众多朋友的愿望直接促使我将下面的文字付梓。而我本人也非常情愿这样做 ,因为这是消弭误会与曲解的最佳方式 ,而以不寻常的念头为题做口头报告是难免招致误会和曲解的。
相信读者会原谅这篇文字所保留的演说风格 ,对一篇口头的、 在很大程度上是自由发挥的报告而言 ,这是不能缺少也无法避免的。
我今天演讲的题目很容易引起这样的揣测:好像我只是在搬弄辛辣的词句 ,对深奥的真理却并不关心。
对于这样的先入之见我必须加以反驳。玩文字游戏如果玩得巧妙或许也不失为对听众的酬劳并且还给人以消遣 ,但是我不能不考虑这个学会的性质以及它的成员的严肃态度 ,因而也不能用这种方式来处理我的论题。
因此我要事先声明:我在这里讲述的一切都是我的真实信念 ,即使我并未掌握真理我至少也是在追求真理。
对于我提出的这个论题可以有两种理解。 “法学作为科学的无价值性” 一方面可以解释为:法学尽管是一门科学 ,却不像其他科学那样能够并且应当对现实以及人们的生活产生影响;另一方面也可以理解为:法学作为 “科学” 从理论上说是无价值的 ,它并非 “科学”不符合 “科学” 一词的真正定义。
这种含义上的模棱两可不知不觉就溜进了我的论题 ,而我却并不打算加以澄清 ,因为我所要阐述的恰恰是这两重含义。
然而这样的说法听起来是非同寻常的。尽管法学的神圣和高贵并未被动摇 ,依然得到普遍的认可 ,但人们在日常生活中却总遇到一些足以使人对这一公理产生疑问和顾虑的现象。哪个从事法律实务的人从来也没有深刻感受到他的职业的空虚和不足 ?哪个学科的文献中会像法学著述一样除去好作品之外还能找到这么多精神贫乏、 索然无味的读物 ?圣洁的郁丝蒂蒂娅[1]至今还是人们冷嘲热讽的对象 ,就连受过教育的人 ,而且即使是在他有理的时候 ,也害怕落到她手里 ,因为他面对那套繁文缛节根本就理不出头绪。法律浩如烟海 ,漏洞却依旧多如牛毛 ! 官僚队伍如此庞大 ,司法效率却依然低下 ! 那么多饱学之士费了那么多精力去研究 ,而理论和实践中依然有那么多的不确定因素 ! 在一个以实现正义为终极目标的国家 ,在个案中运用法律却要付出沉重代价[2]即使是法学界人士中的佼佼者 ,由于习惯的麻醉力 ,也会对上述现象很快地视而不见。而当一个外行人想发表意见时 ,别人又会傲慢地驳斥他 ,说他根本不懂行。但是上述现象如此顽固地存在着 ,从而非常确切地表明 ,在它们背后有着深刻的不协调;同时这些现象又是如此事关重大 ,因而努力探求其深层次原因的举动理应引起尊敬的听众们的兴趣。
法学同其他任何一门科学一样 ,也有它的研究对象。这个研究对象独立、 自由地存在着 ,既不依赖于其他事物 ,也不论是否存在一门关于它的学科以及这门学科是否真正认识了它。这个研究对象就是法律 ,就是在一个民族中生存着并且由每个人在各自的范围内实现着的法律 ,我们也可以把它称为 “自然法” 。同样的情形在其他所有学科中都存在:大自然是各种自然科学的研究对象 ,花开花落 ,生命不息 ,无论生理学是否已经认识到生命的本质和力量。人的精神世界是心理学的研究对象;思维活动则属于逻辑学的范畴。人们感受的、 思考的东西在这些学科创立之前和之后并无二致。数学也并没有一个由它自行创造的研究对象 ,空间与数字的关系虽然抽象 ,但它们也是从现实中归纳而来 ,毕达哥拉斯定理所阐述的内容早就存在于现实中 ,毕达哥拉斯只不过是发现了它而已。就连哲学也有实实在在、绝对并且永恒的研究对象 ,哲学的任务就是去深入地探究它。
虽然晚近的哲学曾试图消除这种研究对象和学科本身之间的对立 ,但是我们在这里完全可以不考虑这些。
即使那些伟大的思想家 ,也只能在他们构建的思想体系的顶端维持存在与认识的统一 ,而这种统一仍旧是假想的 ,一旦这个体系进一步发展 ,对立又会呈现出来。事物的本质总是客观的存在 ,即使它不被称为 “本质”,而被称为 “另类概念” 。
那么法学的研究对象就是法律 ,或者说得具体些 ,就是千姿百态的婚姻关系、 家庭关系、 财产关系、 契约关系、继承关系以及不同社会等级之间的关系、 政府和民众的关系、 国家之间的关系 ,等等 ,等等。法律独立于法学而自我存在 ,这是一条至关重要的定律 ,尽管人们经常试图怀疑乃至限制这个定律 ,然而只需略加思索 ,就足以毫无疑问地阐明它的正确性。一个民族的确可以没有法学 ,但却一天也不能没有法律 ,在人们想到并且着手创立法学之前 ,法律一定已经有了长足的发展。这一点已为历史所证明。在古希腊 ,无论社会的公共生活还是人们的家庭生活都包含了极其丰富的内容 ,而那时的法学却非常稚嫩;古罗马共和制结束以前的历史以及中世纪日耳曼、 拉丁各民族直到注释法学派出现以前的历史亦无不如此。
法律和其他学科研究对象之间的一个区别或许会引起疑问 ,这个区别在于认识的因素:这一因素已经包含于作为法学研究对象的法律之中。
这个区别的存在是完全正常的。一个民族即使没有法学也会对它的法律有一个认识 ,而仅仅有这样一个认识尚不足以构成一门学科。这种认识存在于人们的潜意识中 ,存在于人们日常的行为举止中 ,它只是一种针对个案的法律认识。尽管这种认识也有其抽象的原则 ,有自己的语汇 ,但这些东西很难被赋予科学的意义 ,对这些原则的运用也是随心所欲的 ,起决定作用的仍旧是个案的特殊性而不是什么一般原理。在这方面 ,语言学是一个极其相似的例子 ,它的研究对象中同样包含了认识的因素。人们在讲话时能够非常正确地运用各种格和时态 ,但是对于语言的科学——语法 ,却往往是只知道这个名词而已。
和其他任何一门科学一样 ,法学的任务也是理解它的研究对象 ,找出其中的法则 ,创造出概念 ,厘清不同现象之间的渊源关系和相互关联 ,最终将这些认识归结为一个简单的体系。我的论题于是就转化为这样的问题:法学是如何完成这一任务的 ?特别是与其他学科相比 ,法学是怎样做到这一点的 ?它是走在了其他学科的前面还是落后于其他学科本来我们应当认为 ,上面所提到的、包含于法学研究对象之中的认识的因素肯定会将法学置于一个相对于其他学科而言大大有利的地位 ,然而历史所告诉我们的却恰恰相反。古希腊人在其他所有学科中都取得了长足的进步 ,唯独在法学领域——除了公法以外——却无甚建树。在古罗马 ,帝国时代的法学家们在刑法和私法领域做的本来是 “补课”工作 ,而那时的法学却由于他们的工作而领先于其他学科。中世纪时人们仍然能够依赖于罗马法学家的工作成果 ,因而这种情形得以持续了很长时间。然而自培根的时代以来情况完全变了样。观察的原则、 以实证代替空想的原则——古罗马经典作家在法学领域的杰出成就从根本上说亦归功于此——现在已被其他学科所接受 ,而这种新方法很快便带来了奇迹般的结果。新发现一个接着一个 ,在过去 ,上一个世纪的人通过不着边际的空想误认为已经确立的东西 ,到了下一个世纪会被并不更加高明的空想所推翻 ,现在则一切都有了牢固的根基 ,前一个世纪人们的工作成果和发现在接下来的世纪里仍然是学科继续构建的基础 ,从而使得一门学科发展到惊人的高度。然而法学自从培根时代以来却至少是停滞不前了;它的原则、概念并没有得到更为清晰的表述;分歧非但没有减少 ,反而增多了 ,即使人们通过最为艰苦的研究工作而确信已经获得了不可动摇的结论 ,可是不消十年 ,争执又会重新开始。居雅斯、 多奈鲁斯、 霍特曼以及杜阿莱努斯[3]等人的作品迄今仍被视为楷模 ,当代的人并未创造出更好的东西 ,对这一点就连法学界的泰斗也不得不承认。
然而我并不想以这种肤浅的观察来打发我的任务。为我的论题求证的最直接方式莫过于先给出一个 “科学” 的一般定义 ,然后将法学领域的成就与之相对照以找出其中的差别。但这种方法本身有着极高的难度 ,并且在我有限的演讲时间内也是无法付诸实施的此外 ,即使运用这种方法 ,所得到的结果恐怕仍然难免流于肤浅 ,而不能揭示差别背后的深层次原因。因此我打算走另外一条路。假如我关于法学无价值的主张是正确的 ,那么我首先要澄清一点:这种无价值并不能归责于那些从事法学工作的人。人们可以举出很多例子 ,证明某一段时间内某个学科的落后责任在于当时的从业者;然而却不可能让从业者为一个学科所存在的几千年时间负责 ,这有违人类智慧的本质 ,而这种智慧不论被用于什么对象 ,都是同样有力。那么当我们假设法学真的落后于其他学科时 ,这其中的原因也只能到这门学科的研究对象中去寻找 ,到那种内在于研究对象之中、 阻碍着人们在这一领域的智力活动的神秘力量中去寻找。因此 ,研究我的论题的更为正确的方法应当是从比较法学和其他学科的研究对象入手。这种研究方法如果行得通 ,可以带来双重好处:一方面可以为论点本身找到论据;另一方面则可以让人洞悉论点的成因。
现在就让我们来运用这种比较的方法 ,我们会看到很多为法律所固有而其他学科的研究对象并不具备的因素 ,正是这些非常确定的因素把法律同其他学科的研究对象区别开来。
首先进入我们视野的一个特征就是作为法学研究对象的自然法的可变性。日月星辰在今天同几千年以前一样闪耀;现在的玫瑰花盛开时和伊甸园里的玫瑰没有区别;然而法律已经不同于以前了。婚姻、家庭、 国家和财产都已经经历了异常多样的形态。这种题材的可变性说得通俗一点就是各项具体法律制度的不断发展。人们习惯于认为这种发展是一种优点 ,甚至不管这一运动的内容和方向如何 ,都把它提升到法律的本质的高度。这样的主张至少是很引人注目的;人类从一开始就被赐予了最优越的肌体 ,从而获得了不可估量的有利地位;那么人类为什么不能再幸运些 ,在每个发展阶段都能同时得到与之相应的最优越的法律制度呢 ?如果各个民族都要为了获得热切期盼的东西而不得不经历数百年的奋斗、 痛苦和折磨 ,这里还有什么优势和幸运可言呢 ?但是这些疑虑不是这里要谈的话题 ,我们只要知道法律是向前发展的 ,这就足够了 ,至于这发展所带来的是优点还是缺陷并不重要。我在这里所关心的仅仅是:研究对象自身的变迁对于学科来说有什么影响而这个问题的答案可以说确凿无疑 ,那就是这种影响是相当不利的。真理总是逐步走向成熟的 ,这是任何一门科学的本性使然。每一门科学都会在各种各样的错误中走许多弯路 ,它的定理、法则只能是其从业者们数百年共同努力的结晶。对于其他学科而言 ,这种渐进本身并不会带来损害 ,地球今天围着太阳转 ,几千年前也是如此;树木的生长、 动物的生存也都同普林尼[4]的时代没什么两样。即使有关这些自然现象的本质和力量的法则是人们付出了长时间的努力才发现的 ,但这些法则本身在过去、 现在和将来都始终如一地存在着。然而法学则情况不同。当法学通过经年累月的努力终于为它的某个分支找到了正确的概念和法则时 ,那个研究对象自身已经发生了变化 ,法学这个学科在不断的发展中总是落伍 ,永远追不上现实。这就像一个茫茫大漠中的徒步旅行者 ,眼前总能看到草木葱郁的花园、波光粼粼的湖水 ,可当他跋涉了一整天 ,天色已晚时 ,他发现那些东西距离他仍像早晨时一样遥远。自歌德的时代以来 ,人们已经尽了很大努力以求改善 ,可是梅菲斯特[5]的嘲讽今天还是没有过时。古希腊的国家已经消亡了 ,其制度方为人们所认识;关于罗马法中各项严谨制度的学科真正构建完成时 ,这些制度已经被万民法所取代;直到拿破仑把德意志帝国宪制的最后一丝痕迹抹去 ,人们才了解到它的精髓和优越性。这是法学罹患的第一个重症 ,而这个病灶又引发出阻碍法学前进的诸多后果。
后果之一就是:法学自身成了法律向前发展的绊脚石。留在装置齐全而且已经住惯了的老宅子里多惬意 ,谁愿意频繁地搬动 ,没完没了地重新安顿、 重新适应 ?所以法学即使对法律的发展做出让步时 ,也摆脱不掉一个顽固的倾向 ,就是试图按照已经过时的条条框框来构建现今的制度。
古罗马的法学家们就已经为这一点提供了佐证。他们搞出来的可用之诉以及准侵权、准契约、 准占有 ,还有他们 “照葫芦画瓢” 地按早先严格时期的模式设计后来的各项自由的制度 ,都是这方面的例子。
德国法学家们做得就更糟。德国法中的名誉、父权、 役权、 等级关系等等均被武断地归纳到了罗马法的概念之中 ,可它们与罗马法的那些概念除了名称外几乎没有共同之处可言 ,这样的研究方法和研究对象之间充满了矛盾 ,这是由于对德国法中的各种制度缺乏一个自由、科学的理解 ,因而人们除了古为今用地硬套罗马法的制度外 ,根本不知从何处着手。尽管德国法学家的这种研究方法现在被很普遍地指为谬误 ,然而这样一个延续了几百年并且被所有的人坚持的谬误却证明 ,诱使人们犯这个错误的原因一定存在于事物的本身。
对罗马法学家而言 ,同样的研究方法至今仍被奉为圭臬。法学和其他学科一样 ,最正确的研究方法应当是对任何一个新事物不带一丝先入之见地深入探究 ,从而由事物本身归纳出新的概念和法则。不能因为某一种法律制度在其他制度之后出现 ,就认为它是由其他制度衍生而来。罗马建国初期的私法显然是最糟糕的专制政体的产物 ,这种专制则是由贵族和僧侣凌驾于民众之上加以实施 ,僵硬的形式和程式阻碍着人们的交易往来和法律追诉;就连在哪些日子可以进行法律追诉对于民众来说也是不得而知的。私法在罗马共和国时期和帝国时期的整个发展历程就是一部不断地从这一桎梏中解放出来的历史。而罗马法学家们则逆这一潮流而动 ,顽固地拘泥于陈旧的、 不自由的各项制度并且按照它们来设计以后的制度。正因为如此 ,在罗马法的整个体系中始终贯穿着矛盾和冲突贯穿着僵化的形式与变动的现实之间、严苛的文字与不受之约束的公正理念之间的不可调和的对立。
这个从法学的研究对象所固有的特征中产生的危险已经一再地把法学引入歧途 ,使它一味关注过去的法律 ,对于现实的法律却完全视而不见 ,很自负地把现实的法律推给那些受到轻视的实务工作者。在一个绝大多数人无法涉足的领域里经营自己的事业 ,而这个领域中博学的光辉最为耀眼 ,并且可以保证 ,即使最颠倒是非的结论也不会被正常的人类理性所推翻 ,这是多么诱人的事啊 ! 历史法学派对这一点提供了充分的佐证 ,几乎没有哪一个该学派的权威能遵循一条中间路线。
无论如何 ,法学研究对象的变动性使得法学背上了一个沉重的包袱 ,那就是对过去的研究。然而只有现实才是合理的。过去已经死亡;它的存在价值只是作为理解和掌握现实的手段。既然研究对象的本质要求人们走这条弯路、 透过这层模糊不清的玻璃去观察那么法学也就别无选择 ,然而这对于法学来说决非幸事。要是法学也能像自然科学那样直面现实 ,情况会好得多。 “过去” 这个包袱消耗掉了很大一部分最精华的力量。更为糟糕的是 ,已经消亡的法律的原始资料贫乏得可怜。人们通过几个世纪的勤勉探索建立起来的体系 ,说不定哪一天就会被一张新出土的羊皮纸文献彻底摧毁。类似的情形只有语言学中存在 ,它的研究对象也是在不断变化;但尽管如此 ,语言学肯定也比法学境况强多了 ,因为关于语言学研究对象的过去 ,有至为丰富的文献资料保存下来以供研究。
继续进行比较 ,我们会发现法学研究对象的另外一个特征:法律不单纯是一种认识它同时还是一种感受 ,它不仅存在于人们的头脑中 ,而且存在于人们的心目中。其他学科的研究对象是没有这种附加物的。光到底是以太[6]的波动还是粒子的直线运动 ? 理性和智力是一回事还是有所区别 ? 四次的代数方程式能否直接求解 ? 这些问题虽然都很有趣 ,但在这里人的感情并没有事先决定什么 ,任何答案都同样受欢迎 ,只要它是真理。法学则不然 ,人们在探求真理的过程中掺杂了多少私愤、 狂热和派系之争 ! 一切公法上的问题都贯穿着这些东西:要不要宪法 ? 新闻自由还是报刊审查 ? 两院制还是一院制 ? 该不该解放犹太人 ? 肉刑要不要保留 ? 只要一提到这些问题 ,人们就会变得情绪激动。私法领域同样如此:基督徒可不可以和犹太教徒通婚 ? 离婚的理由应该包括些什么 ? 长子继承权是否允许 ? 猎物可否赎回 ? 几乎在法律的任何领域 ,科学的探讨开始之前 ,情感就已经选择了答案。
对于法律的这一特征不应视之为瑕疵 ,恰恰相反 ,它或许正是法律的最高价值所在。而我所要探讨的问题仅仅在于 ,这样一个特征是为法学研究提供了便利还是制造了麻烦。答案是显而易见的 ,法学研究只会因此而变得更加困难。情感从来就不是判断真理的标准 ,它取决于教育、 习惯、 职业、 禀性等等 ,总而言之是一种偶然。在一个民族中令人愤慨的东西 ,到了另一个民族可能让人愉快。人们如果不希望在探索真理的过程中一再误入歧途 ,那么首要的条件就是不能受制于这种草率的先入之见。然而在法学研究中几乎没有人能做到这一点 ,即使意识最清醒的人也不能从教育和习惯的有力影响中完全解脱出来 ,其后果则随处可见 ,任何日常的问题最终都演变成派系的问题 ,不带成见地探求真理的人根本找不到。学术大师们要么对问题不屑一顾 ,要么——当他们关注问题的时候——自己也成了某个派系的一员。即使有人找到了真理 ,真理的声音也会被激情所湮没。
因而在法学领域 ,只有当时间的流逝让人重新冷静下来后 ,才有可能用科学的态度自由地去发现真理 ,可是这样一来通常又太晚了。
在这一点上我们可以看到法学同自然科学的差别有多大。在自然科学领域 ,占主导地位的是和睦 ,是平静的协作 ,一个人所发现的东西 ,其他人会心怀感激地加以接受 ,大家共同来建设一项事业;即使有时产生激情 ,这种激情也仅仅是由于虚荣 ,而不是植根于研究对象本身 ,因此它也会很快地消失。
我在这里要提到一种独特的制度 ,就是报刊审查。这个制度赖以存在的天然基础恰恰是法律和情感的不分 ,仅仅因为这一点 ,尽管有那么多科学的证据表明这一制度应该废除 ,可它还是存在着。对已经被认可的旧习俗以及被视为神圣的现行法律的攻击激怒了人们的情感。权力会用外在的武器来捍卫它的观点 ,这是再正常不过的。法学——并且也只有法学——就这样被套上了新的枷锁 ,而自然科学以及任何其他科学都始终保有一个优越性 ,即它们可以自我保护。尽管也有人认为 ,对法律同样应该自由地进行科学研究 ,只是不能让民众通晓法律 ,可这无异于对一个建筑师说: “你可以设计、 绘制房子 ,只是不准盖房子。 ”
对不同学科研究对象的比较又引出了法律的另一个特征 ,其后果远比到目前为止所谈到的更为严重。这就是实在法的制定 ,这是一种存在和认识的混合体 ,它强行挤到了法律和法学之间 ,并且对两者都产生了很坏的影响。
任何学科都有其法则 ,而确立这些法则又是每一门学科的最高目标。另一方面 ,任何学科在任何时候除了正确的法则外又都会有错误的法则。然而这些法则本身的谬误却不会对学科的研究对象产生影响:例如地球始终都在围绕着太阳转 ,尽管托勒密提出了一个恰恰相反的定理[7]人的精神始终是一体的 ,尽管沃尔夫和康德把它分解成许多种力量[8]谷物始终从空气而不是腐殖质层中汲取主要养分 ,尽管一直到李比希为止的农学理论完全与此相反。[9]法律中的实在法却不同 ,由于有权力和刑罚作后盾 ,所以它们不论对错都成了法学的研究对象 ,自然法也不得不放弃真理而屈从于实在法。在其他领域 ,认识并不能触动存在 ,而只能充满敬畏地让位于存在;但在法律领域 ,实在法使得情况完全相反 ,是认识——无论对与错——压倒了存在。
我这么说并不是否认从自然法向实在法的演变是一种必然。文化向更高阶段的发展、社会的分工、 各种社会关系的日益复杂以及人们对稳定性和确定性的要求使得任何民族都无法回避实在法的出现。我只是想说:并非一切自然而然、无法避免的事物都是好的。人类在探索的过程中难免会误入歧途 ,而迷途知返不仅可取 ,而且可行。
实在法给自然法带来的损害是众所周知的。
任何一部实在法都会受制于人们对自然法的认识程度;相当一部分实在法是产生于科学几乎尚未萌芽的时代 ,还有相当一部分实在法并非建立在科学的基础之上。其必然的后果之一就是实在法的内容中除了真理之外还包含了非常多的谬误;而另一个后果则是自然法与实在法之间的冲突。
即使实在法的内容本身是正确的 ,它也难免存在形式上的、 表述方面的缺陷 ,从而导致漏洞、 矛盾、 晦涩、歧义。
实在法是僵化的 ,而自然法却在不断地向前发展。因此即使是实在法中所包含的真理 ,随着时间的推移也会转化成谬误。自然法的发展由于持续不断因而也相对柔和 ,实在法的改革则不然 ,在实在法领域革故鼎新一向是颇费周折的事情。
实在法是抽象的。它必须保持简洁 ,因而现实生活中具体情况的多姿多彩被抹杀了实在法于是成了抽象的公正以及法官裁量权的混合体。
实在法中任何确定的内容都不外乎是一种彻头彻尾的专断。法定的成年年龄应该定为24岁还是25岁？除斥期间规定为30年还是31年零6周又 3 天 ？是不是金额达到塔勒[10]的合同都要采用书面形式 ? 以及各类具体的量刑幅度等等 ……谁能说实在法为这些问题规定的答案是基于事物的客观必要？
最后 ,实在法还是一件没有意志的、随时可以使用的武器 ,无论对于狂热的暴君还是对于聪明的立法者都是如此。
正是基于相似的考虑 ,才有萨维尼所谓 “我们的时代不肩负立法使命” 的著名论断。[11]人们批评这种说法 ,认为太偏激;而我却认为 ,这种说法的缺点不在于太偏激 ,而在于远远不够。何止 “我们的时代”,任何时代都无法肩负这种意义上的 “立法” 的使命。那种认为只要假以时日 ,法学就能够赶上现实、 理解现实的观点 ,只不过是一种善意的自欺欺人。法律永远走在法学的前面 ! 任何实在法的立法 ,哪怕准备一千年 ,也难逃我刚才讲到的厄运。因此这位伟大的法学家所能说出的最佳褒奖也只能是: “假如立法权在我手中 ,我根本立不出法。 ”
如果说实在法使得自然法面临了窘境 ,那么法学的境遇就更糟。法学本来应该传播真理 ,可是实在法却使法学不得不服务于偶然、谬误、 狂热和愚昧。法学的研究对象本应具有永恒性、 绝对性 ,现在却充满了偶然和缺陷;可以说法学是从苍穹掉进了泥沼。
我绝不是说实在法所包含的全是谬误 ,其实真理还是占了很大部分 ,谬误或许仅仅是一小部分。如果实在法从内容到形式都正确地反映了自然法 ,那么它也就完成了法学的任务、 实现了法学追求的目标 ,因为法学的终极目的无非是寻找到自然法的真实法则。就这一点而言 ,法学的任务不过是解释、 澄清 ,就像小学教师的工作一样。当然 ,法学并不愿意承担这样的任务 ,这是不足为奇的。人们总感到诧异 ,为什么法学在任何地方都长期受到包罗万象的法典的压制 ? 人们也为此探寻过原因 ,结果却是把法典当成罪魁祸首。然而这是与真理背道而驰的 ,法典越出色、 越能反映真理 ,它就越是法学的内容——以最精确的形式得到表述的内容 ,法学所能够提供的也仅此而已。因而当法学为法典中好的那一部分腾出位置时 ,自然法必定已经随着时间的流逝而超越了它。
既然实在法中属于真理的那一部分没有法学的事可做 ,那么法学也就只能去关注谬误 ,而法学也向来醉心于此。
看看那些评注、 释义、 专著、解析、 思辨、 论文以及案例的内容吧 ! 其中只有极小一部分是致力于自然法 ,而90 %以上都是围绕着实在法的漏洞、 歧义、 矛盾兜圈子 ,所关注的仅仅是实在法中那些谬误的、 过时的或随意性的东西 ,是立法者的无知、 粗俗和狂热。就连天才也不惮于将自己的全部才智和学识用来为愚昧辩护。实在法把法学家们变成了蛀虫 ,其赖以生存的不是健康的树木 ,而是病枯的朽木。既然法学只关注偶然 ,它自己也就变成了一种 “偶然”,立法者的三个更正词就可以使所有的文献成为废纸。
做出这样严苛的评价当然需要详尽的论证 ,或许举几个例子最能说明问题。
为什么法律界会对 “波兰案件”[12]产生如此大的兴趣 ? 其实这种兴趣完全是由于《普鲁士普通邦法》[13]对叛逆罪给出的有缺陷的定义。[14]将几个省份完全从国家中分离出去 ,毫无疑问 ,这在自然法上和颠覆宪法制度没什么两样。然而由于实在法忽略了这种情况 ,所以当局也就不得不借助于词典、 史书乃至外邦的宪法来虚构一种制度 ,之后再用相同的武器来摧毁它。立法者只需要多写三个词——就像我们在新的草案中将看到的那样 ,一系列具有很高科学价值的工作就不会再受到重视。
再来看看近几年在那些涉及新闻审查的案件中 ,关于外邦的审查官所签发的付印许可是否对本邦的作者同样有效这一问题所作的深入而饶有趣味的论述。为什么会有这些论述 ? 就是因为联邦议会1819年9月20日通过的法律的第 7 条意思含混不清。那些论述仅仅就一点而言有其长久价值 ,也就是说它们是在探求事物的本质 ,是在研究自然法就其他方面而言 ,并不是说这些论述不够科学 ,只是今年发表的声明使得以后不会再有人去读它们。
过失到底分成两级还是三级 ? 为了这个问题法学家们多少个世纪都在争吵不休。其实对自然法而言一切都早已清楚。自然法是不会在一个自成一体的事物中硬分出这样的等级和界限的 ,霍普夫纳就坦率承认:在实践中人们只问有没有过失 ,而不问过失是几级。[15]但是罗马法中只要出现几处含义不甚确定、 被断章取义后变得模棱两可的规定就足以使学者们为其投入全部精力。
关于继承女儿或者女性追索继承人在继承中的优先权问题的著作可谓汗牛充栋 ,然而当初只要在封地法典中加进短短的一条 ,这些著作就根本不会出现。[16]
为了避免造成这种印象:好像我是把刚才讲的这几个例子专门挑出来的 ,我带来了最新出版的一卷 《高等枢密法院判例汇编》 。我不加任何选择 ,就按照全体会议决定的顺序从前往后翻。这里面的阐释都闪耀着博学和睿智的光芒 ,就这一点而言 ,这一卷同以前各卷至少是相同的。可这些非常出色的科学论述都是为什么东西而作的呢 ? 是绝对永恒、不可或缺的真理吗 ? 这其中有哪怕是一篇作品能像科学所要求的那样具有持久、无限的利用价值吗？
第一个全体会议决定是关于这个问题:对于法官而言 ,文盲当事人在契约中和在诉讼活动中的画押是否要以相同的形式确认 ? 为这么一个问题他们用了9页的篇幅去阐释实在法的有关规定。然而所有这些疑问仅仅是由于对 《普通法庭规则》 [17]附件的错误编排。如果当初把1798年12月30日所发通报中的有关规定摆到一个正确的位置 ,使它们可以同时涉及两种情况 ,那么就完全无需现在这个全体会议决定来做任何阐释。这个决定涉及的对象原来是一个错误 ,而只需把一部法律的附件略微变动一下位置 ,这个决定也就不再有任何科学意义可言。
下一个全体会议决定涉及的问题是:用益权人除了向所有权人支付标的物所产生债务的利息之外 ,是否还应该向抵押权人支付该利息 ? 对这个问题所作的详尽、 精辟的论述占了整整24页。
在此之前已经有六位大学者——其中包括波尔内曼和科赫[18]——专门研究过这个问题。其实这个问题在自然法上根本不成其为问题 ,因为物权的本质是排斥人身义务的就像波尔内曼明确指出的那样。而这里的一切疑问均源于《普鲁士普通邦法》 第 1 编第章第70条的规定: “用益权人应当支付标的物所产生债务的利息。 ”
如果当初这则条文也采用王室高等枢密法院使用的措辞 ,那么也就不会再需要这些颇具洞见的探讨；而一旦立法者决定更正自己的错误 ,这些探讨也就丧失了所有价值。
接下来的全体会议决定断言 ,即使妻子借贷超过 50 塔勒 ,丈夫也无需以书面形式表示同意。显然 ,对实在法最自然的解释将导致截然相反的结果 ,因为根据 《普鲁士普通邦法》第1编第5章第133条 ,当标的超过50塔勒时 ,即使是单方的意思表示也应当以书面形式做出 ,如果该项意思表示的后果涉及到将来;在夫妻财产法中并未对此规定任何例外。只是正义和自然法显然要求做出与此相反的规定 ,就像这个决定的理由部分末尾所提到的那样。因而为了在这里消除实在法的实质上而非形式上的错误 ,人们殚思竭虑 ,以求在实在法中找到一个空子 ,从而让自然法悄悄地溜进来发生效力。这个空子确实被找到了 ,然而却是通过多少有些莽撞的方式 ,因为这样一来同意就不再属于意思表示了。
紧接下来的全体会议决定却提供了一个惊人的对立面 ,它出现在这里简直像老天爷故意搞的恶作剧。这个决定称 ,妻子对丈夫转让共同财产中的不动产表示同意时必须采用书面形式。我们看到 ,同一个问题在这里得到的是肯定答复 ,在前面却被否定。为了找出两者的 “区别”,耗费了16页的篇幅去阐述法典的历史、 阐述普通法。而在这里不直接援引 《普鲁士普通邦法》第 1 编第 5 章第 133 条 ,其真正原因完全是为了补救前一个案例中对这一条款的解释所带来的后果。
大家可以看到 ,在这两个案例中 ,从事物的本质出发做出决定是很容易的 ,但人们的学识和理解力不是被用在自然法以及自然法提出的要求上 ,而是被用来清除实在法通过其抽象规则强加给自然法的东西。
下面一个全体会议决定又是单纯为了对付糟糕的实在法条文。这个决定所解释的问题已经多次耗费了法院、政府部门以及注释家们的精力 ,这个问题是:什么叫做为特殊的担保目的而转给子女的、根据 《普鲁士普通邦法》 第 2 编第 2 章第 169 条的规定父亲不享有完全处分权的资金 ? 之所以要对这个问题反复解释 ,其原因仅仅在于:实在法在这里使用 “为担保目的而转让的资金” 这一措辞 ,从而提出了一个概念 ,而这个概念既没有在该法典的其他地方出现过 ,也没有在这里得到解释 ,并且与普鲁士抵押制度的基本原则也不十分一致。诸多的疑问以及为解决这些疑问所做的高深解释皆源出于此。
紧接着的这个全体会议决定又是完全出于在实在法与自然法之间进行调和与折衷的需要。众所周知 ,我国大多数省份的农民中盛行一种风俗:日渐衰老的人将其财产转让给子女中的一人 ,该受让人承担的义务是在其兄弟姐妹结婚或者经济独立之时向其支付受让财产中的一定数额。按照民众对这一制度的理解 ,毫无疑问 ,只要父亲不反对 ,兄弟姐妹就可以通过诉讼索要其应得的份额 ,即使他们并未被纳入转让契约。
不幸的是 , 《普鲁士普通邦法》 偏偏忽略了这项制度 ,因而对其只能适用 《普鲁士普通邦法》第1 编第 5 章第 75 条的一般规定 ,根据该规定 ,契约为第三人设定了利益的 ,第三人只有经契约各方同意而接受该利益、 加入该契约 ,才可以通过诉讼索取该项利益。但是如果将这个规定适用于前面提到的制度 ,所造成的严苛后果却令人无法接受 ,因此人们从一开始就试图寻找一条出路 ,以免这一制度被上述第75条的规定釜底抽薪。有人试图通过拟制、 通过另行解释、通过预期继承来使实在法具有弹性 ,高等枢密法院十分透彻地论证了这些辅助方法不能适用于 《普鲁士普通邦法》,它尝试了一条新路以挽救这一传统制度。而我却不知是否该认为它更加幸运。高等枢密法院在这里是将父亲视作子女的全权代理 ,认为他已代子女接受了各自的份额。姑且不论这一类转让契约的文字中通常并不含有这层意思 ,这种解释的不合理在于它违背了事物的本性 ,因为同一人既发出要约又做出承诺;并且这样一来兄弟姐妹获得了比其自然权利更多的权利 ,因为这种解释使父亲本人也丧失了对所转让资金的一切权利 ,而该项制度的本意并不在此。所以学术上的诸多尝试不为别的 ,就是由于法典的不完善 ,而一旦人们意识到睿智和博学是如何被浪费于纠正错误 ,就不能不感到痛惜。
我想就到此为止吧 ,已经有足够的证据说明法学所为之奋斗——而且遗憾的是它不得不为之奋斗——的几乎完全是各种各样的谬误和缺陷。这是一件多么令人厌烦的事然而却有这么多人乐此不疲 ,这不能不让人感到惊讶。或许这是不得已而为之 ,但是并不能因此而成其为科学。
自然科学则与此相反 ,有着高贵的尊严。它们只关心自然的、 永恒的、 绝对的东西 ,这在任何细微之处均有所体现。自然科学的任何创造都必须实实在在、能够自圆其说 ,武断地伪造是行不通的。
自然科学中当然也有谬误 ,也有不正确的法则 ,但是天才的智慧可以驱走这些谬误就像阳光驱走黑暗一样。唯有法学 ,其学者即使有着更高的智慧 ,却还要经年累月地服务于谬误、 无奈地景仰蒙昧 ,这是怎样的耻辱啊！
而法学的烦恼并没有到此结束 ,实在法中的公式化倾向和僵硬的形式侵入了法学 ,使得法学即使已经认识到现实生活中个性的丰富多彩 ,也必须对之采取蔑视的态度。实在法就像个执拗的裁缝 ,只用三种尺码来应付所有的顾客;而法学就像个好脾气的帮手 ,明明看出衣服上哪里太紧、 哪里变了形 ,但是为了尊重老板 ,只能悄悄把线头拆开一点儿 ,塞进一块衬布了事。
最新制定的实在法规范中所包含的武断内容同样渗透到了法学之中。在诸如界定形式、 期间、 告知义务的规定中 ,均含有武断的内容 ,就其本质而言 ,这些内容必将导致无穷的疑问 ,尽管它们也都经过最为小心谨慎的编纂。而解决这些疑问 ,让武断的内容变得条理分明 ,就成了法学所承担的吃力不讨好的任务。所有的法律释义中篇幅最为冗长的部分都是为这些繁文缛节而作。罗马法中规定的遗嘱的郑重形式、《普鲁士普通邦法》 有关在保证中对妇女进行告诫的规定 ,这些都成了广博学识的用武之地 ! 1845 年通过的关于公证协议形式的新法律又为此提供了一个绝妙例证。编纂这部法律时人们肯定已经尽可能地谨慎从事 ,可是这部法律实施两年以来已经引起了多少疑问 ? 下面咱们就仔细看看这是些什么样的疑问 ,法学难道还能不为之汗颜？
公证协议必须从头至尾亲笔书写出来还是可以用事先印制好的表格填写？
只有直接操办某项公证业务的公证人的私人文书不得在该项业务中担当证人 ,抑或整个王国境内任何公证人的文书都不准充任这个角色？
文盲当事人的画押由谁来确认 ? 是直接办理公证业务的公证人还是另外一名公证人？
公证人只需签署姓名、 住址还是必须签上头衔 ? 类似的疑问还有很多 ,而其中任何一项都可能导致整个公证协议无效。我这里所依据的是今年的部门公报。
解决这样的疑问 ,这就是法学的重要任务 ,是法学的使命。在这方面其他学科的情况· 0 5 1 ·《比较法研究》 2004年第1期要优越得多:研究对象的固有法则并不妨碍丰富个性的充分发展;研究对象的确定性也并没有导致任何武断 ,而只是带来必然。
到目前为止的探讨都是以比较法学和其他学科的研究对象为出发点。这个过程将使我们看到法学的另一个弊端。刚才我说法学发展的阻力来自它的研究对象;现在我要谈到 ,法学将其研究对象纳入自己的形式 ,从而对后者施加了摧毁性力量 ,就好像法学想通过毁灭其研究对象的精髓以报复后者的顽强抵抗。
缺少了认识和感受的因素 ,法律也就不复存在。一个民族必须要知道 ,在具体案件中正义到底要求什么 ,也必须热爱并服从自己的法律。从法律中抽走这些因素 ,剩下的或许仍旧是件伟大的艺术品 ,但却是一件死了的艺术品 ,而不再是法律 ! 而当一门学科以法律为其研究对象时 ,这些因素就不可避免地遭到破坏。民众丧失了对法律的认知和忠诚 ,法律被某一个特定阶层所霸占 ,这是事物的本性使然 ,历史也验证了这一点。于是这门学科就陷入了自相矛盾:它本来只是想领悟所研究的对象 ,但是却把研究对象摧毁了。这个矛盾的后果是非同寻常的。
法学因此而少了自然的根基 ,也就很容易走上邪路 ,沉溺于诡辩和不切实际的空想法学著述中充斥的是无穷无尽的晦涩和各式各样的弊病。
另一个后果是立法的摇摆不定 ,立法者纡尊降贵搞起了实验。1833 年以来普鲁士的诉讼法立法为此提供了一个例证 ,我指的是关于法律救济的那几部法律。
而最糟糕的则是在个案中对法律的运用。非诉事件管辖权已经被各种表格和人为的繁琐形式搞得面目全非 ,而对于诉讼来说情况更糟。我不是指那些关于执行的案件 ,它们只是为了克服惰性、对付债务人的恶意 ,本身并不是法律争议 ,也无需法学和法官。但是法学的毁灭性效应却把那些涉及法律争议的真正诉讼降格成简单的工作程式和投机取巧 ,而丝毫不是为了实现真正意义上的正义。
谁也不知道法律站在哪一边 ,事物本身的声音沉寂了 ,人们便求助于律师。于是决定事情的仅仅是对表面问题的考虑 ,是胜诉的几率 ,是尝试司法途径所需的开销 ,是诉讼程序进行的长短。赢了 ? 那很好 ,说明投机成功了。输了 ? 那也没什么 ,明智的人会自我宽慰 ,就像在风暴中损失了一船贵重商品的商人或者被政治形势打破了如意算盘的股民。
这里根本就没有法律的影子 ,受了不公正对待的人不会愤怒 ,正义取得胜利时人们也不会激动。
诉讼程序从表面看就像专为支持上述论点而设计。有学问的法官也并不能马上知道在他面对的案件中正义要求什么 ,他必须先去查阅厚厚的法典和落满灰尘的法律释义 ,刻意地琢磨一番 ,否则就找不出其实在每个人心目中都应该很清楚的东西。第一审程序中被睿智和博学刻意证明了的 “真理”,到了第二审程序会被同样的睿智和博学证明为 “谬误”,如果第三审程序中 “真理” 没有被又一次颠倒 ,那就是万幸了。
这种为思考而思考 ,这种看似玄妙的演绎推理 ,这种摇摆不定的说法 ,是不可能使一个民族认识与之俱生、 与之俱进的法律的。法律所明确要求的东西其实已经神圣而庄严地印在每个人的心目中。法学把司法变成了赌博;人们来此不过是顺便小赌一把而已 ,毕竟大家都渴望安宁 ,谁也不愿意豪赌。
普通人的语汇中有专门用来形容这种情形的说法。你去问一个农民 ,他的官司打得怎么样了 ,他会回答说: “还悬着呢。 ” 用来形容事情的拖沓、 形容当事人所感到的费解 ,这个词是很贴切的。要是这个农民输了官司 ,他不会说这是不公平 ,而会说他赌输了。对于他来说 ,输掉一场官司和冰雹毁了他的庄稼完全是同类性质 ,是一种不幸 ,而不是不公正。
这是法学的胜利 ,它搞出了一种法律 ,一种民众不再认识的法律 ,一种不再存在于民众心目中的法律 ,一种被民众视为与无法控制的自然力量没有区别的法律。
这样的弊端实在太严重 ,因此一旦一个民族有了主见 ,就不会受制于这样的法律 ,这在每个时代都留下了印迹。
优士丁尼在他的法典完成后禁止人们进行释义就是一例。尽管他因此而受到学者们的嘲讽 ,但是这则禁令却是基于一种值得高度尊重的愿望 ,那就是将法律保留给民众 ,而不让它们受到所谓博学的力量的摧残。时隔近1300年之后 ,我们在 《普鲁士普通邦法》 的颁行特许状第18节和前言第47条中又看到了同样的禁令。[19]
腓特烈大帝取消律师的举措也是出于同样的原因。这个举措没能成功 ,因为它只做了一半 ,不仅是律师 ,当初应该把那些学识渊博的法官也一并解雇。
他主持制定的 《普通法庭规则》[20]中也贯穿了同样的思想 ,那就是远离法学。这部规则中体现的原则是让正直、 公正的法官自由裁量 ,而不是法学的至为精确的抽象和深思熟虑。
正是由于法学的目的和结果之间这种内在矛盾 ,人们才对调解特别情有独钟。民众和政府在这方面是一致的 ,头脑简单的法律界人士也是如此。然而从法学的角度来看 ,要求调解却是法学的耻辱 ,最明白无误地证明了法学的贫困。如果两个人因为彼此账目不清而去求助于一个研究数学的人 ,后者却想给他们和稀泥 ,因为算账既麻烦 ,算得也不一定对 ,那么人们会对这个 “数学家” 怎么看 ? 要是一个富翁雇了个车夫 ,给了他钱让他去购置舒适的马车、 结实的马具和强健的马匹 ,车夫办过这些事后富翁吩咐套好车准备出行车夫却对主人说乘车出门很不保险 ,还是走路安全 ,这种车夫难道不会被主人扫地出门同样 ,法学家们如果总劝人和解 ,民众又该拿他们怎么办？
人们醉心于仲裁 ,各省都强烈要求加强这一领域 ,扩大其适用范围 ,不为别的 ,只是因为已经隐约预感到司法的弊端 ,因而谋求从 “博学的” 法官手中夺回司法权 ,把它还给民众 ,一言以蔽之 ,就是还法律以本来面目。矛盾只能这样解释:不敬业的人在医学领域受到惩罚 ,在法学领域却得到特权。
近来又出现了建立没有专业法官的商事法庭、设立工厂法庭、 乡村法庭的呼声 ,这是在追寻相同的目标。这也是领主法庭[21]惟一站得住脚的依据 ,因为法学反对这一制度的其他理由是无可辩驳的。一个生活在村里或者小城里、 当了一段时间领主裁判官的人很快就能像乡邻们希望的那样忘掉一切没用的学问 ,而对如何裁断案件了然于胸 ,他所依据的主要是和乡邻们相同的对法律的感觉。城乡居民们最怕的就是来一个在渊博法律学识的道袍下对案件精雕细琢的推事。
人们要求建立陪审法庭也是出于同样的理由。尽管法学绝对不愿承认这一点 ,尽管法学开动了一切智慧试图抵消陪审团的优越性 ,然而要求陪审制的民众想法却很简单 ,他们并不晓得这里的 “奥妙”,只是想通过陪审员而甩开高深的法学 ,虽然他们自己并未意识到这一点。
所有这些现象都产生于相同的原因。民众已经对从事法学的人感到厌倦了 ,人们已经预感到或者隐约觉察到法律和法学之间的矛盾 ,只是还没有透彻地看清问题之所在 ,也不敢仔细思索这个问题 ,因此只是从肤浅和错误的动机出发来解释这些现象。然而一旦人们有了清醒的认识 ,就将很难再满足于这些个别的、有缺陷的补救方式;政府到时候也会乐于施以援手 ,它对法学家的厌倦程度并不亚于民众。司法权将被归还给民众 ,不仅在事实问题上 ,而且在法律问题上;不仅在刑事案件中 ,而且在民事案件中。这样做的另一个良好后果将是实在法的减少 ,它将只限于那些指导性的准则 ,这些准则在各种有着细微差异的具体场合中的运用将由民众的健康意识去决定 , 而不再需要痛苦的审慎权衡。[22]
我认为这并非什么大不幸。诉讼程序将不再像现在这样旷日持久;费用也不会再高得让人不敢去谋求自己的正当权利;判决的结果或许会和现在人们刻意创造的实在法中的那些精确条文、 和博大精深的法学所要求的结果不甚吻合 ,但却符合民众心目中的正义。当民众有所诉求时 ,这种诉求会被完整无缺地付诸实现;如果民众并无特别主张 ,或者案件过于纠缠不清 ,那么最终只会就主要事项尽快做出公正的决定 ,具体案件中细枝末节的问题根本就不会同真理、同自然法有什么瓜葛;人们在这里即使不寻求法学所谓的真理 ,法学也没什么可抱怨的 ,那种经过长久推敲、 从故纸堆里搜寻出来的人为的 “真理”,甚至经不起同一案件第二审程序的考验。
我所说的这种司法并非空穴来风。很多民族并没有学识渊博的法学家 ,在私法领域也没有刻意构建的实在法体系 ,却一样能生存并且成为伟大的民族。古希腊人即使在最辉煌的时代也没有这些 ,那时的法官断案所依据的是社会风俗所推崇的法律 ,是自由心证。他们的伟大思想家柏拉图和亚里士多德根本想不到用高贵的科学去服务于解释实在法、服务于有关实在法中的疑问和晦涩的小题大做的争论。这些对于他们来说太微不足道 ,以至于在他们的传世著述中没有任何这方面的内容。在古罗马 ,直到帝国时期已经开始很久 ,尽管那时的确存在大量的商业和交易活动 ,尽管人们并不否认这些关系的复杂性 ,然而司法却完全掌握在并未受过专门训练的法官手中 ,当时的大法官通常都是没有过专业培训的官员 ,这可以从大法官的告示中得到证明 ,这些告示中所规定的内容仅仅是从自然法援引而来。承审员则是地地道道的老百姓 ,我们从教科书中知道他们对于事实问题完全按照自己的朴素感觉做出判断 ,就是在法律问题上他们也很不情愿遵循大法官所规定的程式。
我过去在各种公职的任上曾先后巡察、检视过二百多个法院 ,其间曾多次发现个别法官是如此懒惰和漫不经心 ,以至于司法活动完全停止。所有的诉讼都被搁置 ,没有人去制作合同文本 ,抵押登记簿不复存在 ,文件都成了散落于各个角落的纸片。但是哪怕这种状况持续好几年 ,那些地方的人们也并不比其他人更愤怒 ,那里的土地也并不比其他地方更荒芜。人们通过调解而自助 ,不是去找法官 ,而是去找教书先生、 找乡长。
类似的情形在英国并非例外 ,而是正常状况 ,这要归功于卷帙浩繁的议会文件。在那里 ,司法仅仅是富人们的奢侈品 ,真正重要的治安法官并非科班出身的法律专业人士。而这并没有妨碍英国成为世界上最强大的国家。
我已经指出了法学的研究对象中所包含的阻碍研究的因素 ,也阐明了法学的初衷和结果之间的矛盾。剩下的问题是:法学找到了什么方法和手段 ,以便于人们更容易地理解它的研究对象——法律 ,并且减轻法律的发展带给人们的负担和痛苦？
在这方面所有其他学科都为人类创造了辉煌的成就 ,这些创造近乎令人叹为观止。其中最为突出的是自然科学和数学:它们带领人们领略了大海的波涛 ,领略了地球深处的奥妙;运河、 铁路、 电报使天涯变成了比邻;显微镜向人们展示了微观世界的神奇 ,望远镜则开启了宇宙空间的大门;光已经可以被用来忠实地记录任何外表特征。其他学科也不逊色:心理学极大地促进了教育的发展、 改善了教学的方式;记忆术、 颅相学也都做出了各自的成绩。
而法学的成就是什么呢 ? 我满怀热情地四处寻找 ,所找到的是为法律行为和诉讼行为设计的僵化程式 ,是大量的警示、 教诲、 格式和条款 ,据说这都是为了防止草率行事和保护人们免受刁难。还有那普通诉讼程序的整套规矩 ,非常周密而精当 ,什么都包括了 ,却偏偏算不上是在生活中谋求权利的途径。这就是在这个领域中学者为人们创造的一切。而当法律的普遍发展使人们确实需要帮助和指导时 ,却不能从法学得到满足。
任何时代都有深刻触动整个民族的法律问题 ,有时是关于家庭关系 ,有时是关于教会与国家的关系 ,有时是关于国家的宪法 ,有时是关于个别阶层的特权 ,有时是关于国际关系。争论围绕这些问题而展开 ,派系围绕这些问题而产生 ,这些问题告诉人们在哪些领域旧有的观念已经逐渐死亡、 法律迫切需要新的创造。广大民众起先总是很镇静 ,当他们理不出头绪时 ,会带着疑惑求助于法学 ,希望疑问得到解答 ,希望在黑暗中摸索时得到指点。而法学却每每证明自己的无能 ,它从来就不曾对现实有所感悟。于是民众只能自己去找出路 ,他们要在不同派系之间逡巡 ,在达到目的之前要被激情所误导 ,走上许多弯路 ,这也就不足为奇了。
一切民族的历史都验证了这一点。沉溺于私法文化的罗马法学家们是专制的忠实仆从 ,他们为帝国时期的独裁制度作注脚时的那种平静、 那种细致入微 ,与为共和时期呼吸着自由空气的法律作注释时完全相同。在这个幅员辽阔的帝国 ,交易安全迫切需要对善意加以保护 ,需要一种易于识别而又具有弹性的质权制度。罗马法学家们却与此背道而驰 ,顽固坚持严格的所有物返还请求权 ,在质权制度中加入很多优先权 ,以至于好像在告诫监护人把被监护人的现金埋藏起来 ,而不要以抵押为条件出借。罗马法学家们并没有领悟基督教在私法领域带来的巨大变革。优士丁尼 ,这个并非学者的立法者 ,则比那些罗马法学家们高明得多。起先是他 ,然后是各位教皇 ,在私法领域为新的精神开拓了空间。我想到了善意在时效问题上的效力 ,想到了临时占有判决。
在德国的历史上法学家们也并没有做得更好。君主和民众遇到危机、遇到新生事物时只能依赖他们自身的天然理性。法兰克的国王们为加强王权而同大封建主进行斗争时 ,没有得到过法学家的任何建议。当宗教改革摧毁了旧的教会组织时 ,需要对君主与新教教会之间、 教会与城镇之间的法律关系重新界定和阐释 ,因而也就需要法学根据实际情形设计适当的制度 ,而法学却没了踪影 ,它让君主和改革家们去 “摸着石头过河”,法学的这种失职直到今天仍在折磨着我们。
我们这个世纪里交易更加活跃 ,土地分割日趋频繁 ,这就迫切需要一种形式更为简便的抵押登记簿。新近的普鲁士立法为此而提供的东西——即著名的抵押地产登记表——根本不能满足需要 ,除非像以前各省份那样拥有庞大的官员数目 ,否则就无法采用这种登记表。这种登记表使得法官必须面对形式非常机械、僵硬的地产转让 ,稍有闪失就会对公众和法官造成不利后果。自从公众法庭取消后 ,并非科班出身的官员们凭着朴素的感觉发明了交易与契约登记簿 ,而直到今天 ,法学在这方面实际上也没有找到更好的办法。法国的抵押登记簿在形式上也并无二致 ,抛开法国抵押法在实体方面的缺陷不谈 ,这种抵押登记簿的形式迄今为止证明是花费少而行之有效的 ,尽管法国的不动产和土地分割已经产生了1. 25亿块单独的地产。
对于以上的指摘 ,人们不能反驳说:这不是法学的事 ,而是属于立法的政策和艺术。当其他学科以掌握或者引导新事物作为最重要的任务、作为终极目标时 ,法学却自外于政策 ,对新事物无能为力 ,这是法学的悲哀。
现在在任何教科书中都能看到的那些由法学家对法律所做的完善 ,都不过是在枝节问题上纠缠 ,尽管它们也受到很多称赞。像夯实地基、 构筑雄伟大厦这样的事法学家是做不来的。而当别人把支柱立好、把大厦盖起来以后 ,法学家又会蜂拥而至 ,对原本很和谐的建筑精心加以测量、粉饰 ,使得君主和民众再也看不出那建筑本身。
我的任务到此就告一段落了。我得出的结论是令人沮丧、令人不快的。因而我理所应当讲几句让人感到宽慰的话作为结束语。
如果有谁现在或者经过进一步考查后和我抱有相同的信念 ,那么对他来说可以感到宽慰的是他看到了问题的迫切性 ,也认识到最根本的问题并非存在于某个特定阶层 ,而是存在于整个国家。
如果有谁只是被我所讲的话稍稍触动 ,而他的信念和成见并未被动摇 ,那么他也就无需安慰。他主观上坚定的嘲讽态度足以使他的愉悦压倒事情的严肃性。
【注释】
[1] 郁丝蒂蒂娅(Justitia) ,亦有译作禹斯提提亚,古罗马神话中的正义女神,此处泛指司法。许多现代西方语言中的司法、 正义一词,如英文justice、 法文justice、德文Justiz、 意大利文giustizia 等等,即来源于此。
[2] 这句话中的 “正义” 和 “法律” 两个词在原文中均为 Recht ,德文中的 Recht 一词有 “正义” 、 “法律” 、“权利” 等多重含义,在本文中,该词在许多地方有双关语的意思。
[3] 居雅斯 (Cujas , 1522 - 1590) 、 多奈鲁斯 (Donellus , 1527 - 1591) 、 霍特曼 ( Hotman , 1524 - 1590) 和杜阿莱努斯(Duarenus ,1509 - 1559)均系16世纪法国人文主义法学派的重要代表人物。
[4] 这里当指老普林尼(G aius Plinius Secundus ,23 - 79) ,古罗马作家、 科学家,在诸多领域均有丰富著述,有 《自然史》(Naturalis historia) 37卷传世,该著作涉及人类学、 植物学、 动物学、 天文学、 地理学、 艺术等众多学科,在18 世纪以前一直被西方世界奉为权威百科全书。
[5] 梅菲斯特(Mephistophel)是歌德所著诗剧《浮士德》 中企图诱惑浮士德的魔鬼。
[6] 以太( Ä'ther) ,原为古希腊哲学家设想出的一种媒质,近代物理学曾经用这一概念解释光的传播,该假说在19 世纪80年代被美国物理学家麦克尔逊和莫雷通过实验证明是错误的。
[7] 指公元2世纪的古希腊天文学家、 数学家托勒密(Claudius Ptolemaeus ,约100 - 160)在亚里士多德等人的学说基础上确立的 “天动说” 。
[8] 沃尔夫(Christian Wolff ,1679 - 1754) ,德国哲学家,在其哲学体系中将人的心智区分为认识能力和欲求能力;康德则将人的认识能力区分为感性、 理性和知性。
[9] 基尔希曼的这一说法来源于化学家李比希(Justus Liebig ,1803 - 1873)提出的观点,即植物直接从空气中而不是从土壤中吸收所必需的氮。李比希是德国19世纪杰出的化学家,在有机化学、 生物化学、 农业化学等方面皆有重大贡献;他曾长期担任德国吉森大学和慕尼黑大学教授,并在执教吉森大学期间对化学教学进行了大刀阔斧的改革,突出强调实验在化学教学中的作用,为近代化学教育模式奠定了基础,也使吉森大学成为化学教育和研究重镇,后人为纪念他而将吉森大学命名为尤斯图斯· 李比希大学。但是基尔希曼在此所引述的李比希关于植物养分来源的观点却是一种严重错误的理论,这一理论在基尔希曼做演讲的年代尚被看作 “新发现” ,但后来得到纠正。
[10] 塔勒(Taler) ,15世纪末至19世纪通行于欧洲的一种银币,其称谓在不同国家不尽相同,币值在不同时期、 不同地区也有所不同。
[11] 这里是指萨维尼(Friedrich Carl v on Savigny ,1779 - 1861)在其1814年发表的论文 《论我们的时代对于立法和法学的使命》 (Vom Beru f unserer Zeit fü r G esetzgebung und Rechtswissenschaft )的结论部分所阐述的观点,原文为 “……我们……不肩负制定法典的使命” (参见该书第161页,海德堡Mohr und Zimmer 出版社1814 年版) 。1814 年,德国当时两位最重要的民法学家蒂堡(Anton Friedrich Justus Thibaut ,1772 - 1840)和萨维尼之间发生了一场关于制定民法典问题的著名论战,蒂堡主张仿照 《法国民法典》 的模式尽快制定一部适用于德意志各邦的民法典从而促进德国法律的统一,并为此发表了长篇论文 《论普遍适用的民法对于德意志国家的必要性》(ü ber die Notwendigkeit eines allgemeinen bü rgerlichen Rechts fü r Deutschland) ;萨维尼则不同意这一主张,认为当时为德意志各邦制定统一民法的条件尚未成熟,法学家应该先深入研究德意志的 “民族精神” 、 研究罗马法的精神实质,在理论准备充足之后再立法,并发表前述论著作为对蒂堡的回应。
[12] 1846年初,当时的波兰民主协会在米罗斯拉夫斯基(Ludwik Mieroslawski) 、 李贝尔特(K arol Libelt)等人领导下准备在克拉科夫等地发动起义,以使波兰脱离普鲁士的统治而独立。后因计划败露,起义尚未大规模发动即告失败。因这一事件先后共有二百多名波兰人被逮捕,并于 1847 年在柏林受到审判,这是当时在普鲁士进行的最大规模的诉讼案件,史称 “波兰案件” 。这一案件在德国刑事诉讼发展史上具有重要意义,在该案中,控审分离、公开审判、 言词辩论等原则第一次在德国的刑事诉讼中得到具体运用。
[13] 《普鲁士普通邦法》 (全称Allgemeines Landrecht fü r die Preu β ischen Staaten ,缩写为ALR)颁布于1794年,是近代欧洲大陆民法典编纂运动早期重要成果之一。该法典篇幅庞大,分为2 编43 章,另有前言108 条,条文总计1. 7 万余条。该法典在很大程度上脱离了罗马法的传统而转为接受自然法学说的影响,其中所包含的一些原则迄今仍在德国《民法典》 等法律中得到体现。该法典第1编完全是私法性质的规定,包括人法、债法、 物法等等；第2编除了亲属法等私法性质的条文外,还包含了刑法、公务员法、 警察法等一系列公法性内容。
[14] 叛逆罪规定在 《普鲁士普通邦法》 第2编第20章第 92 条,该条内容为: “以通过暴力颠覆国家的宪法制度为目的,或者针对国家元首的生命或自由的行为,是叛逆罪。 ”
[15] 霍普夫纳(Ludwig Julius Friedrich HÊ pfner ,1743 - 1797) ,18世纪德国自然法学派的重要代表,曾经担任吉森大学教授和达姆施塔特高等上诉法院法官,主要著作有 《个人自然法、 社会自然法和诸民族自然法》 (Naturrecht deseinzelnen Menschen , der G esellschaften und der VÊ lker)等。在过失的问题上,霍普夫纳尽管承认过失等级在实践中并不重要,但是在理论上仍然坚持严重过失(culpa lata) 、 轻微过失(culpa levis)和最轻微过失(culpa levissima)的三分法。
[16] 继承女儿(Erbtochter)和女性追索继承人(Regredienterbin)是欧洲法律史上的两个概念。在古希腊,被继承人如果膝下无子,可以将其财产全部遗留给一个女儿(通常是长女) ,条件是该女儿必须与被继承人家族中的一名男性结婚,从而保证家族财产不会外流,此即 “继承女儿” 概念的最初来源。这一习俗后来在欧洲总体来说得到长期沿袭,但是具体做法则经历了许多变化。中世纪日耳曼人所称的继承女儿通常是指家族财产最后一名男性持有人的女儿,女性追索继承人则是指同一家族中原本享有继承权、 但在结婚时放弃了继承权的女性(因其可能在特定情况下被恢复继承权,故称 “追索继承人” ) 。在法律史上长期争论不休的一个问题是:如果女性追索继承人育有男性后裔,那么应当由继承女儿还是由女性追索继承人及其子嗣享有优先继承权? 这个问题在某些家族的家法中以及某些封地的法典中有所规定。在中世纪早期往往是由女性追索继承人享有优先权,后来逐步演变为继承女儿优先继承。
[17] 18世纪以前,普鲁士境内的司法制度很不统一,诉讼程序非常复杂、 拖沓。为改变这种状况,腓特烈大帝于1775年下令起草一部关于诉讼程序的法律。该项法律的第一部分于1781 年颁布,1792 年经过修改后定名为 《普鲁士普通法庭规则》 (Allgemeine G erichts ordnung fü r die Preu β ischen Staaten)并于1793 年重新颁布,该法的第二、第三部分于1795年颁布。这一法律基本上施行于普鲁士全境。该法在完全颁布后经历过多次修改,1815 年又将此前所有的修改、 补充和解释作为该法的附件统一重新颁布。该法在19 世纪70 年代德国统一后逐步被一系列关于司法制度的新法所取代。
[18] 波尔内曼(Friedrich Wilhelm Ludwig Bornemann ,1798 - 1864) 、 科赫(Christian Friedrich K och ,1798 - 1872)均系普鲁士法学家,前者曾经担任普鲁士司法部长等职,著有6 卷本 《普鲁士民法的系统阐述》 (Systematische Darstellung des Preu β ischen Civilrechts) ;后者代表作有 3 卷本 《普通法和普鲁士法中的债权法》 (Das Recht der F orderungen nachgemeinem und preu β ischem Recht) 。
[19] 《普鲁士普通邦法》 颁行特许状第18节包含有如下规定: “……任何政府部门、 法院或司法人员均不得 ……根据所谓的哲学推理或者借口从本法的目的和意图引申出的解释,而擅自以任何形式偏离本法清楚明确的规定,从而规避朕的至高威严和严厉制裁。在具体案件中对某项新规定的含义及其正确解释产生疑义时,或者当法官认为本法中没有足够的规定供其裁判所经办案件时,只能按照本法前言第46 条至第50 条的规定行事。” 前言第46条至第50条规定了一系列法律解释规则,其中第47条规定: “法官认为法律的本来含义不清晰的,必须将其疑问通报法律委员会并请求其做出决定,但是不得透露案件当事人的姓名。
[20] 参见前引注[17]。
[21] 中世纪时某些领主享有裁判权,可以自行审理其领地内的案件。《普鲁士普通邦法》 对此亦有所规定。普鲁士的领主裁判制度于1849年被 《废除私人裁判权条例》 从总体上取消,但在个别地区直到1877年 《法院组织法》 生效才真正废除。
[22] 此处原文是 “ohne peinliche Abw¾ gung” ,peinlich一词在德文中既有 “令人痛苦” 的含义,也含有 “十分谨慎、 小心” 的意思,因此用在这里有双关语的意味。