不仅要主持正义，

　　　　　　　　　　　　　　　　　　还要人们明确无误地、

　　　　　　　　　　　　　　　　　　毫不怀疑地看到是在主持正义，

　　　　　　　　　　　　　　　　　　这一点不仅是重要的，

　　　　　　　　　　　　　　　　　　而且是极为重要的。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　——[英]休厄特法官 转引自丹宁勋爵

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　《法律的训诫》页98

　　转型中国面临着大量复杂的文化、政治、经济、社会问题，其核心命题则是制度变革。在我看来制度变革的基础是观念的变革，贺卫方先生的文集《运送正义的方式》正是这一现实的社会背景下力图提醒人们以一种新型观念付诸实践促成制度变革的重要作品。

　　这部文集在2002年12月由上海三联书店出版之前，大部分文章零散发表时我已拜读。如作者所言，此文集多数文字是他1998年一年中的部分写作和访谈，反映了作者5年前思考的主要问题，若以一句话概括主旨，即强调程序正义、以司法改革促司法公正，以司法公正保障宪政转型。

　　在书中，我们可以看到作者触及社会制度生活的宏观、微观中的各个领域，大到阐述司法公正的制度环境，小到法官装束，糜失巨细，均在探讨论述之列。举其荦荦大端，诸如司法公正所需的制度环境、法官资格应然与实然状态、法律职业资格、法庭威仪、法律规范语言、政府权力边界及其分权、司法独立、司法腐败、司法公开、司法与传媒关系、刑讯逼供、司法改革的方法、国家法与民俗的关系、公共人物名誉权、具体法条应对现实的可能性及正当性、司法判决之执行难等等。我们从中可以大致看出作者关注的主要问题及其在制度转型背景下加以解决的现实可能性和急迫性。

　　作者谈及的问题是许多法学家以及从事其他社会科学、从事政治甚至从事司法工作、司法改革工作者都未必关注到的现实而具体、宏观或微观的问题，或者有些人已经注意到了这些问题，但是他们的解决方案要么过于抽象化、理想化，要么思路过于陈旧，难以在充分考虑社会环境的复杂性基础上解决这些问题（以1998年为界）。但，作者也不是包治百病的制度神医，我只能说作者的思路透露出具体改良制度的可能性比以往许多制度变革方案更具有现实可操作性、稳健性，同时在法学纯学术研究方面也提供了一些具有进一步深入挖掘和创新价值的问题点。

　　本文集之所以能够承载这样的评价，基于以下几个理由：

　　1. 力倡程序正义观念，注重社会各类制度尤其是司法改革的具体程序

　　这恐怕可作为本书最重要的创见了。作者在涉及到上述所有问题都显示出他不但具有发现并提出问题的罕见敏锐，与提出问题相同重要的是，作者对于问题的解决，也充分表现出专业法学学者的理性逻辑力量，如果文中涉及如何解决他所关注的问题，作者总是不厌其烦地从程序正义的角度探讨应该怎样解决。数十篇文字折射出本书的整体思路：虽然实质正义是任何时代人们都渴望的，但是我们必须以正义的方式达到正义的目的。

　　传统权谋理论在中国有一定传统，20世纪此传统则杠头开花、可谓登峰造极，至今依然强有力地左右着人们的思维方式，这种思维方式的基本特征是为了目的可以不择手段，因此手段的正当性被抛弃在我们的视野之外。而作者却强调，实质正义虽然是我们每个人所渴望的，但是如果为了达到正义的目的所采取的方式——以作者的话来说就是运送正义的方式如果不正义，那么实质正义就会成为镜花水月。作者在《刑讯逼供为哪般》一文中，就写到：“因此，刑讯逼供之所以必须加以摈弃的合理依据，并不在于它对案件的调查不能提供帮助，而在于它破坏了民主制度下政府权力行使的合法性基础，即政府不仅应当追诉和惩罚犯罪，以保障和平的社会秩序，而且追诉和惩罚犯罪的过程也必须合乎法律。如果以违法的方式行使权力，那么便是在既有的罪恶之上增添了新的罪恶，并且，与任何个人的犯罪相比，行使政府权力者的犯罪都是一种更加严重的犯罪。用刑讯逼供的手段追诉犯罪，即使在某些案件的侦破方面卓有成效，然而与政府人员犯罪所带来的负效应比起来，恐怕只能算是‘赢了猫儿赔了牛’。”（p122）这段话可以被视为对程序正义最简练有效的论证之一。忽视程序正义的人往往在观念中有大正义和小正义的思维方式，或者只有实质正义而全无程序正义观念。以刑讯逼供为例，热衷此道者往往认为破案是最重要的，如何破案则是无所谓的，甚至连小正义都不论不上。他们完全遗忘了，为了这个所谓的大正义不择手段，有可能不但难以实现大正义，反而制造出更大的罪恶，即使恰巧破了案，也是以千千万万的“覆盆之下多沉冤”为代价的。这种思路并不仅仅反映在刑事诉讼中，也在所有的规则领域体现，其本质是“宁可错杀三千不可使一人漏网”观念的延伸，最极端地反映了漠视人格尊严，视人为工具的思维定式。某些地方的公安局被讥为“公害局”正是执法系统某些部门长期奉行这一观念的自然结果。

　　程序正义观念表明实质正义是重要的，然而总体而言，要实现实质正义却是艰难的，只有保证每一个步骤的正义性，最后获得的正义才可能是完备的，实质正义不能依靠也不可能依靠非正义的程序来获得。

　　手段的正义性确定了最后目的正义的可能性，最终目的及其完成过程在程序正义观念中被分解为若干小目的的组合，所有手段在其本身的价值、伦理以及道德衡量中也是目的本身，例如收集证据在刑事诉讼程序中只属于全部程序的一个环节，这个环节相对于确定谁是罪犯这一最终目的来说是手段性的、工具性环节，但是对于收集证据这一行为本身来说获得证据就是目的，因此怎样获得证据就必须接受法的价值、伦理和道德的检验，程序正义与实质正义是统一的。由于这些过程在具体操作中还要受到种种非人为、且人本身难以超越的现实因素的制约，因此程序正义观念所保证的程序，常常在其自身运行的过程中未必能够百分之百地确保完成使命，然而程序正义观念却保障在无法完成使命的特殊情况下，杜绝产生过大的损失。

　　程序正义观念允许因制度本身的有限性而导致的个案遗漏——这种遗漏与程序不正义导致的侵害人权、将人作为工具对待等恶果相比较，弊害要小得多。程序正义论反应了人类对于制度有限性的深刻认识，程序正义论者明确告诉人们，我们会有力所不逮的疏漏，但尽量减少制度性的直接作恶，可谓“宁可错放三千，不可使一人冤枉”。这种思维方式在所有领域里产生的效果，即相对于个案的实质正义而言，我们可能会失败，但竭尽所能减少新的祸害，而且在此基础上保证最大限度的实质正义。漠视程序正义者所造成的效果恰恰相反，他们可能最大限度地偏离个案的实质正义，而制造新的混乱和祸害，以致恶性循环，无穷馈也。

　　作者反复地强调程序正义，其原因在于一直以来中国均缺乏这一观念，以致历史上中国的改革往往不是因为改革的目的不够好，而是因为在遵循什么样的方案、怎样改方面缺乏智慧才功败垂成。作者力倡程序正义，目的就是为了给当前的中国改革提供一种新的思维和实践路径，摆脱千古轮回，让宪政转型真正平稳地完成。在阅读中我们感觉得到作者对于社会整体堕落的速度超过改革前进速度的担心，他的这种倡导甚至是十分急切的，其大力鼓吹程序正义是希望在社会堕落至不可救药之前完成制度转型。

　　2. 充分重视社会变革任何细小进步

　　重视社会的每一个可能的以及已经发生的细小进步，是本书的第二个特征，作者完全摒弃了中国旧文人那种简单速成解决计划的传统思维模式。对任何问题都试图用一个宏观理论一步到位解决的人，在本质上是一些对问题缺乏具体思考能力的思想懒汉——而这种偷懒的“思想家”们则往往是我们最熟悉、也最容易获得声誉的学界媒体明星，当代中国思想界大量活跃着这些用各种时髦理论武装到牙齿的“新式”旧文人。贺卫方显然不打算提出什么爆炸性的宏观理论，他更愿意谈为什么法官应该在法庭上使用法槌，为什么应该穿法袍不应该戴大檐帽、穿军装式制服之类的问题，他也更愿意谈禁放鞭炮之类的法令为什么会难以实施，从人们不注意的、习以为常了许多年的社会现象中提炼出这个时代制度性缺陷的具体表现，并且指出症结所在。其价值在于人们可以通过这些细小问题的分析看到大问题的痼疾及其表现，以致举一反三，在遇到其他类似问题时产生联想，从而调整固有的思维模式。曾有西哲说过，天才就是细节。说贺卫方是天才显然过誉甚至有居心叵测的哄抬意味，但是这句话至少表明思想的真正穿透力就在于分析那些人们熟视无睹的小事情时，能够不再漠视这些身边小事并且重新思考，以至于朱学勤先生曾经用诗一样的语言盛赞于细微处见思想深度的思想家。作者的这种分析方法和对待现实的思路是法学家最应该具备的素养，这是质疑甚至抛弃探讨社会变革方案时仅止于宏大叙事倾向最好的方式。贺卫方对于自己作为一个学者必然存在的有限性，具有自知和警惕，因而对社会整体变革不求大方案，但求细微处见真解。《世说新语》里有个故事说大将军王敦性急，吃鸡蛋时，用筷子夹不住，以致怒不可遏，面红耳赤，勃然摔蛋于地，奋力踩之，以解心头之恨。作者十分清楚，总体性的制度变革不是气急败坏的破除，而是心平气和的建设性替代。现在这样思路的价值正在获得现实制度改革的证明——法官现在已经不再穿军装式的制服而是着法袍开庭了，他们也开始使用法槌了……

　　我想本文集表现出在细微处显示理性力量以及平和心态，是值得所有愿意认真思考中国问题者借鉴的。

　　3. 注重文字的可读性、通俗性，利于传播并产生当下效果，部分文字兼含法学理论增长点

　　孔子曰：“言而无文，行之不远。”在这样一本以讲求运送正义方式为主旨的书中，作者自己表达观点的“方式”也是值得关注的。我们看到，这里没有一篇文章是教科书式毁人不倦让人生厌或专用于治疗失眠症的药方，本书体现了强烈的现实针对性，同时又在严谨中显示出思想与行文的活泼。例如直接面对大众关注的具体个案和具体社会现象谈法治理念，借古典小说谈程序正义观念，借助人们津津乐道的足球赛谈规则和程序意识，借助历史事件探讨制度形成中职业分工的重要性。在追求这种活泼通俗性的同时，作者也力求文字的典雅，间或用些市井俗语、坊间笑话，偶尔也展示作者的文学想象力，或者露出几句古语文言，达到不同读者各取所好的效果。作者文字的表现力和典雅在法学界可谓众所周知，这些能力并未被华而不实地滥用，其掌握的分寸可作为学界其他许多朋友写作此类文章时的成功经验看待。

　　在这个印刷品满天飞的时代，人们选择书籍的难度要大于以前书荒时期；在全球化的读图时代，艰涩的文字常常成为思想难以传播的直接原因。但是本文集的风格亲近各阶层读者、体谅读者读书时间少、阅读兴趣降低，无疑将给它的传播带来有利效果。这对于迅速普及法治理念、宪政精神，让各阶层尽快了解和理解乃至服膺于这些理念和精神起到一定的作用，于学界同仁也有良好的示范作用。

　　法学家们的工作不能仅仅限于书斋，作为一门实践的学科，法学本来就要求人们具体应用，脱离了具体实践的法学恰恰最可能导致创造力的枯竭，因此关注现实的法学随笔，针对个案的时评杂文，有时却埋下了进一步理论创新的种子。本文集中不少文字都具有这种由点含面的功效，有心人自可从中获得灵感也未可知。例如，从对法庭威仪的议论可以深化到对整个中西司法形式特征差异的细节比较——这是一部书的架构，诸如此类具有挖掘深度理论可能的小文在本书中还有一些，在此就不一一列举。

　　本书还附录了一批与作者讨论交流的他人文字，从这些文字中我深刻地体会到社会观念进步之艰难，别的不说，光表现为内战语言的思维方式就让人感觉到改革了20年，但不少人的观念却还穿着“警察蓝”，好在各种各样的交流已经开始，我相信只要有交流就会有变化，令人生畏的独断朝纲招致万马齐喑只会给社会带来灾难。虽然从这些交流中我们也明显地感受到某种残留的肃杀戾气，但是这类不良遗风毕竟不再占据主流地位，这是时代之幸，但愿也能成为未来之幸。

　　贺卫方早年修习西方法制史，却成为近十年来中国最著名的司法改革专家，其原因正是他基于转型中国的实际现状，寻求制度上平稳过渡特定方法的一个必然结果。他之所以选中司法改革作为其研究和鼓吹的主要对象，是综合考虑了当代中国制度转型之艰难和复杂，他完全意识到那种一挥而就式的变革模式给中国带来的不会是和平与真实的进步，而将是混乱与倒退，人权的被损害与经济生活的大崩盘。只有在保证基本的社会公正起点上，长远规划的改革才会成为可能。因此在平稳外表下倘能进行理性温和、遵循程序正义然而坚定的司法改革，将可能给中国未来带来福音。

　　作者深知，即使中国未来变革果如上述，改革效果依然将是未定之天，任重道远，欢迎、支持和积极促成司法领域的改革是否能够成为有力的变革支点，还需要时间的验证。对于自己这些努力能否在转型中国产生改革所需的影响力并不寄予过分的期望，我们从作者在一个学术网站法思网（www.law-thinker.com）上的签名档“知其不可而为之”这句话里，可以读出他无奈但坚定的心境。国学大师章太炎先生有一部重要著作《訄书》，先生自谓取此书名缘于时势鞠逑，故为迫切之论。《运送正义的方式》，其学术价值虽然及不上一代绝品《訄书》（两者也不是同类作品，本不该作此一比），但是两书作者的心情可谓古今同慨，说贺著是上续近现当代先贤们的鞠迫之作，恐不为过。

　　“以正义的方式运送正义”应当成为转型中国的最强音，贺卫方是与季卫东、孙笑侠等法学界同仁几乎同声合唱的声源之一，本书将继续发挥扩音器的功能。孔子说：“质胜文则野，文胜质则史，文质彬彬，然后君子。”——过于质朴则如下里巴人，过于文雅则像个史官、文吏，文质均衡才算到位，即朱晦庵所谓“言学者当损有余，补不足，至于成德，则不期然而然矣。”本书正是作者累积良久，不期然的成功之作。不过，这洋洋数千言的推荐，我自以为切中肯綮，分析在理，或许依然难逃尼采的讥讽：“挖出来的只是自己埋进去的”，果如是，则只好向作者和读者预先告罪。不过一篇书评对书的思路、结论以及论证的方法都赞成的话，那么书中所埋进去的，不就是评者要挖出来的吗？

2003/5/1初稿、2003/11/20修改

本文部分文字曾发表于《中国图书商报》，虽未收到报纸，但既然稿费已收到，只能作已发表猜。

【转自  中国法学网 XYD】
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