人心脾,令人耳目一新。作者融历史学家与法学家的双重特质于一身,其研究既表现了历史积淀之厚重,又张扬了法学研究之精深,流畅而不失深刻,实证中凸现抽象——这确属难能可贵,因为一般历史学家往往不具备法律方面的详细知识,而一般法律学家又常常缺乏历史观点,用梅特兰的话说就是:“试想一下隐藏在法律史坚硬外壳里边的东西吧!法律文献是最好的,通常也是社会与经济史、道德史、实践宗教史的惟一证据。在村社生活这一点上,历史材料也许是无穷无尽的,但那些没有耐心去掌握一种极其形式化诉讼体系和诉讼程序的人,是不会从中抽象出其意义的。历史学家们不得不回避大片丰腴的领地,因为这些材料对他们来说简直是法律性太强了。”5

2、成著体系之构建。此著始于宏观考证,终于具体剖析,张弛有度,繁简适宜。将英国早期普通法这一并不适于做抽象提炼的法律制度按其发展线索、与同期罗马法发展的相似性、其中的具体技术之顺序给了一个颇有形式逻辑的交代。该体系似乎更适合为我们大陆法系知识背景下的思维方式所接受,即法典或者教科书所灌输的那种先抽象、后具体的思维模式。为了衬托这些主题,本书前有论述基调之奠定——请出梅特兰先生及其巨著《英国法律史——爱德华一世以前》,后有经典理论之辩证——对韦德社会理论中的英国法问题思想进行了辩护,可谓双脚踩在两位巨人的肩膀上,其高度之塑造欲可见一斑。除此之外,著中引证、或评析的名著颇为丰富,对于英国法治史的研习者具有珍贵的资料价值。

作者所营造之行文风格,有高山流水之韵,百川入海之势。正如先生对梅特兰的语言驾驭能力之推崇备至6一样,作者本人的语言运用,也同样引人入胜。复杂的信息在作者笔下舒畅地流淌,西语式长句的娴熟运用并不使我们感到在诸多译著的阅读中屡屡体验的那种冗长与费解。而行文中屡屡出现的以退为进、倒叙等手法的娴熟运用,巧妙的辩证、精细的推理,使我们觉得,这首先是一本艺术经典。

3、对梅特兰在英国法治史研究中的鼻祖地位之肯认,以及对梅特兰与波洛克著《英国法律史——爱德华一世以前》的评介。此点是本著不同于国内所能看到的其他著作的关键之处,作者用整整两章、长达84页的篇幅介绍了梅特兰的生平、学术成就及其著作《英国法律史——爱德华一世以前》。这奠定了本著的研究基调,也是本著在笔者眼中如此成功的深厚底蕴,堪称“毕其功于一役”之典范。

作为一名研究英国法治史的中国学者,李红海先生从历史的角度出发,通过资料考证,对梅特兰的学术瑜瑕进行了客观评价,比较而出的结论是:“对于英国法律史学而言,梅特兰是一个拓荒者,许多领域都留下了他探索的痕迹,他好像从一开始就要挖掘所有可能有价值的地方,因此在一些特别专长的领域他也有很多的错误。但这些错误是一个拓荒者所犯下的错误,这些错误的意义不在于它们本身,而在于他们为后世留下了一个探索的起点,在于为后世留下了一个可供争执的话题……就英国法的通史而言,后世的写法都以他所建立的模型为样本,在对英国法律史的总体描述方面他仍然保持了权威的地位。另外,梅特兰所开始的工作的意义还不仅仅在于对英国法本身历史的研究,还在于当萨维尼开始了对罗马法历史的研究之后,西方的另一个重要法系的历史也从此开始受到了人们的关注。”7

由梅特兰创立的塞尔登协会,也在原著中得以介绍。这是一个以点校整理英格兰古代法律文献为宗旨的组织,在梅特兰时代对英国法治史的研究做出了卓越贡献,直到今天仍在英国法学界享有很高荣誉。作者李红海先生本人也加入了这个对会员筛选极为严格的组织,这对于一个外国人来说极为难得,也是先生的研究水平得到国际认可的标志。

正如本书的题目所示,李红海先生的研究是从梅特兰着手的,而着眼点就在于梅特兰与波洛克合著的《英国法律史——爱德华一世以前》一著,因而他在此著之评介上花费了大量精力,并将其与其他学者(包括法学家和史学家)在不同时期有关英国法律史的著作作了恰当比较。这使得我们在阅读先生的著作之时,同时领略了梅老著作中的内容精华,可谓一举两得,实乃幸事。

 

概念篇

 

1、普通法(common law)即“共同法”,是由王室法官从各地习惯法中汲取营养,结合教会法、罗马法、诺曼法而形成的“王室习惯法”,为整个英格兰和威尔士地区所通用。这就是我们通常意义上所指的“普通法”,它并不简单等同于习惯法。“普通法”和“衡平法”“制定法”是相对应的概念,它们一道构成英国法的三大渊源。

“判例法”与“成文法”相对。普通法和衡平法后来都体现为判例法,而制定法则是成文法。

2、衡平法。在普通法的实践中,因为各种各样的原因经常会导致不公平,这些不公起初都要直接诉诸国王,后来因为数量太大而只好交由大法官来处理,大法官法庭即衡平法庭因而得以产生。“大法官所有的只是罗马法知识和自己的良心。大法官是国王良心的守护者,衡平法是一种良心法,如何从变动不居、琢磨不定的良心中发展出一套具有相当确定性、能为人们提供行为预期的规则,正是大法官所孜孜以求的。”8衡平法是一种补充性或附加性、注释性的法律,它以仆与主的关系围绕而服务于普通法。衡平法不像普通法那样是一种自主的法律体系。

承上所述,衡平法是良心法,然而它又不是不受制约、肆意泛滥、无可把握的良心法。在英国王权宪政的形成过程中,衡平法调和了普通法的僵硬,同时又避免了王权专制,这归功于衡平法的制度化,即“从初期在很大程度上依靠‘良心’进行裁断,发展到后来要遵循先例”9,这被称为“良心的制度化”。“作为一种制度的衡平法,一方面为专制提供了一个正式的‘发泄’渠道,另一方面又讲这种‘发泄’控制在了一定范围之内。”10

3、权利诉讼与占有之诉:英国早期的地产权制度中先后出现的救济形式。前者关注土地权利的确认,后者则将谁应该占有土地置于首当其冲的位置。早期的权利诉讼,虽不同于大陆法中的所有权之诉(因为英国的土地最终的所有者只是最大的领主——国王),但是以“相对所有权”的称呼与大陆法相对应当属无可厚非。这种诉讼,原告需明确证明其有名有姓的祖辈世代毫无间断地拥有过争讼土地,举证极为困难和苛刻,因为若有对某一代祖上的姓名之表述有误、或者仅因为其举证过程中的略微停顿、由于心理压力而不可避免的口吃等因素,就会被判败诉;即使举证成功,如果被告故意缺席、或出席而仅仅简单地说一个字“不”,则法官就会引用神明裁判的方式、甚或由双方决斗而判决土地的归属。这种愚昧、落后的裁判方式,不仅逻辑荒唐、而且在多数情况下会出现不正义之结果,故在后来逐渐为王室法庭的陪审制这种更为文明的证据审查方式所补充和替代——与此相关新制度,就是“占有之诉”。与权利诉讼相比,占有之诉不再追究占有现象背后真正的权利归属,而只关注“原告及其祖上此前是否真的占有土地,被告是否有侵占行为或其合法占有是否通过他人的侵占而获得。”11尽管背后一直游荡着权利诉讼的阴影,但占有之诉贯穿了整个中世纪的普通法,主宰了当时的不动产权益诉讼,直至1875年的司法改革。

但是,占有之诉并非不关注真正的权利归属,而是基于这样一个理念:“每一种地产权都能够在占有中找到根基,这些地产权的优先程度取决于它们所依赖的占有的优先性,几个占有之间存在优先性上的差别,但只有最为古老的那一个才是最优先的,依据它所产生的地产权也最接近于罗马法中的所有权。12可以看出,其实占有之诉并没有抛弃权利诉讼的终极目标,它依然忠实地履行着确认和保护权利的职责。那么,为什么要这样令人费解地引入占有之诉?答案就在于:占有之诉程序简便、证据裁断方式合理、对非法入侵者可以采取严厉的惩罚措施……所有这些诱人的蛋糕提供者是王室法庭,而权利诉讼起初却为地方法庭和领主法庭所把持——那么,这个谜团之因就一目了然了——其实,占有之诉是王室法庭为了与地方法庭和领主法庭争夺司法管辖权而施的政治手腕。诚然,这个手腕是高明的,效果是显著的——占有之诉已经建立就马上成为不动产权益诉讼的主角,并最终成为了地产权的基础。

4、法律诉讼与程式诉讼。对罗马法相关制度的论述,看似与英国普通法无甚关联,其实不然。为了说明“法”在人类早期发展中的治理形式——司法中心主义,作者也同样例举了罗马法中的相关制度,这就是法律诉讼和程式诉讼。前者是为了消弭初民时代用暴力解决纷争的乱世状态,而由执法官介入并引导当事人以和平方式解决问题,从而产生了法律诉讼。这其中虽然具有浓厚的宗教特色和严格的形式主义(只能解决罗马市民之间的纠纷,因为罗马法是属人法),但执法官的间接介入已然具有适当的能动性,“开始运用一些手段来操纵和控制诉讼的进行”,13初步发挥了司法主导的作用。而在其后为了解决罗马人与外邦人的法律冲突而出现的“程式诉讼”中,裁判官为了标榜“诚信”之价值追求,摆脱了早期形式主义的羁绊,在审判程式上突破了罗马法严格的属人性质,从而使裁判官治权超出了市民法的范围。裁判官“在安排诉讼和处理诉讼手段方面拥有广泛的裁量权。”14这有力地表明了司法中心主义在人类社会早期的主导作用。我们相信,这也是万民法出现的一个推动力。

5、拟制、规避和立法。普通法中的“拟制”以近似于悬疑小说中的推理手法,先假设一个命题,在目标规则的引导下,将已有的事实进行加工,通过对已有法律规则的层层剥离,最终竟然得出正确判决结果,而此结果的取得比适用原有规则更为有效,无怪乎作者将“拟制”列为普通法早期发展中具体技术之首。这种技术方法,在我们的法律生活中闻所未闻,然而却在普通法发展中占尽风光,效果神奇。至于拟制所反映的重形式轻实质、重程序轻实体的价值取向,我们也只能在普通法中尽情领略。

紧随其后的“规避”则以其戏虐之特性,促使了普通法规则之发展和救济制度之周全,而这与大陆法中对“规避”的成见迥然有别:法典法中的主流观念是视‘规避’为破坏法治之首敌。规避无疑是对存在的法律漏洞的挑战。

而作为普通法早期发展技术之一的“立法”,与我们熟悉的这个术语的本来意义并不相同。它在普通法制度中的地位从来就有争议,然而作为当时的法技术之一,无论是在实体规则的创制或是诉讼程式之确立方面,都发挥了极大的作用。

 

制度篇

 

1、普通法在中世纪的英国之所以成长并迈向成熟的原因,用李红海先生的话说,就是在当时形成了普通法的“硬件”和“软件”基础。

具体而言,硬件就是普通法的司法体制的成功培育,首先就是王室法庭在司法体系中以非常巧妙的、近乎政治手腕式的安排,逐步取代了传统的、分散于各地的地方法庭、领主法庭和声势显赫的教会法庭,最终确立了其在国内司法体系中的权威地位,并在经过历次异族入侵洗礼的英国达到了司法体系的统一。陪审制和令状制与之相辅相成,共同见证了普通法形成的艰辛而又传奇的历程。

在论及关注司法制度对普通法研究的意义时,李红海先生这样总结:“在立法如云的今天,对于普通法本身而言,司法问题的核心已不再是什么具体制度的建设,因为这一领域早已趋于成熟;对于我们而言,重要的却不仅在于这些具体制度建设,还在于那些司法的具体运作,比如法官如何对法律作出具体解释等,因此司法问题应该是研究普通法的一个长期关注的问题。”15

2、作为普通法形成中的“软件”因素,封建保有制度和地产权制度是其得以一枝独秀、在世界法系中占据半壁江山的关键,也是李先生此著中着力论述的重头戏。

1)、封建保有制下领主与封臣的权利义务是由“封建契约”规制的——让作者自己来说话吧——“它表明领主与封臣之间虽然存在地位上的差别,但他们之间的关系则是通过‘契约’设定的,体现的完全是一种规则之治,或者说通过法律或习惯所进行的治理,这与我们传统上所认为的西欧社会的专断性质是大相径庭的。事实上,正是这种确定性或‘契约’所形成的法权关系维持了封建社会的稳定和发展,而这又成为英国法治传统形成的重要实践历程。由此我们认为,所谓的‘法治’其实与社会的阶级性质和发展阶段并无直接和必然的联系,而毋宁说它更是一种社会的治理或存在模式,只不过为某些民族所‘选择’而为某些民族所‘抛弃’而已——尽管他们并非有意这样!”16

“封建保有制下个人的权利并不像我们平时想象的那样是一种单一的权利,而是一个权利束……对封臣来说是地产权,对领主来说则是领主权……这些权利与罗马法中的所有权的权能不同。权能是指基于所有权而产生的人对物行使权利的各种可能性,它们要以所有权的存在为前提;而封地保有人的各种权利并不是地产权的权能,地产权只是一个抽象的术语,它本身的内容并不确定,而其中所包含的各种具体权利都是相互独立的,都分别源于封地保有的事实,它们之间本身并无依赖性。抛开罗马法的观念,封臣之所以享有这些具体的权利,仅仅是因为他保有了这块封地这一事实……这些权利之间具有“平等性”,没有哪一种权利是基础性的,基础性的东西是分封的事实,从而不会发生像罗马法中所常见的那种所有权高于其他权利的情况。”17

2)、地产权制度是凝炼于封建保有制这个坚硬外壳之内的丰满果实,也是理解早期普通法发展的关键之关键。正如1829年的英国不动产委员会的评价“在人类所能设想到的所有制度中,它看起来最接近完美”18;而Cheshire也认为,地产权制度和信托制度是英国人向人类文明史所做的两大贡献。梅特兰先生更认为,这种制度的重要性除了它本身的价值和意义之外,还在于它能够从一种封建性因素转化为今天世界许多国家的不动产制度。

与继受罗马法基本理念的大陆法之“所有权”相对照,作者勾勒了一个明朗的“地产权”线条。作者认为,“大陆法中的所有权观念和术语不适合于用来理解和描述普通法中的地产权制度”19“因为在这里我们会发现很多与罗马法所有权特征相左的事实。比如期待地产权——如剩余地产权和回复地产权的享有人在普通法中同样被视为地产的‘所有人’,但他们此时并不占有土地,这与罗马法所有权强调对物的实际控制和绝对归属有很大差别;在地产诉讼中,尤其是最接近于所有权诉讼的权利诉讼中,原告并不被要求证明自己对于争议土地有对世的权利,而仅需证明比被告有更优先的权利就可以了,而罗马法所有权的显著特点无疑就是它的对世性了;再比如说领主和封臣权利的相对性问题,如果封臣恰当地履行了他的义务,那么领主无权收回土地,同时封臣的权利也受到来自领主或其他人的许多限制,而这些限制在罗马法的所有权那里都是不可思议的。”20我们以前对普通法地产权制度的理解之所以存在错误,其症结就在于“我们所强调的是人与物的直接关系21,而不是人与权利(对物所享有的权利)之间的关系。罗马法中的所有权观念强调的是人与物的关系,这是一种人与物直接面对的关系,重点是人对于物的控制;而普通法所强调的则是人与权利之间的关系,这种权利是主体对于客体(物)所享有的权利,重点是对于权利的把握,而不在于对物本身的控制。换言之,普通法在人与物之间加入了‘权利’这一媒介,从而使人与物的关系间接化(这也是本书用‘地产权制度’而没有用‘地产制度’的原因所在)。如果单纯出于理解的目的,我们甚至可以这样说:所有权人所有的并不是土地本身,而是他对于土地所享有的一系列权利——所有权的客体在这里成了各种具体的权利。”22而地产权本身只是为了更方便地表达那些分封、租赁、抵押、放牧、使用磨坊、使用烤炉、采伐树木、封赠、监护、指定配偶、要求封臣提供援助、要求女儿对陪嫁的土地交纳捐税等等一系列具体权利而创造出来的总称术语,并非什么特定的权利;“但在罗马法中,我们决不能如此对待所有权。”23

地产权制度的活力之源在于它以对土地的利用为终极理念,并不追求对土地的控制和占有、把握,而后者则正是所有权的要旨所在,因而“一地多权”现象在此制度中天经地义。然而毕竟需要对土地的实际管领才可以让那些不同身份的终极耕者享有利益,因而在地产权制度中,“占有”制度得以凸现,而这也就是地产权的基础。在普通法早期发展中,“不动产权益诉讼后置了对于真正权利人权利的保护,而将占有放在了首当其冲的位置”24,甚至“在1875年司法改革之前,占有之诉一直都保持了自己在不动产权益诉讼体系中的主流地位”25,这无疑是对熟悉大陆法所有权及其救济制度的我们一个莫大的震憾。

3、在解读普通法的历史中,总是有很多误解和讹传。“追溯普通法源头的人往往把普通法归结为日尔曼法,或更具体地说是盎格鲁-撒克逊法,其实这种说法在很大程度上只是片面之词……在1066年之前,不列颠和西欧大陆的社会状况基本上是相似的:比如都经历过罗马人的入侵(罗马对不列颠的统治长达四百年之久),在诺曼征服前夜两地都盛行日尔曼法(盎格鲁-撒克逊人同样属于日尔曼人)……既然如此,那么我现在的问题是:为什么日尔曼氛围更浓的西欧大陆反而最终“放弃”了日尔曼法,而不列颠这块“次生”的日尔曼土地却在后来发展出了正宗的日尔曼法呢?”26作者由此开去,将普通法与大陆法分野的问题转化为英格兰为什么没有受到罗马法影响的问题,进而导出了梅特兰先生提出的13世纪末的“律师公会”和“判例报告制度”对英格兰法律的根本影响,以及李红海先生本身关注的此前1世纪的“封建保有制”和“地产权制度”对普通法的革命性引导,而后两者正是此著所谓的普通法得以形成的“软件”原因。

4、作者认为罗马法之所以以其鲜明的法典化特征著称,除了马克斯·韦伯在《论经济与社会中的法律》一著中所归纳的为了法律的明确性、不同阶级的斗争和妥协、社会有计划的立法、新的政治共同体希望有统一的法律、反对贵族对法律的垄断等等原因之外,被世人所忽视了的一个重要原因却是——专制。为了支撑这个新鲜且略显“另类”的观点,作者不惜整整一章的篇幅,将早期英国法与罗马法的发展历程作了比较,结论就是:这两类现在看来颇为不同的法律制度,在早期发展中却极具相似性——比如其法律形式都同步经历了习惯法到制定法再到法典编纂的过程;都曾经出现过法官占据绝对主导地位的司法中心主义;法律制度形成中都经历了官方法尊重、利用、渗透民间法,进而与民间法并驾齐驱并最终在国家治理的意义上优越于民间法的发展阶段等等。那么既然两大法系的童年发展背景极为相似,而后来英国普通法并没有走上法典中心主义的道路,而大陆法系却将法典化推至极致,其原因何在?答案就是:“在当时(罗马)共和体制崩溃和罗马政治陷入深刻危机的时刻出现专制统治才是当时罗马开始大规模法典化的直接原因。”27

为此,作者将罗马法的共和国时期与帝国时期进行了比较,前者由于与普通法发展具有相似性,故并没有专制的政治体制以及由此而来的法典化需求,正是后者产生了专制的土壤,从而也同时培育了法律的法典化。“在经过共和国后期无数次的政变和动荡之后,有实力的军事首领成为了能够挽救罗马政治和维持当时社会秩序的惟一选择,于是帝制应运而生。帝制秩序的维持需要法令的统一,而这种法令则肯定是以专制者的意志为中心的。基于前者,出现了后来对共和国时期各种渊源法律的整理和统一,基于后者则出现了对前任统治者敕令的整理和拣选。于是,专制时期的罗马出现了类似于后来中国宋代那样的频繁的编例、编敕活动…….专制者之所以选择法典的形式,正是因为法典可以协调以前法律条文的矛盾和冲突,法典一出,以前的律条纷纷失效,因为该有的法典中都有了,不该有的自应被舍弃,从今往后一切以法典为准,这和专制的要求是契合的。也正是基于此,韦伯才指出,‘在绝大多数君主法典化立法中,在整个王国里统一法制的政治利益起到了决定性的作用。’”28

诚然,专制只能成为法典化传统形成之或然、偶然的原因,“但法典一旦产生则因为它自身的优点(比如可使法律精简、统一、易于理解、可预测并且便于公众查询和引用、便于移植等)而超越了原来产生它的基础,这也是它能够为后来整个世界所接受的原因所在……罗马法的发展在罗马帝国中后期被专制的需求给扭曲了,只不过这种扭曲所产生的结果本身(法典)具备很多优点而能为后世所接受和继承。”29

5、普通法中“规避”理念的背后“是普通法尊重个人自由和‘无为而治’的传统:它给法律主体留下了展现其意志的广泛空间,而并不主动去干涉社会生活,相反它只是在受害者提出要求时才予以救济。这与法典法力图为一切社会关系设计行为模式的价值取向截然相反,从我们日常生活中视规避为破坏法治之首敌的主流观念中也可以看到这点。”30 “通过规避,法律的把握者能够意识到现行法律所存在的种种问题,并努力采取措施去改进和完善它们。”31 “当然我并不是在完全肯认法律规避,规避所可能带来的对法律的‘蔑视’或‘视而不见’无疑对法律的发展也是一种破坏,我只是在提醒大家注意规避在制度创新方面所产生的正面效应,容忍规避在一定程度上便是对个人自由的尊重,也是对法律发展的贡献。”32

6、在试图给英国法治传统的形成作一个简明归因的时候,作者提出了这样一个鲜明的观点:“英国的法治传统与英国社会过早形成的利益集团有关”33——该利益集团包括教会、贵族和法律职业阶层。用作者的话来说,就是“其实法治和专制之间的差别就在于是否存在和决策者力量相当的其他力量,存之,则可能法治;不存,则必专制。而英国与其他地区的差别正在于它在历史的关键时期产生了与决策者(国王)力量匹敌的势力集团。”34

对于教会和贵族来说,在同时期的欧洲大陆并不鲜见,但是由于各怀异心、各行其是,均未形成集团联合,故其力量在与王权斗争中不堪一击,这导致了欧洲大陆的专制之形成,从而使法治走上了与英国颇为不同的道路;而在英国却由于这两个集团的不懈努力,与王权形成了抗衡,这促成了英国法治的民主化发展。

而作者认为,对于英国法治传统之形成至关重要的因素在于英国的法律职业阶层之出现。在中世纪的那个年代里,以法官为主导的法律职业家,在实质意义上把持着英国的法律之形成——正是他们创立了普通法,也是他们确立了一系列诉讼程式。后来形成的律师公会——由律师以及出身于优秀律师的法官们组成,在与大陆的学院式教育不同的行会式教育中又培养了大批法律职业家,使得法律从业人员不仅在学术上,而且在生活上、心理上相互帮扶、相互提携,这更密切了和固化了英国的法律职业阶层,同时无疑也提高了英国的法治水平——这与大陆法同期以及后来更为严重的法律家官僚化的倾向形成鲜明对比。然而,这样的表述过于浪漫,实际上,英国的司法却是困难的, “王室法官的职责不仅是司法,还有创法,而这就不是任何人都能够完成的工作,而需要高度的专业化。”35与充斥于大陆法系司法实践中的照本宣科、对号入座式的判决相反,英国普通法中,“从技术角度而言,解释、论证、说理成为了司法过程中最为核心的部分,事实上,这也可以成为我们区分司法难以程度的一个重要指标。”36用这样的论证来说明英国普通法与大陆法的不同原因,是令人信服的:“此时英格兰的王室法官为什么会出现专业化,而不是类似于罗马帝国后期出现的法学家的官僚化,或类似于我国今天的法官官僚化的倾向?这一问题可能跟司法或法官适用法律的难易程度有关,司法越困难,越容易形成专业化,反之则法官同普通官僚无异。”37

7、普通法缺乏体系化的特征,地产权作为其一部分,也不例外,“它所有的理论都来源于社会和司法的实践,并且和这些实践紧密联系在一起。”38“尽管我们可以从中发现很多漏洞,但它却始终是开放的,它随时准备接纳那些基于新的社会需求所产生的规则;新旧规则之间可能会有冲突,但自然死亡、国家强制力、规则竞争等内外因素的共同作用使得它们能够在内部不断得以整合,从而形成一个制度的总体。在这个整合的过程中,法官、律师、当事人、立法者、社会中的各种利益阶层都展示了自己的角色作用,全部法律体系的建构便离不开它们之间的长期互动和博弈。当罗马法还处在古典时代的时候,它也是这样一种开放的体系,但皇权的加强和法典的编纂堵塞了它与外界社会直接互动的通道……法律与社会之间的距离被无形地拉大了,新的规则只有符合原来的体系才能够顺利地被接纳,而这一般都需要经过立法机关的长期酝酿和讨论。”39应该说,这是对普通法和大陆法差异原因的精辟论证。

8、此著通篇似乎都是在历史地揭示英国普通法的形成过程及其原由而为大量的论证材料所充斥,其实不然——作者对于英国法治史这样一个宏大命题并未仅限于微观考证, 而是也在其中展示了深厚的法哲学功底。在原著的最后一章,作者跳出历史的漩涡,笔锋一转,道出了英国普通法的理性因素——这与我们所受大陆法教育的观念大相径庭,因为我们从来都认为只有大陆法才是理性法,而普通法只不过是经验法。然而作者却让我们确立了这样一个信念:大陆法的理性倒不如说是“逻辑形式理性”,对于追求法律的公正和确定性而言,英国普通法在其实质理性上毫不逊色,或许可以视为更加理性。这看似与本著的主旨略有脱节,其实不然,作者正是通过强调普通法内在的理性因素,凸现了对于英国早期法治史研究的深远意义——为大陆法系制度所笼罩的研习者,或许应该重新审视我们自身,重新评价普通法。韦伯的巨著便利了作者的素材之引证,而韦伯同样是一个大陆法国家对英国法治研究作出过辉煌贡献的巨儒——他的观点早已为我们所流传,而他的思想至此才得到真正全面地解读。

 

争鸣篇

 

    此著在行云流水般的清新文风之中,明晰地勾勒了英国普通法的发展历程,然而作者并未就事论事、戛然而止,而是在论述中时刻不忘忧国忧民,以制度之比较,强烈地表达了对我国法学研究、以至法治建设的忧患与谏言、彷徨与期望。

1、检讨了对普通法的传统见解。浸淫于大陆法知识体系中的我国学界,对普通法存在很多简化和误解,“其实英国普通法的形成并不像我们想象地那么简单,它是王室法官在漫长的司法实践中点滴积累起来的……普通法的规范来源其实是非常杂乱的……40我们往往低估了王室法官工作的复杂性,“因为我们的教科书中普遍的提法是‘王室法官通过判决一个案件总结出一条原则,然后回到威斯敏斯特和他的同行们一起研讨,相互承认彼此的判决和原则并在以后类似的案件中适用该原则。’这种听起来轻松的描述其实包含了极大的艰辛”41,普通法是在封建领主、封臣、教会、自由民、非自由民等力量之间,在庄园法、地方法、教会法、诺曼法和罗马法等制度价值之间复杂的博弈中得以被归纳、总结而成为一种全新的法律制度的。而将这些复杂的元素融合在一起从而创建普通法体系的,正是伟大的王室法官们。英国早期普通法发展中的司法中心主义之特征正凸现于此,而这就提出了“一个司法在法律发展中的作用以及司法如何发挥其作用的问题”42。作者认为,“遗憾的是长期以来我们一直都忽视了这一问题,忽视了研究司法是通过一种什么样的过程和机制将文本中的法律和行为中的法律结合起来的。在推进法治建设的今天,在立法已经取得长足进步的今天,关注司法问题不仅必要,而且应该成为当务之急。而早期普通法中王室法官的活动为我们提供了一个极佳的标本,因此关注早期普通法的发展问题是具有相当重要的现实意义的。”43

2、谈及早期英国法与罗马法发展相似性中共有的司法中心主义时,作者“由此考虑到我们国家当今的法治建设。值此‘依法治国’的观念深入人心之际,法学界的仁人志士奔走呼号,力倡法治的理想,并提出许多具体的措施,其中不乏对政治体制进行变革和改良者。在今天的现实情况下,激进的精神自然值得钦佩和弘扬,但也许我们更应该考虑它的功效。激进的改革如果不是革命所导致,那就需要通过立法来完成,而革命和立法的成本在今天都是可想而知的。因此,我们是否可以考虑通过司法做出自己的努力,比如通过民事判决的形式来确立一种新型的消费者和厂家、商家的关系,通过行政判决来影响行政机关在作出行政行为时的考虑,甚至可以重塑农村的社会关系……并进而形成一种先例,以达到深入人心的效果。”44 “英国法早期的实践也许能够给我们以启示。王室法官是在具备罗马法、教会法、诺曼法知识背景的前提下来执行日耳曼习惯法的,在一定意义上说,王室法官的司法过程是一个拿他自己的知识背景以及国王的命令来‘干涉’日耳曼习惯法的过程,这与我们今天所碰到的问题是极为相似的,因为我们的基层法官也要拿现成的国家法典去解决乡村出现的问题。那么现在的问题就是,既然几百年前的英国王室法官可以很好地解决他们手头的案件,并且发展出一套独特的法律制度,我们今天的法官为什么不可以?当然其中的原因很多,但法官本身的素质和努力程度也是应该得到反思和关注的。但无论如何,它毕竟为司法在这个领域发挥作用提供了可能性,接下来的问题就是我们能否将它抓住。”45

3、作者将衡平法制度的特殊意义引入中国法治建设的环境中加以考察,犀利地刺穿了中国法治建设中政策层面上的头套。尽管“以德治国”的提法本无可厚非,但是就治理社会的方式来讲,仍然应该与“依法治国”做出位次上的确定。“德治”强调的是对良心的依赖,但无数中外历史事实证明,良心是靠不住的。作为英王保护正义的良心法——衡平法早已制度化,而“我们仍然幻想着‘以德治国’的美好图景,这本身就是一个值得严肃探讨的话题。也许我们所需要的也是一个‘良心制度化’的过程,因为在我们看来,‘德治’最多只属于一个教育的范畴,而和基本的治国方略还应有相当的距离。”46

4、将法律作公、私二元的划分,至今仍然活跃在学界理论中,然而一个不争的事实是,这种划分已经受到越来越多的质疑和挑战。令人欣慰的是,作为普通法学大师的梅特兰早在一个世纪以前就已指出,现有框架的一个普遍的武断的做法是将法律分为公法和私法两个方面,但这种划分并不一定适合于中世纪的英国法。因为,公法和私法的划分是要以国家地位的凸现为前提的,即要在社会中明确区分所谓的公权力领域和私人生活领域,而不仅仅是亚里士多德那样纯粹论理上的划分。但是我们知道,在中世纪,甚至可以说在整个封建时代,国家还没有以一个独立组织的形式出现,所谓某一国家只不过是某一国王势力所能达到的范围而已。而国王的公权力和私权力之间并没有明确的界限,“普天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”,天下是君王的“家天下”,整个势力范围是君王的私有财产,“司法管辖权是一种财产,某种职位也属财产,而王位本身也是财产”47;所有的官僚机构都是为了维持王权,所有的民众生活都是承接浩荡龙恩,所有的犯罪都是破坏国王和平……“所以在中世纪的英格兰,公法实际上只是私法的一个附属,如果我们仍然以区分公法和私法的方式来描述当时的法律,势必就会有以今度古之嫌了。”48这对于英国法治史的研习来说,无疑是指导那些皓首穷经、食古不化而羁绊于公、私法划分思维之中的人们的一条坦途。

5、一种法律制度的建设,不是短期的个人好恶所能主导的,或许这样的威权命令或指示,对于法治建设也能起到某种催化作用,然而比纸上谈兵高明不了多少。审视早期英国普通法,王室法庭在与地方法庭、领主法庭和教会法庭的斗争中逐步取得成功,其手段不可谓不高明,设计不可谓不精巧,然而这并不是一个说书人那样稍加润色、哗众取宠、仅劳口舌之力就可以完成的——这个过程是艰辛的。作者认为,“王室的这些措施并不是预先就设计好的,而是在无数次的试验和试错之后才逐步建立起来的。今天当我们从容不迫地归纳和总结这些体系的时候,当我们面临同样的制度(包括机构)建设的时候,不知是否会领悟和理解过去发生的这一切。这时我们所需反躬自问的则是:我们是否有着他们那样的反省精神?是否仅仅在冲动或是其他非法律因素的支配下就能够创设一种制度?而那些在专家们看来明显不可行的举措却堂而皇之地登堂入室又是因为什么呢?......49不知笔者是否理解了作者的题中之义!

6、由于共知的普通法“司法中心主义”,此著之中毫不吝啬着墨对于司法技术的评价。在关于王室法官通过一系列技术成功夺取司法管辖权的讨论中,作者认为这些“‘迂回’战术背后所隐藏的是一种与我们习惯相异的思维模式,这种被我们称之为‘司法理性’的思维其特点是就事论事,而不任意扩大字面的含义。”50 “迂回”有着正面冲突不可比拟的优越性,而且实际上已成为英国法发展的途径之一。正是司法理性,促进了英国法的茁壮成长;而也是由于缺乏司法理性,才有了原著文中所述的我国某地权力机关对法院以及法官的封杀和人事变动。51

7、普通法中的“拟制”技术之所以成功运用,“这其中一个很重要的原因就在于拟制所存在的普通法背景和传统,正是在这种传统中,存在着一种保守主义的氛围。保守是人们思维方式的主流,理性的人们对每一种微小的变革都极为敏感,若不是案件判决显失公平或诉讼极端困难,拟制是很难被接受的,这也正是拟制这种‘语言游戏’虽无限制却也不致被滥用的原因。但若将拟制搬到中国这样一个经世致用和注重实质正义的国家,则恐怕很难为正直的法官和民众所接受,又可能为枉法者所滥用。依此,拟制作为一种技术性手段用以解决法律中的困难是可以被接受的,而要作为法律演进的基本方式则很难在我们的传统中行得通。对于不同传统而言,真正重要的也许还在于挖掘那些真正属于自己的‘本土资源’。”52

8、学术与政治的关系从来都很微妙。在对学术思想的禁锢中,意识形态问题是最为突出的因素之一。最为我国法学界熟知的是,在所有权的论争中,总是有所有制的幽灵现身其中。而此著作者通过对早期普通法中封建保有制的阐释,也给了我们以类似的启发:“英格兰封建法治的历史让我们明白这样一个道理,封建与专制并不是必然相连的,它们是属于两个范畴内的概念,前者是一种社会状态,后者则是一种治理的方式。至于什么样的社会状态采取什么样的治理方式这其中并没有什么固定的模式,我们不能在这二者之间想当然地建立某种必然的联系。”53或许,“法律价值中立”这样的常识应该在我国法治建设中得到些许重视。

9、对于法治真谛的探索和对中国法治的忧患,是贯穿作者行文始终的一个暗脉,这在此著接近尾声之处表现尤为明显。在解释何为“rule of law(法治)”时,作者道出了此理念被曲解甚或被阉割之凄惨:“但法律这样没有生命的东西又如何使治理成为可能?于是,人们从‘法律的治理’又推出了关于法治的另一个定义‘依法而治’,但这样一个并不等价的推理使我们失去了一些原本属于法治的重要内容。”54而在中世纪的英国,却由于各个利益阶层的相互制衡,使得“法治”清白地表现了她的本真。作者将此种矛盾内部的深刻斗争及其成因作了恰如其分的总结:“我们最终发现,法治传统的形成和专制的避免事一个如此复杂的话题,它需要如此精巧的多因素的组合和共同作用:一个阶层的力量达到一定程度、这个阶层内部能够联合起来、几个这样的阶层联合起来、有一个能够带头和国王斗争的先锋和勇士。幸运的是,中世纪的英格兰具备了这一切的条件,因此法治传统最早在那里形成;而其他地方则或多或少阴差阳错地缺少一味药,因此延缓了法治的形成。在今天的法制建设的洪流中,上述组合依然对我们有着极大的启示。”55

 

尾篇

 

1、不足与检讨。作为一本学术著作,其中的某些观点当然也可以供与商榷,笔者仅择其一例予以说明。

在谈及早期英国普通法中的地产权制度时,为了大陆法系的读者理解之便,作者将地产权制度与大陆法中的物权法制度进行了比较,并进而谈及我国的物权法建设,将普通法地产权制度与我国的农村土地制度相联系。“很多人提出借鉴普通法中的‘分割所有权’的做法:由村社集体把握土地的所有权,由农民个体或家庭享有对土地的占有、使用、收益和在特定条件的处分权等。我不太了解这种建议和当今农村现实中的土地所有制有着什么样的差别,也无力评判因引进它而可能具备的功效,但有一点可以肯定,那就是这是一条借鉴普通法原理的思路。(注:着重号为评者所加)”56接着,作者就“借鉴”这个命题进行了阐发,认为“我们目前的做法无疑是要将它们从培育它们的母体中‘剪切’下来,然后‘嫁接’到另一株它并不一定认可的枝丫上。”57

我们看到,这其实是一个假命题,其假设的前提是错误的。诚然,地产权制度的本质就是如此,只有最终的领主即国王才对土地享有所有权,其他土地占有者都是不同层级的封臣,尽管他们在一切实践的意义上都相当于所有主,但其权利也须臣服于国王的终极所有权。上述物权法建设的思路,其实就是中国当下的农村土地制度。但是如果说这一思路来自于普通法的话,则必须证明这点:大陆法系中的永佃权制度来自于普通法的地产权制度——因为我国的农村土地制度其实质与大陆法系中世代流传的永佃权制度毫无二致,而且在忠实传承大陆法制度的、1930年生效、至今仍在我国台湾地区施行的《中华民国民法》中明确规定了永佃权,其内容与我国大陆物权法中所谓的“土地承包经营权”十分相当。那么让我们看一下是否如此。“永佃权(emphyteusis)起源于这样的实践:长期地或者永久地出让国家的或者城市的土地(赋税田[ager verctigalis]),其回报是支付年租金……在帝国后期,这种对赋税田的占据被等同为‘永佃权’,后者是一种与希腊法有亲缘关系的制度……罗马法中永佃权的最终形式非常类似于英国法中的地产租借权(Leasehold estate)……它一直保存在现代民法法系当中,尤其是那些起源于法国的制度。”58 “它们(指永佃权和地上权——评者注)起源于罗马帝国时期的公法,并且直到拜占庭时期才真正在私法中落足。”59那么首先,起源于罗马帝国法、并与古希腊法有亲缘关系的永佃权制度,无论其渊源或是确立,都谈不上是对若干世纪后才在英国出现的做法之借鉴。60其次,作为英国法学家的巴里·尼古拉斯,都只是说“罗马法中永佃权的最终形式非常类似于英国法中的地产租借权”,而并没有指出这两种制度相互之间有承继的关系,因为如果真有这样的借鉴或继受的话,想来巴里·尼古拉斯不会隐瞒其民族自豪感而会毫不犹豫地予以明确指出的。

而对永佃权实践来说,它在我国封建社会中早就出现并发达,所谓“一田二主”、“金皮银骨”的说法早为我们耳熟能详。评者并未考证这种实践从哪个年代开始就已存在,但如果说在19世纪以前我国曾有过如此具体地借鉴国外法律制度的历史,直至于借鉴远在大西洋的几个岛屿之法治,还是令人费解的。评者认为,无论是地产权制度还是永佃权制度,都是生活实践所要求的结果,可以说:这些制度都是社会生活所创立的法,尽管它们显示出一致,但这正好说明了社会生活的本质要求之一致,而不能说是大陆法借鉴了普通法或者普通法借鉴了大陆法。而原著所言,“这是一条借鉴普通法原理的思路”,倒不如说这是大陆法系物权制度背景下的惯性思维,而无疑,在土地这点上,它与普通法中的相关制度思路相似。

2、最后的交待。首先,作为一名民商法研习者,斗胆涉足深不可测的法律史领域,实为“不知深浅”、不自量力甚或多管闲事。然而既然是一本佳作,那就尽情享受阅读之悦,所谓“无知者无畏”;而对佳作,不能读罢即束之高阁,故也寄托点滴感受——不求功名、不“挑山头”,也算不上狗拿耗子。其次,对于那些深谙普通法历史的贤哲们来说,这篇读书笔记纯属多余;然而对于如本人这般初学者来说,阅读之感最起码可以作为笑料供与评说,充实茶余饭后之暇。

尽管此著传达的忧患精神往往使人心情沉重,在为慷慨的字语激发后,每每掩卷长思,抑或奋笔疾书——想来作为有良知的学者,不管是作者、评者还是读者,都不免如此——但笔者本人无论如何还是要强调阅读此著其时及其后的一种挥洒不去、历久弥笃的爽怀之感——我仿佛坐在一驾精致的贵族马车上回到了中世纪,车轮碾过了芳草萋萋、乡韵悠长的泥土,身旁掠过的是神秘的封建庄园,偶有来往骑士优雅地纵缰扬鞭,更有幸远眺王室法官巡回归去的背影……一个“异乡”人,在“他国”难免有迷途之惑,好在我荣幸地领略了驭者的高超车技——坐着李红海先生的车,纵使阡陌叠交、百川横陈,也会在取径古幽、尽情赏玩之后峰回路转,柳暗花明。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 



  路斐,男,1977年生,甘肃镇原人,中南财经政法大学民商法学2006级博士研究生。

1﹞清华大学出版社200310月第一版。作者李红海,法学博士,华中科技大学法学院教授、2005-2006年度剑桥大学访问学者。

2﹞李红海,《普通法的历史解读——从梅特兰开始》,清华大学出版社200310月第一版,页38。以下正文及注释中所称“原著”,均指此书。

3﹞笔者的此种表述并不工整对照,然而在对学界流行观点的实质表达上,并无大错,特此说明。

4﹞由于普通法发展过程中的因素非常复杂,故作为读书笔记,笔者也不尝试去对普通法下一个定义或者做一个归纳,而只是有所取舍地做一些忠于原著的评介。

5﹞见Fifoot C H S. Frederic Maitland: A Life. Massachusetts: Harvard University Press,1971.94-95.转引自李红海,《普通法的历史解读——从梅特兰开始》,清华大学出版社200310月第一版,页14

6﹞原著第33页至第36页专门论述了梅特兰的语言风格,其中有这样的表述:“无论阅读梅特兰的什么作品,我们都会为他的那种简洁明快的文风所感染……梅特兰语言方面的天赋……我反对轻易或草率地翻译梅特兰的作品。39页更长篇引用英国历史学家古奇的高度评价来丰腴作者眼中梅特兰的形象。

7﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页12- 13

8﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页235

9﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页27

10﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页27

11﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页194

12﹞见Pollcok F, Maitland F W. The History of English Law before the time of Edward I. Cambridge: Cambridge University Press,1968,2: 43~46, 转引自李红海,《普通法的历史解读——从梅特兰开始》,清华大学出版社200310月第一版,页195

13﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页239

14﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页241

15﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页144

16﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页155

17﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页157

18﹞见Cheshire G C. The Modern Law of Real Property. London: Butterworth & Co.(publisher)Ltd.,1958.3转引自自李红海,《普通法的历史解读——从梅特兰开始》,清华大学出版社200310月第一版,页179

19﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页172

20﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页174

21﹞作为一篇读书笔记,笔者在此无意于陷入“所有权究竟是人与人的关系还是人与物的关系这一争论”之中。

22﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页175

23﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页179

24﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页193

25﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页194

26﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页145

27﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页266

28﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页265

29﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页267

30﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页290

31﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页291

32﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页292

33﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页329

34﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页330

35﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页341

36﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页340

37﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页337

38﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页197

39﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页198

40﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页78

41﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页79

42﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页79

43﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页79

44﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页243

45﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页245

46﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页27

47﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页83

48﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页82

49﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页129

50﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页95

51﹞参见李红海,《普通法的历史解读——从梅特兰开始》,清华大学出版社200310月第一版,页96

52﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页281

53﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页168

54﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页327

55﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页346

56﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页170

57﹞李红海,前注﹝2﹞揭,页171

58﹞见巴里·尼古拉斯著,黄风译,《罗马法概论》,法律出版社2000年版,页157

59﹞同上揭,页157

60﹞对于早在优士丁尼法中就出现的永佃权制度,另参见彼德罗·彭梵得著,黄风译,《罗马法教科书》(2005年修订版),中国政法大学出版社2005年版,页203

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