施瓦茨的《美国法律史》勾勒出美国从建国时期到现代（20世纪70年代）法律制度的变迁，该书不仅介绍了不同法律部门的各自发展变化，而且展示了不同历史时期这些部门法所体现出的当时社会背景和反映的共同法律目标。
通读全书，我试图找寻以前一直困扰在头脑中的问题，即法律和社会的关系。众所周知，法律不是万能的，它作为调整社会关系的一种手段具有滞后性。美国作为判例法系国家，崇尚经验主义，其法律的变化相对更适宜体现社会的变化。但是法律又不得不受人（立法者）的主观认识所影响，体现出一定的价值观，那么法律在实然（客观规律）和应然（价值目标）之间是如何微妙地互动的呢？以下是我个人的一点肤浅认识。
一、法律和社会的关系：法律必须反映社会的需要。
"发展中的法律犹如一面镜子，反映了社会本身的进化"。 19世纪的美国，作为刚脱离英国殖民统治的新兴资本主义国家，面临的社会任务之一是进行财富积累，即如何利用好丰富的自然和社会资源，同时促使每个人去最大地、不受身份等级限制地实现个人价值。虽然继承了普通法，美国针对其不同的自然资源和自然环境对其进行了改造，更为重要的是将普通法中封建性质的规则废除，如土地法方面的长子继承权，建立使土地变得更加便于转让的制度，封建的土地租佃制度也让位于对土地自主性的私有权和契约自由制度。虽然美国法学界也受到罗马法的熏陶，但是与欧陆国家保守的法律目标不同，"仅以维护社会现状的需要为基础的法律，对于一个正在着手创立一个新社会的民族来说是不够的。" 美国法在性质上变成了拓张性的而非防御性的，它更加侧重于促进变革，而非保持稳定。法律的目标（建国时期和形成时期）从给每个人以其应得的利益转变到最大限度地扩展个人所固有的权利的范围。而这种目标实际上是通过具体部门法来实现的。
在契约法方面，保护契约和契约自由成为法律原则。由于契约代表着交易，代表着资源的流动，那么依理性人假设，当事人自愿达成的契约必然是对双方都有利（至少是无害）的，而资源也会流向更需要或更能高效利用它的人手中，因此契约是使社会财富增值的首选手段。契约法为体现这一社会需要将契约自由和对契约的保护作为原则，"对契约的重视标志着法律作为一种意在维护社会现状的制度转变成了为个人能在最大限度地自由设定权利而提供保证的制度。"
在一个鼓励个人行动，重视首创精神的社会里，侵权行为法也必然做出回应：以过失为基础的侵害诉讼取代了不必对过失加以证明的诉讼，过错责任得到了发展。"自己行为，自己责任"虽然体现了对个人意志和理性人自主判断的精神的尊重，但是"决定美国法官发展侵权行为法方式的，并不是论理学概念，而是一种压倒一切的需要--建立一套鼓励人们为实现发展生产的目标去冒险的责任制度。" 首先，侵权责任的必备三要素是：损害、过错和因果关系；其次，建立受害人负举证责任的诉讼制度；第三，是否具有过失采取"客观裁量"说，即以"一般人"的通常行为为判断标准；第四，赔偿范围限于被假定已经存在于当事人意料之中的损害；第五，加入共同过失理论和同伙工人有过失规则。以上五点体现出两个突出特征：1）赔偿的可预见性2）受害人获得赔偿的困难性。这些都是为了刺激冒险，扩大原始积累而采取的法律措施，它倾向于保护经营者的利益，解除他们的经济负担，扶植了工业，却是以产业工人的损害（伤）为沉痛代价的，尽管这些规则显得过于严厉了，"但由于它尽可能地减轻了经济发展的法律负担，因而适应了这个新生的工业社会的需要。"⑤
相应地在公司领域，法律也发展成为一种特别适合发展中的美国经济要求的工具，"公司法最初的重要发展表现在，把企业公司作为一种实现经济目标的合法工具从法律上加以确认"⑥作为一种法律拟制物，法律赋予公司以权利能力，行为能力，不可侵犯的缔约权利，更重要的是确认了有限责任原则，"把公司从贯彻重商主义政策的工具改造成发展美国企业的主要手段。"⑦
形成时期的法律目标是为了实现年轻美国的发展任务提供所需的法律手段。"法律是培养人的进取精神，释放出人的能量的工具。"⑧
镀金时代（19世纪晚期和20世纪早期）初期的开拓性法律打下的自由放任基础被社会达尔文主义这一法哲学进一步提升。 "适者生存"通过司法上的认可被上升为一种道德法则（路易斯·D·布兰代斯语）。而"国家的繁荣和发展似乎表明了在一种不受法律控制的环境中所蕴藏的潜力；边疆地区的经验为证明达尔文主义的论点提供了重要的依据。"⑨这一阶段，契约自由得到了更广义的诠释，他被看成"正当程序"条款保护的自由的基本部分，甚至作为一种基本的宪法权利，成了公法和司法的联结点。
侵权行为法也体现了个人主义的推进，过失责任实际上已经从一个普通法规则变成一个自然法的规则。这种绝对化产生了两个不适宜的后果：一个是产业工人受到了最沉重的压迫，一个是侵权法旨在保护有形财产权，而拒绝保护（或承认）隐私权。
与此同时，财产法也更加激进，法律的基本目标就是维护私有财产权；财产所有者的意志作为自由的一个方面和推动社会前进的手段得到了充分的表达；权力滥用理论只是限定在当财产被用于以伤害别人为目的时，法律可以干预。连征用权也做出了让步，体现在公共目的做出了让步，体现在对公共目的做出了过于狭隘的解释。
公司也进入了辉煌的成熟阶段，在形成时期保护性法律的扶植下，公司形式已突变成为巨型托拉斯和垄断组织。但是，"法律在服务于经济事业方面，创造性过了头，同时，在控制公司滥用权力方面不适当地忽视了社会利益。"⑩由于公司法慈善的扶持政策和由政府提供补贴的政策刺激，导致的严重弊端就是高度投机、导致垄断的破坏性竞争以及歧视性利率。
20世纪早期的法律目标是平等（机会均等）和机会。法律基本的调子是防御性的而非扩张性的，强调保护既得的利益而非个人的自由。这是历史法学派和达尔文理论占支配地位的时代。但是物极必反！"在法律中不受限制的个人主义将导致自我毁灭…如果只让不受限制的契约自由得到通行，那么在现实生活中，个人可能被迫与所有真正的自由绝缘。"⑾
的确，法律需要反映社会需要，体现社会发展规律，但是法律也会作为一种相对独立的手段去影响或指导社会发展，而这种影响可能是正面的也可能是负面的。镀金时代的法律"通过鼓励在其成员之间的无节制的竞争，造成一种不稳定的平衡。当这种无节制竞争的时刻到来的时候，一个转折时期也就开始了。（布鲁克斯·亚当斯语）"
尽管19世纪末出现了劳工法，但若不是因为20世纪二三年代的经济危机与大萧条，人们还是不舍得放弃斯宾塞的理论。之前对政府的戒备、怀疑心理使大量以维护社会安定为目的的立法不能顺利通过正当程序的关卡。在1937年以前，法院仍在新判判决中反对政府行使若干权力，这与限制政府职能的理论一脉相承。
经济大萧条，生产和消费的全国性危机，处于崩溃边缘的美国经济说明完全的放任主义不切实际，1937年美国最高法院抛弃了激进的"正当程序"原则，公法方面的发展为"福利国家"的出现奠定了宪法基础，"社会也力求保护个人，以防止现代工业雇佣中的不稳定性，并逐渐承认维持退休工人和失业工人的费用，象意外事故的花费一样，都应作为生产成本开支的一部分"⑿，这样就导致了意外工伤事故，失业保险，养老保险等社会保障制度立法的出现。
当自由竞争走到垄断阶段时，美国工业的性质已发生改变，由这引发的一系列社会问题要求政府向有为政府，国家向福利国家转变。伴随政府权力的扩张，社会利益的强调和发展，19世纪末20世纪初在私法中占统治地位的个人主义精神被"社会福利"精神所取代。
契约法上从前"作为其基础的契约平等观念已被现代工业社会的现实，降低到抽象理论的范围。"⒁梅因爵士经典的"从身伤到契约"以运动的断言受到了异议，体现在契约法中就是强制履约义务的规定，对契约效力社会法审查，对格式合同的规制，最具有代表性的莫过于劳工赔偿法和消费者保护法中的强制规定，大大限制了当事人的"自由意志"（因为双方不平等的缔约地位不可能存在真正的意思自由。）福利国家考虑的不是抽象的"人"，而且具体的厂主、工人、承保人、消费者等，社会已在个人自由的概念上加上新的身份条件。
劳工赔偿法的出现同样构成对传统过错责任的否定，严格责格扩大到劳工、产品质量、高危活动等领域。保险事业的发展，使这些不能归因于任一方过错的风险得以转稼。20世纪前半叶，因工业化、机械化和机动化，社会上每年因意外事故造成的近千万伤亡成为美国社会正义的主要问题，普通法必须修改原有的过失赔偿制度，因侵权致害的损失不应再落到不幸的受害者个人身上。侵权行为法也由过失为基础转向以社会保险为基础；相对过失理论（又称"与有过失"）中的损害赔偿分摊说开始取代严格的共同过失规则；人身权益逐渐被置于法律保护范围内，特别是隐私权日渐得到承认；反不正当竞争法、知识产权法、劳动法也从侵权行为法中发展脱离出来，成为了独立的法律部门。
财产法也日益服从于公共利益的调整规则，法律开始倾向于对财产权作必要的限制，制止所有者以浪费或反社会的方式使用财产。体现在：扩大适用"禁止权利滥用原则"；各种部门法（如自然资源保护法、土地法、刑法中的"滥伐林木罪"、广告法）和城市规则法规中。诚如美最高院宣称"直到近年来为止，都市生活相对比较简单。但是，随着人口的急剧增长和集中，问题越积越多，并日益严重。这就要求对城市私人土地的占有和使用作进一步的限制。"⒂
20世纪前半期公司法的放任也许满足了当时商业社会的需要，但是自由的反面是新的危险--巨型公司的出现，空壳公司逃避经济责任，控股公司压榨小股东和公众。法律开始重新认识公司权力，强调政府在限制公司滥用权力方面的作用，"蓝天法"（即证券法）的颁布，新政管法法令的施行及赋予股东知情权，使公司高管人员承担忠诚义务等都说明公司法也体现出了公法与私法的融合。
"20世纪新的法律目标论，以社会正义和法律正义对比的术语表达出来"。与社会利益相比，个人利益被置于较低的地位。法律强调的重点从谋生和交易的安全转到个人生活中的社会利益。"概念的变化使人们看到了公正不是意志的体现，而是需求的反映。"⒃
现代（20世纪下半叶）美国法的突出变化表现在从维护财产转向保护人身权：首先，创立了"优先地位说"（即人身权优先于财产权）；其次，使人权法案对各州有约束力；再次，扩充了人身权的实质内涵，如对言论自由和保护刑事被告权利的规定。同时这又是一个权利爆炸的时代，新的利益逼迫着要求以法律权利的形式得到确认，新的权利可归为：1）特定集团主张的权利（多是弱者群体）2）适用于整个社会中人的权利（如公众的环境权）。
人身权的扩张是伴随着国家权力的扩大而产生的，为社会中的人分配经济利益是福利国家的标志，政府以及法院面临新职能而必然引起的积极行为难免危胁到个人在普通法上的权利，人身权（尤其是隐私权）实质成为一项宪法保护伞下的权利。诚如施瓦茨所说"我们认识到必须将财产权限制在美国法空前狭窄的许可范围内。同时，除非人身权得到相应的扩大，个人才不至于最终被剥夺掉宪法的保护。因此当前宪法的重点转移到保护人身权。"⒄
当代私法的目标不满足于维护法律上的平等，而同时追求提供事实上的平等。美国人渴望生活质量上的提高，期待社会提供适于居住的环境，而法律也开始认可这种要求。法律的任务被视为协调彼此冲突的人类要求或期望，以使用最少的矛盾和最小的浪费去获取文明的价值。⒅
二．法律发展的脉络
古人云："读史可以明鉴"，美国法律史虽然只有不足200年时间（于此书完成时），却隐约暗示出民主政治与市场经济下法律的走向。
1、宪政--从消极到积极
面对一切文明古国最终走向君主专制的客观历史，人们自然会得出结论：国家（政府）权力若不加限制注定会不断膨胀直至走向专制。于是近代（19世纪）西方政法思想家制造出一套包括人性本恶（霍布斯）天赋人权（孟德斯鸠）、社会契约（卢梭）等假说在内的有关人类社会和国家起源与本质的理论体系。
为限制政府权力本能的扩张与腐败，其后又有自然法理论，民主代议制、分权制衡思想（后者为美国宪政所采）。"有限" 政府的目标得以实现，政府权力滥用的危险受到了有效遏制；与此同时，"有限政府论"也被推到了历史的顶峰，契约神圣，社会均等、自由竞争等理念成为时代最强音，社会达尔文主义盛行，但是"消极宪政导致的弊端在19世纪末20世纪初就显露出来：经济秩序混乱、投机诈骗猖獗、贫富分化严重，资源浪费，生态破坏，而20世纪30年代的世界经济危机更促使人们反省。当时的政论家沃尔特·李普曼说"是的，最好的政府是管制最少的政府，但同样正确的是，最好的政府也是提供服务最多的政府。"⒆
20世纪西方各国纷纷走上"积极宪政"的轨道，美国的罗斯福新政就是其标志事件。政府开始以管理者的身份调整经济资源的分配，控制公司行为，干预社会生活。"积极宪政"的另一突出成果是福利制度的建立：20世纪之前不平等被定是"更强有力、更是有独创性或更加努力造成的结果。⒇"而新的贫穷理论则认为贫穷很大程度是不公正的国家制度造成的，政府负有不可推卸的救助责任。福利制度作为国家政府对国民财富和个人收入强制实行的二次分配意味着政府开始积极干预，通过强制性的削富济贫，抑强扶弱，促进社会公平和正义的实现。"
2、个人权利--调适与发展
19世纪，美国的个人主义深受斯宾塞社会达尔文主义影响，经济上主张"自由放任"，政治上反对任何政府干预，法律上奉行绝对的私人权、自由和机会均等。尽管19世纪前半叶的美国法就确认了治安权这一社会利益的代表，通过将"公共的健康、安全、道德纳入治安权，以之作为政府施加的个人权利必须对之让路的限制的依据"（21）,但内战前期州法院发展的实质性正当程序条款制止了政府的权力。
极端的个人主义造成了严重的贫富差距、文化分裂、经济和道德双重危机。施瓦茨看到了个人利益间、个人利益与社会利益间的冲突：在一个人与人相互依存和以关心所有人福利为特点的社会中，即便存在"个人行为仅影响自己"的情况，也只是极少数的例外。而杜威则断言"美国从早期的'拓荒者的个人主义'时代发展到'合作占统治地位'的时代。"(22)
三．结语
法律发展到今天，其功能是保护在相互冲突的权利之间，尤其是个人权利和整个社会权利之间的平衡。我们追溯历史，看到美国（乃至西方）的宪政在有限与有为的失衡与平衡中交替前进，个人权利也在绝对自由和相对限制的失衡与平衡中螺旋上升。社会的运动有时宛如物理运动般有着惯性，但一旦走向极限又会被社会规律的弹簧反拉回来。但是人们一直执着于对此种规律的探求与先觉，并同时追求"社会正义"这一人类目标的实现。我们似乎正从个人突出的理想移向彼此合作的理想，因为我们虽相互竞争却又相互依赖。
注：
(1)施瓦茨[著] 王军[译] 《美国法律史》中国政法大学出版社1997年版，第225页
(2)前引书，第25页
(3)前引书，第26页
(4)前引书，第65页
(5)前引书，第69页
(6) 前引书，第73页
(7) 前引书，第76页
(8) 前引书第99页
(9) 前引书第129页
(10)前引书第149页
(11)前引书第171页
(12)前引书第185页
(13)前引书第210页
⒂前引书第215页
⒃前引书第245页
⒄前引书第289页
⒅前引书第330页
⒆ Charles Farcey The crossroads of liberalism,oxford university press,1972,P139
⒇ 前引书第144页
(21) 前引书第59页
(22) John Dewey Liberalism and Social action [M]NewYork,1935,P75
作者：中国政法大学民商经济法学院2005级硕士研究生
转自法大民商经济法律网
编辑:高传喜