德国法哲学家京特·雅科布斯在其《规范·人格体·社会: 法哲学前思》一书中提出了法的“规范性纽带的稀薄化”(以下简称“规范性稀薄化”) 命题，其基本意旨为: 自中世纪后期宗教丧失建立统一性秩序的力量之后，人类可能从此再也无法通过高度规范性的纽带建构一种同质化的社会秩序，近现代意义上的法律秩序毋宁是一种建基于个体自愿之上、仅具消极内涵的社会结构形态。[1]然而令人遗憾的是，雅科布斯并未系统地阐述法的“规范性纽带的稀薄化”命题的准确含义及其内在逻辑，更遑论析定其历史谱系了。笔者认为，法的“规范性纽带的稀薄化”是一个极具法哲学蕴含的深刻命题，无论对于揭示人类追求规范性秩序的本质性动力结构还是对证成法治的合法性，甚或对于重构规范法学的理论体系都具有不可替代的价值，非常值得我们进行深入分析并予以系统化重构。
一、“规范性稀薄化”的内在根源:法律规范的不平衡结构
要寻求对法律制度的“规范性稀薄化”命题的合理阐释，就必须从规范法学的立场出发，也就是只有通过对法律规范和法律制度的规范分析，我们才能深掘到“规范性稀薄化”的内在根源。学者指出:“法律，无疑也是世界普遍联系之网上相对独立的一个纽结，它也是一个具备自身结构、自身规律、自身功能、自身理想的系统。”[2]那么，对这种包蕴着自身理想系统的法律规范或法律制度的分析，就必须深入到法律规范内部结构之中去，才有可能发现深藏于法律制度与秩序类型之下，并决定着其嬗变之基本方向的“规范性稀薄化”的谱系。
法律规范结构分析之要义，在于首先要把握住法律规范结构的概念: 这一概念所表明的就是存在于法律规范之中的作为其构成要素的规则之间的“共时性存在”关系。传统的法律规范结构理论“二要素说”和“三要素说”的错误在于，其理论建构皆以法律制度的实践运行逻辑为依凭，这样就深陷外部事物的历时性因果联系的决定论，从而根本地违反了结构分析的基本要求，这样的理论显然是缺乏合理性和说服力的。在笔者看来，要对法律规范结构进行实证分析，就必须从结构要素的共时性存在这一要义入手，结合人类追求有秩序的社会生活这一根本目的，则我们就可以将法律规范结构解析为由条件性语句加以连结而形成的“二元双层结构”: 法律规范结构的第一个层次是规定社会主体行为模式的“调整性规则”，第二个层次则是规范国家公权力对社会主体行为的法律后果作出调整和处理的所谓“管理性规则”。 [3]构成法律规范结构的这两种规则共享着法律的“当为性”特征，它们相互结合，共同指向人类社会生活秩序化这一根本目的。然而，由条件语句中介的这种规范结构，无论在形式意义上还是实质意义上，都是一个必须区分主次关系的“不平衡结构”。从形式意义上看，规范公共权力行为模式的“管理性规则”，其终极指向在于社会秩序而非公权力自身，它调整公权力的目的在于通过规范公共权力的行使对社会主体的行为作出第二次调整，一般地说，只有“不法行为”才会引致“管理性规则”发挥其现实功能，因而其现实功能的发挥就必须是有限度的、设条件的。
从而在结构形式上，“管理性规则”就是“调整性规则”的补充性存在，并以后者的实现为根本旨归。从实质意义上看，任何立法者的目的都在于通过规范的设定达到一个理想的秩序状态，因此，从“规范的目的性”这一具有超验性向度的视角看，任何规范都是观念上自我完满性的构造。以“不得杀人”这一规则为例，不能设想立法者的目的在于设定一个有着某种比率杀人现象发生的状态; 而毋宁说，“不得杀人”只能以没有任何人被杀为其目标境界。因此，一般说来，任何“当为性”的规定，都是规范性的存在，都是存在于事实性彼岸的目的性设定。但问题在于，社会的人不可能是完全意义上的“道德人格体”，只有“圣人”才是融规范为一体性的存在，也就是康德意义上的“要这样行动，使得你的意志的准则任何时候都能同时被看作一个普遍立法的原则。”[4]在现实社会中，人性的诸多先天特性不仅不利于规范目的的实现，反而是法规范必须予以否定性限制的根源所在。正是基于对秩序性生活目的的追求和对人性的某些否定性评价，为了确保规范目的的实现，立法者才不得不在规范结构中引入对秩序保障手段的规定，这就使得“管理性规则”必然被赋予“工具性价值”。这样，原本同为规范性存在的法律规范结构就有了目的与手段的区分:“一边是具有纯粹性和超验性的理想的社会秩序的目标模式，一边是以工具理性预设的手段去规划它的实现，法律规范内在蕴含的这种张力就为其自身规范性的日渐稀薄创造了最为坚固的基础。”[5]正是在此意义上，“现实法律秩序运作中的基本矛盾、基本问题，其根源就深埋于法律规范的内在结构之中。”[6]
存在于法律规范结构内部的超验性的理想社会秩序目标模式与工具理性的实现手段之间的张力，为实践中作为被规范对象的人的以“法律现实主义”的眼光看待法律创造了必要的前提与合理性基础。目的——工具理性的法律观有着和法律自身近乎一样悠久的历史，只要立法者能够以目的——工具理性的方式来设计规范、规划秩序，社会主体目的——工具理性地对待法律自身也就获得了不证自明的合理性。这就意味着，法律产生与发展的历史因此在很大程度上就是一部与工具理性结伴而行的历史。正是根据法律规范性的自身要求和作为实现手段的“制裁”之间的张力及其嬗变规律，我们可以将法律发展的历史划分为三个阶段，这三个阶段也是工具性法律观的产生、发展和最终取得统治地位的历史，因此必定同时是法的规范性不断下降并推动法制范式发生深刻转换的历史。这种分析对于我们更加深刻地理解法的本质及其历史趋势提供了一个富有阐释力的视角。
二、规范性秩序的原始丰沛状态:“同一性法”
人类规范生活的第一个阶段: 法在其最初的发展阶段处于规范性最为丰沛圆满的状态，我们称之为“同一性法”。法律发展的原初形式是原始禁忌，这是法律的源头。原始禁忌规范在当下语境中的标志性意义在于，这种禁止性规范虽然是人类法律发展史上最初始、最低级的表现形式，但从根本上讲却代表着人类法律发展史上的最高规范性状态，是规范性最高的规范类型。人类发展最初阶段社会形态的一个基本特点，是人还没有将自身和周围世界进行清晰的区分，而是作为自然界浑然一体的组成部分存在着; 每个氏族都是由具有同质性的氏族成员构成的，个体性人格还远远没有产生，这意味着每个具有自己图腾的氏族实际上是一个单一的人格体，这从每个人都视自己为氏族生命的一部分并对复仇负有集体责任的现象可见一斑; 原始部落所信奉的往往是原始的“自然宗教”或“万物有灵”论，从巫术与宗教的明确区分的视角看，应将巫术视为原始社会的基本知识体系。与原始部落社会的基本社会情状相一致，以图腾崇拜为基础的禁忌体系构成了原始部落社会的“法律制度”，这种法律的一个基本特点就在于它是原始人群基于乱伦禁忌的心理本能而建立起来的、以种的传承为目的的规范体系。原始人相信有一种神秘的、强大的、超人的力量在背后调控着人的行为，人对此不能有所违背，否则整个氏族群体就会有灭顶之灾。对此卡西尔指出，“在这一‘初民’一般的宗教里面，生命之整体很易会失落于这一僵化的宗教形式主义之中。因为，此中的每一件个别行为都被放置于宗教禁锢的威胁与恐吓之下。巫术的禁忌法规有如一只铁环一般把人类的存在与生命紧紧地钳制着。”[7]也就是说，在人类的初期阶段，人与规范之间的关系表现为一种浑然一体的共生状态，禁忌规范对于人类的生存具有构成性的意义，没有这种禁止性规范就不可能有人的生命与存在。法与人的这种完全一体性使得人同时将法视作群体生命的根本，人在本质上不可能有任何违背法的意识与行为，法的规范性因此处于极端丰沛与圆满的状态，法的规范性处于没有任何裂隙的最高形态。
但是，这并不意味着，没有个别成员违背禁忌规范的现象，也因此并不意味着人类没有施加于违法者的世俗惩罚。原始部落社会时期，人类的文化尚处于萌芽时期，本能与欲望在很大程度上仍然控制着每一个体，因此，在氏族中出现违背禁忌规范的现象还有相当强大的自然基础，这种现象也必然不会完全绝迹，氏族内部对成员个体施加严厉世俗惩罚的措施也必定是必不可少的。然而，从逻辑上讲，既然原始部落社会是以氏族为人格单位的，那么，只有当氏族成员普遍地违反禁忌规范时，禁忌规范才能算是被违反了，其悲惨后果正如早期“智人”完全灭绝一样，普遍违反禁忌规范的氏族团体也逃脱不了这种命运，这就证成了原始人群所普遍相信的不可抗拒的“神秘惩罚”的威力，证实了其所信仰的巫术体系的效力。而某些少数个别个体违背禁忌规范的现象显然不能被界定为作为人格体的氏族整体对禁忌规范的违反，因此，严厉的超自然惩罚事实上不会起作用。所以，对于原始部落社会来说，少数个体的违规行为只具有引发严重后果的可能性，而不直接具有引致超自然惩罚的理由，因此，惩罚必然只能由氏族部落施加并作为补充手段的世俗惩罚来完成。这样看来，原始人群对禁忌规范的严格遵守是其社会生活之首要规范。概言之，此一阶段法律的规范性必然处于圆满状态，只要人类不意图走自我毁灭之路，具有整体意义的违反规范现象也就不会发生，原始人信仰体系中预定的超自然惩罚则只能处于存而不用的状态; 至于个别成员的违规行为及其受到的相应世俗惩罚，则因不具有根本意义而在理论上被置于可以忽略的境地。
“同一性的法”的存在表明，在人类还没有将自身与自然界完全区分之前，在人类智识水平尚处童年的时代，人类已经能够通过规范性的自我控制而为生命的延续和文明大门的开启准备了最为重要的基础，正是在此意义上，表征着人类最初规范性生活秩序的禁忌规范构成了“人类文明的起点”。 [8]但是，高度的规范性纽带的存在和高度的规范性秩序所笼罩的社会，也必然是要求取消任何权利的社会，而任何权利意识和权利事实的产生，都必然对这一社会形态构成挑战。[9]因此，人类智识只要前进一步，就意味着规范性的下降和自身的崩解，惟有权利意识和权利运动的兴起才能够真正瓦解它并完全取代它。在此意义上我们认为，原始社会禁忌制度一旦瓦解，就不可能再维持一个纯粹同一性的社会秩序，这既是规范性稀薄化的必然后果，也是对高度同一性秩序之终结的最好献祭。
三、规范性秩序的内部断裂:“歧异性法”
在法律发展的更高阶段，与社会控制能力的提高相伴随的是人类理性的成长和法律工具主义观的萌生，并由此与立法者的社会秩序理想图景产生冲突，法律自身内部产生了目的——工具的不对称性，现实法律秩序与其理想图景之间的巨大裂隙及其矛盾斗争成为法律治理与社会控制基本难题。我们称此一时期的法为“歧异性法”。
在法律发展的第一个阶段即原始禁忌阶段，由于义务与权利还没有分化，这一阶段的法还处于一种权利与义务、内容与形式的浑然一体状态。宗教则不同。宗教的出现表明人类发展进入了一个更高阶段，意味着人类对人与自然、人与神有了较为明确的区分，在宗教中具有独立人格的神灵实则是人的独立人格的真实写照，表明个体人格的独立性也逐渐发展起来。但人的个体性的出现同时意味着一种危险的到来: 共同的理解不再是必然的，每个人对自然、对社会事物都可能有着自己的理解，原始部落社会那种笼罩于所有社会成员之上的同一性的纽带——共同的血缘、地域以及基于其上的认同感——被打破了。人类秩序需要一种外在的事物予以重新组织，这就是历史赋予宗教的任务。宗教出现的后果是，人类以往的组织手段不再有效，它完全可以超越血缘、地域的限制而以更加外在的方式组织社会结构。与原始部落社会对神灵的恐惧和崇拜不同，宗教时代的信仰包含更多理性的因素，人们明确知道神灵与世俗的二元区分，人不可能再通过巫术手段去“命令”神灵，而只能通过信仰来求佑于神灵。但是，此时的人类在个体上依旧孱弱，因此，人类追求自由的必然结果就是:“新获得的自由成了诅咒，他摆脱了天堂甜蜜的束缚，获得了自由，但却无法自由地治理自己，无法自由地实现个性。”[10]于是人类天然地需要宗教，宗教在两个方面缓解人类的困难境遇: 宗教使得刚刚脱离血缘母体的孤独个体在精神上有所依凭，宗教同时使人类通过权威的治理而重获生活的秩序与安全感。然而此时的人类毕竟是不同于往昔的蒙昧与无知，理性同样给予了他们深刻的怀疑精神，因此任何宗教力图重获同一性秩序的努力必定是与挫折同在的，惩罚因此普遍且必不可少。所以，宗教的历史总是伴随着对异端和违规者的惩罚。作为重要的社会组织手段与秩序机制，宗教与道德——在西方社会基督教兴起的同时，东方的中国则兴起了以儒家为主导的道德法体系——曾经承担了 16 世纪以前组织人类社会的重任，但是它们所面临的时代特征已经迥然不同: 惩罚所面对的不再是偶然性的、非理性的违规行为，此时的违反规范者是有理性的、具有叛逆精神的怀疑论者，是具有了精神独立性和人格的个人，因此对个体的惩罚就获得了普遍的社会意义，没有惩罚就不可能使得社会具有秩序性，惩罚也因此获得了前所未有的重要性。但惩罚的重要性与社会意义的获得也恰恰表明了法律——在这里是宗教法与道德法——规范性的无可奈何的必然的下降，因为不会有任何社会手段再像原始禁忌那样能够史无前例地将社会组织为一个浑然的整体，这是人类理性的成长必然要付出的代价。
但是，人类追求同一性的梦想是如此的根深蒂固，理性与自由个性的发展并未将它彻底驱逐，相反，追求理想社会秩序这一目的的纯粹性与手段的不济形成越来越尖锐的冲突。更具反讽意味的是，任何对于秩序与达成秩序的手段的立法，除了能够产生对于违法行为的威慑之外，还诞生了一种同时加重规范性下降趋势的副产品: 这就是，有理性的个体同样能够工具性地对待那些用以规制他们的规范。近代以前的西方社会，包括古代希腊与古代罗马和中世纪在内，其法律本质上是道德性的法律; 古代中国自汉代至清末，其法律同样是道德性的，是儒家思想灌注的伦理法。而道德性法律的一个基本特质就是文化理想与社会秩序图像的高度同一性，无论是基督教宣称的重回曾经失去的天堂的道德理想国设计，还是儒家的“老吾老以及人之老，幼吾幼以及人之幼”的伦理大同境界追求，都充分体现了对一种伦理道德法幻境的拜从。但是，现实的支离破碎的社会图像永无再度复原的可能。因此，在现实的操作中，基督教必须以“最后的审判”来清除违规者，最后的审判到来之前，日复一日的宗教审判也从来没有停止过; 而儒家则以“人禽之辨”的方式将违规者清除出去，大同理想毋宁是驱逐背经叛道者之后才可能有的和谐。所以，“法律道德主义倾向于惩罚性法律，即，它把一种惩罚倾向注入诉讼程序，惩罚性法律是不分青红皂白的; 它极少考虑犯法的具体场合或各种替代性处罚的实际价值。它当作犯法范型的不是不履行某种特定义务，而是不服从行为本身。”[11]因此，与温情脉脉的法律道德主义同行的，竟然是极其残酷的严厉惩罚，其目的即在于维护社会秩序的纯粹性的道德理想。欧洲大陆的古日耳曼法中，刑罚极其严厉，对于现行犯人，当场可以捕杀，而对于逃逸之人，则将之视为放逐于法外之人，从此不能居于人世之中，亲族亦不可庇护之，或称之为“森林中游荡者”，从此只具“禽兽之自由”。 [12]在经济条件极其简陋的中古社会，一个人离开群体就意味着死亡，因此放逐法外实乃极其严厉的处罚; 这种惩罚的更为深刻的意涵在于，将违法者放逐法外实际意味着放逐于文明社会之外而视之为禽兽，这本质上是对社会成员的一种区分与清理，通过放逐违法者，使得社会重新回到纯净的道德秩序状态。中世纪社会广泛存在的“开出教籍”亦是性质类似的惩罚，甚至能够让大权在握的国王不得不臣服; 而教会通过将违背宗教教义者宣布为异端并交由宗教裁判所予以审判和处罚，同样是基于维护宗教社会理想的道德秩序纯粹性的考虑。在古代中国，儒家学说构造了一个理想的伦理性的社会秩序方案，认为人之区别于禽兽，就在于人之有“礼”。因此，儒家主张通过教育与内省相结合的方式，要求人们根据自己的身份，做到父慈、子孝、夫宜、妇顺、兄良、弟悌、君仁、臣忠，只有这样，人才能够成为真正的人，否则，背离“礼”所设定的成人之标准，就只能被视为禽兽。“人禽之辨”必然预设着刑罚的酷烈性，因为酷烈的刑罚并非为人而设，一个人一旦被确认为禽兽，对他的刑罚无论多么残忍都不是残忍，与温良的道德理想并不会发生任何冲突。所以，中国古代法必然带有两个互为依存的特征: 一是宗法的差异性，二是刑罚的酷烈性。[13]东西方法律都有漫长的道德法律化的历史时期，不论其道德理想在细节上有何不同，但却同样要面对理想的秩序设计与实现不能之间的巨大鸿沟，而无论东西方采取的达成秩序的手段有何差异，通过清除违规者而实现秩序的纯粹性却又是东西方共同追求的。在法国，达米安因谋刺国王而被押赴刑场接受惨烈的刑罚( 1757 年) :“用烧红的铁钳撕开他的胸膛和四肢上的肉，用硫磺烧焦他持着弑君凶器的右手，再将溶化的铅汁、沸滚的松香、蜡和硫磺浇入撕裂的伤口，然后四马分肢，最后焚尸扬灰。”[14]而与此同期的中国( 1726 年) ，江西考官查嗣庭因其所出试题中有“维民所止”四字，而被疑为“犯上”、“悖逆”，查嗣庭虽含冤死于狱中，仍被雍正皇帝命人戮尸枭示，长子坐死，家属流放。[15]道德法时代所处刑罚极具酷烈性并极富演示性，其目的在于案件处理过程本身即是对围观者的一场惊心动魄的道德教育与警告，力求将民众的犯意压制于未发之中，法律道德化始终追求的仅仅是道德秩序本身:“尊奉本身成了一种目的。”[16]
既然在当权者眼中教化与惩罚可以成为达成秩序的手段或工具，那么同样不能阻止的是民众也会把法律当作实现目的的手段，严厉的惩罚不过是不得不付出的成本。在中国，虽然自魏晋之后就明确禁止私人复仇，并对复仇者规定了严厉的惩罚措施。然而受儒家文化的影响，复仇之风却历来难以抑止。除了统治者不时会基于儒家伦理的要求有意赦免违规者之外，使得违规者敢于对抗法律的另一因素即是对待法律的工具性的“现实主义态度”: 尽管法律规定不得复仇，复仇者将受到包括死刑在内的严厉惩罚，但是在工具性的理解之下，法律却可以解读为: 只要付出了法律规定的代价，就可以实行复仇，为了至高的伦理目的，完全可以置生死于不顾。如果说对复仇的这种解读值得怀疑，那么人民对于历代都视为最为严重的犯罪的“谋反”的态度，则可以更加清晰地表明工具主义的法律观:“舍得一身剐，敢把皇帝拉下马。”应该说，这种对“谋反罪”的理解已然带有“规范主义”的痕迹，即它并没有将判断建立于否定既存法律的前提下，恰恰相反，这是一种基于既有规范的理解，只不过是一种工具性的“现实主义”的理解罢了。而且，与当权者将法律视为实现伦理秩序的手段相同，民众对于法律的工具性理解不仅仅是基于现实利益的，也同样可以基于伦理的目的。但是，问题就在于，对于当权者而言，在秩序的同一性时代过去之后，不借助于惩罚就根本不可能实现社会秩序，但一旦将惩罚作为秩序的手段，它就与民众的工具法律观一起，成为了理想中的社会秩序实现的主要障碍。因此，问题的要害在于，不是手段本身存在问题，而是伦理共同体的梦想一旦被打破就绝无复现的可能，理想秩序与现实境遇之间的巨大矛盾由此成为实在法秩序诞生以来即无法摆脱的梦魇。
尽管古代社会的立法者亦可能认识到完美秩序的不可能性，但人类并未放弃其理想追求，通过将违反规范者贬低为禽兽并施以最严厉的惩罚以消灭其存在，或者将其流放至文明社会的秩序图景之外，人类似乎找到了通往建构理想秩序的另一条便捷路径。自柏拉图之后，东西方国家在理想秩序及其实现手段的设计上，基本上遵循的就是这样一种理路。甚至直到近代的启蒙思想家那里，这仍旧是一种被顽强坚持的立场。费希特在社会契约论的基础上，提出了他的理想秩序及其实现手段的观点。费希特认为，人们通过契约建立社会，由此每个人就被期待为“人格性”; 但是，由于规范破坏者的行为实质上是破坏了社会的整体性，那么，剥夺规范违反者的人格性并施以惩罚，就可以被看作是其违规行为的必然结果。因此，一旦规范破坏者没有满足社会对他提出的人格期待，他就不再被视为人格体，而是被定义为“一件东西，……一头牲畜。”[17]也就是说，当一个人因为违反共同体的规范而被视为自然物以后，他就不能够再具有作为理性生物共同体一员的资格，从而也就失去了在共同体中享有权利的条件。在费希特那里，惩罚完全是手段性的，只有社会秩序本身才是目的，因此，“惩罚是实现国家的最终目的——公共安全——的手段; 这里的唯一意图在于，用惩罚的威慑作用防范犯法行为的发生。刑法的目的在于，根本不要出现应用刑法的情况。”[18]这样，通过清除违规者，社会就得以重新回复理想秩序状态。雅科布斯指出，“费希特不是通过稳定业已存在的社会，而是通过缩小业已存在的社会，消除每一规范破坏行为的歧义性。”[19]这一评论深刻地揭示了那种追求纯粹而完美秩序的一切制度设计的本质。雅科布斯对费希特的进路提出了根本性的反驳: 费希特思路的基本缺陷在于，“如果犯罪者本人主动从社会中游离出去，那么，社会的界限就取决于规范破坏者的行动，并且，某种特别的社会性冲突就甚至不可能被描述，因此，也就失去了在规范性相互理解的层面上进行反应的可能性。”[20]这就是说，当出现违反规范的行为时，可能出现的局面中不能排除这样的现象: 犯罪者主动从该社会中逃逸出去。从而，逻辑的结果是，是犯罪者而不是社会的人格体成员确定了社会的边界; 而在费希特的社会契约论中，社会则是建立在其成员的规范性相互理解之上的。于是，将社会成立的条件确认为是犯罪者个体行为的结果，实际上是将社会看作了个体性意见的总和，这就与费希特本人构造社会的规范性相互理解的理论或者社会契约理论发生了冲突。也就是说，费希特理论中对规范违反者的处理是与其理论前提相矛盾的，“缩小业已存在的社会”所导致的，将不再有社会存在，无论是作为前提，还是作为结果。
因此，“规范破坏者必须停留在人格体上。”[21]而这将导致一种完全不同的规范性观点和社会秩序观点，这种理论转折将是革命性的，它指示着一种全新的法律与社会理论图景，而且，也只有在这种理论图景之下，一种真正的现代性的社会秩序画卷才会浮现出来，这一根本转折将我们带向的就是诺内特所言的自治型的法律秩序，也就是我们通常所称的法治或者宪政秩序。
四、规范性秩序的矛盾统一:“统一性法”
基于“歧异性法”的内在断裂性和不可持续性，人类最终承认了那种纯粹的理想社会秩序的不现实性，转而将规范破坏者保留于社会之中，由此一个异质但基于法律规范而统一的社会被构造出来，我们称这一新阶段的法为“统一性法”。
与柏拉图、费希特等力图构造一个纯粹的理想社会秩序不同，那种企图重回同一性法律秩序时代的梦想，在启蒙运动初期，就被英国传统的思想家们视为不可取的。英国近代启蒙思想的开启者霍布斯指出:“由于思想是自由的，一个人始终在内心中有自由根据他自己的对号称为奇迹的行为，在其使人相信时，根据它对于那些自行能行奇迹或支持奇迹的人会产生什么好处，来决定相信与否，并根据这一点来推测这些事情究竟是奇迹还是谎骗。”[22]在这里，霍布斯针对教权对于思想的钳制，提出了“思想自由”的命题，并认为，一个人对于他是否要信仰教会关于神迹的宣教只能取决于他自己的判断力，而判断的根据则是该宣教能否给他带来现实的利益这一功利标准。但是霍布斯同时指出，“任何人都没有自由为了防卫另一个人而抵抗国家的武力，不论这人有罪还是无辜都一样; 因为这种自由会使主权者失去保护我们的手段，从而对政府的根本本质起破坏作用。”[23]甚至在信仰问题上，他也要求个人的理性要服从于公众的理性，即服从于上帝的代理人。这样，霍布斯就将人们对于规范秩序的内在信仰与外在承认分离开来，他所设计的国家及其法律秩序就必然是“内在地丧失灵魂”的，并且，它是有意识地追求着国家法律秩序的灵魂的丧失。霍布斯的这一思想对于其后的法律秩序类型转换的价值在于: 通过内在信仰与外在承认的分离，霍布斯确认了同一性秩序梦想在现代社会的不可能性。将个人从必然性链条的束缚之中解放出来，是宗教改革的直接后果，而霍布斯将这一后果推及现实的法律秩序，用雅科布斯的话说就是:“不应再存在能够表现内在信仰要求的外在承认。换句话说: 霍布斯没有放弃灵魂，而是给它松了绑。”[24]在霍布斯的视界里，国家的法律秩序只能要求它的成员们外在的遵守与服从，而不能够再去追求那种要求信仰与行为完全合一的高度规范性的东西，规范性的稀薄化是不可避免的，也是现实法律秩序应予承认的。这样，霍布斯就将市民的判断导入对于国家作用的限制之中: 国家必须是能够为市民提供安全与利益的组织，“如果国家不再能够提供保护，国家就必须退去。”[25]但是，这种将国家构建的良好法律秩序视为对于国家的合理的功利要求和国家存在的理由的做法，对于个人与法律秩序的关系势必产生如下的改变: 任何人对于某一法律规范能够给自己带来什么，完全可以在思想中持有一种功利的标准，因此现实主义态度的“法律预测论”不可避免，只有能够给我带来安全与利益的法律，我才会去遵守，对法律进行功利的算计本身就是现代法律秩序的应有之意。现代社会承认了人的自由、权利和利益的根本地位，也就意味着同一性秩序的理想必须退出历史的舞台，而以人的正当的基本需求的满足为目的和归宿，那么，以权利和义务作为自身组织手段的法治秩序的出现就是必然的; 而义务也因此只能是基于法律规范的纯粹外在的义务。如此则对同一性秩序理想的适当放弃，不是历史的后退而是历史的进步。
所以，既然那种试图将规范违反者完全清除出法律秩序之外的设想在理论上是自相矛盾的，既然在法治社会自由、权利与利益必须成为组织社会的主要手段，那么通过在法律体系中设定权利———义务来规制人的行为就成为重构法律秩序的唯一进路，只有在权利———义务的对立中取得平衡，社会秩序才是可能的。这就意味着，不能再将社会秩序理解为纯粹同质的没有任何违法行为的状态，而是应将社会理解为矛盾的统一体“……社会通过坚持规范破坏者具有人格性，即通过把规范破坏者理解为必须严肃对待的表达，而成为非同质性的社会。”[26]规范性下降所带来的是具有现实性的规范目的的实现和规范结构内在矛盾的解除。在现代法治社会中，个人的自由、权利和利益获得了前所未有的地位和现实性，在很大程度上得益于规范性的下降和秩序类型的转型。但是，这不意味着现代法律秩序不再具有任何约束性质，恰恰相反，遵守规范是实现个人需求的基本前提，因此，法治社会的“法律和秩序”的基本精神是:“依据法律和秩序的模型，公民的义务由无条件遵守国家的强制性规范所构成。这些规则究竟是否与公民自己的正义观一致并不重要: 他并非要判断法律，而是要服从法律……不管法律如何制定，也不管它们规定的是什么，法律和秩序的模型都要求一个公民始终服从: 因此，在一种民主政治中，一个公民可以无拘无束地谴责某项法律，并通过政治过程寻求对它的变更，但是，直至这项法律被变更，它都应该得到他的服从。”[27]现代法律秩序的统一性由此就仅仅是基于规范本身的统一，而不再要求对规范的遵守之外的任何的信仰、忠诚之类的东西。当然，当哈特提出官员对于法律的“内在视角”是法律秩序成立的最低限的条件，并为社会普遍存在的“预测论”倾向而忧心时，我们仍旧能够从中体会到对于法律的忠诚甚至信仰之于法律秩序的意义，但是，这绝不是现代法律秩序自身所必然要求的，形式化的法律本质上只要求形式化的遵循。所以，慨叹与忧心固然有其合理性，但能够坚持提出“内在视角”的理想而不在理论上诉诸于前现代的强制，之于哈特而言，恰恰说明他对现代法律秩序模式的认同。在理想与现实之间踟蹰徘徊，将永远是根植于人类心灵深处的千古不易的矛盾情结。
五、小结
概括地讲，我们所指出、所论证并致力于消解的存在于人类法律秩序中的规范性目标与实现手段的矛盾及由此引出的关于规范性下降的历史趋势的判断，在根源上是由法律规范的内在不平衡结构引发的，而且，最终能够消除这一内在矛盾的，仍旧是法律规范或原则本身。在洛克的“在一切能够接受法律支配的人类的状态中，哪里没有法律，哪里就没有自由。……自由意味着不受他人的束缚和强暴，而哪里没有法律，哪里就不能有这种自由” [28]的论断中，和在康德的“任何人的有意识的行为，按照一条普遍的自由法则，确实能够和其他人的有意识的行为相协调”的“全部条件” [29]这一关于法律的概念中，我们分明能够推出一种消极的内涵，这就是，“不损害另一个人，不扰乱另一个人; ……他们的共同性局限于在其存续中不得互相扰乱。”[30]这是现代社会中能够将个体性与社会性统一于一体的法律秩序的最低要求，也是自由社会承诺给其成员的基本权利获得保障的基本前提。这一法律秩序的最低要求可以概括为一条简洁的原则:“己所不欲，勿施于人”，它不但存在于古老的中华文化中，还是霍布斯置于首要位置的“自然法”原则，康德更是把它作为通向和谐的理性秩序的基准性原则，伦斯特则称之为“黄金法则”。 [31]这就表明，至少在人类追求秩序化生活的观念中，各个民族、各种文化共享着同样的最重要的形式性原则，而法的“规范性稀薄化”的历史趋势，又将人类群体推置于共同的“规则治理的事业”面前，那么，坚定地选择并推进法治建设事业就必定是我们无法否弃的历史结论。
【注释】
[1] 参见［德］京特·雅科布斯:《规范·人格体·社会: 法哲学前思》，冯军译，法律出版社 2001 年版，第 105 －106 页。
[2] 齐延平:《人权与法治》，山东人民出版社 2003 年版，第 170 页。
[3] 参见魏治勋:《法律规范结构理论的批判与重构》，载《法律科学》2008 年第 5 期。
[4] ［德］康德:《实践理性批判》，邓晓芒译，人民出版社 2003 年版，第 39 页。
[5] 魏治勋:《论法律规范的内在不平衡结构》，载《山东警察学院学报》2008 年第 6 期。
[6] 前注[5]，魏治勋文。
[7] 在这里，卡西尔仍旧将巫术看作宗教的早期形式。按照我们将宗教与巫术进行的严格划分，对这段话的理解似乎应当把其中所言的初民的宗教理解为巫术更为合理。参见［德］卡西尔:《人文科学的逻辑》，关子尹译，上海译文出版社 2004 年版，第 200 页。
[8] 参见赵敦华:《图腾制度是人类文明的起点》，载《云南大学学报》2003 年第 6 期。
[9] 关于这一历史过程，吕思勉先生做出了极为简要的概括:“然则生民之初，果若何情状乎? 曰: 此非今日所能知也。勉强推度，则曰: 无人我、无群己，浑然集若干人于一处而已。迨其小进，乃从浑然一大群中，分为若干小群，演进愈深，分析愈细。最后乃知有个人。故法律重视个人之权利，必在稍进化之世。而个人主义之大倡，则近世之事也。”参见吕思勉:《中国制度史》，上海世纪出版集团 2005 年版，第 214 页。
[10] ［美］埃里希·弗洛姆:《逃避自由》，刘林海译，国际文化出版公司 2002 年版，第 24 页。
[11] ［美］P·诺内特、P·塞尔兹尼克:《转变中的法律与社会》，张志铭译，中国政法大学出版社 2004 年版，第 55 页。
[12] 参见［美］孟罗·斯密:《欧陆法律发达史》，姚梅镇译，中国政法大学出版社 1999 年版，第 31 －32 页。
[13] 参见武树臣:《儒家法律传统》，法律出版社 2003 年版，第 11 页。
[14] ［法］米歇尔·福柯:《规训与惩罚》，刘北成、杨远婴译，三联书店 1999 年版，第 3 页。
[15] 参见辛子牛主编:《中国历代名案集成》( 下卷) ，复旦大学出版社 1997 年版，第 145 －146 页。
[16] 前注[11]，［美］P·诺内特、P·塞尔兹尼克书，第 54 页。
[17] 转引自前注[1]，［德］京特·雅科布斯书，第 92 页。
[18] [德］费希特:《自然法权基础》，谢地坤、程志民译，商务印书馆 2004 年版，第 262 页。
[19] 前注[1]，［德］京特·雅科布斯书，第 93 页。
[20] 前注[1]，［德］京特·雅科布斯书，第 93 页。
[21] 前注[1]，［德］京特·雅科布斯书，第 93 页。
[22] ［英］霍布斯:《利维坦》，黎思复、黎廷弼译，商务印书馆 1985 年版，第 355 页。
[23] 前注[22]，［英］霍布斯书，第 170 页。
[24] 前注[1]，［德］京特·雅科布斯书，第 66 页。
[25] 前注[1]，［德］京特·雅科布斯书，第 93 页。
[26] 前注[1]，［德］京特·雅科布斯书，第 94 页。
[27] Mortimer R．Kadish and Sanford H．Kadish ，Discretion and Disobey : A Study of Lawful Departures from Legal Rules ，Stanford University Press，1973，pp96 － 97．
[28] ［英］洛克:《政府论》( 下篇) ，叶启芳、瞿菊农译，商务印书馆 1964 年版，第 36 页。
[29] ［德］康德:《法的形而上学原理》，沈叔平译，商务印书馆 1991 年版，第 40 页。
[30] 前注[1]，［德］京特·雅科布斯书，第 94 页。
[31] ［美］H·T·D·伦斯特:《黄金法则》，赵稀方译，华夏出版社 2000 年版，第 5 页。