三、现代程序的结构与功能
　　在前面讨论程序的概念和特征时，许多地方已经涉及了结构和功能的内容。现在来进行更加深入的、成体系的分析。首先需要明确程序的一般性结构及其主要构成部件，然后再具体考察现代法律程序的不同类型。关于程序的功能，在本章中仅作理论上的论述，侧重于功能要件等与结构有关的因素。经验的和动态的说明留待下一章去做。有必要指出，对功能的过度期待极易导致失望。我们应该尽量以一种有节制的态度来讨论程序的意义。
　　1.基本的构成因素
　　程序开始于申请而终止于决定。整个进行过程有一定的条件、方法、步骤和仪式。程序参加者的活动相对隔离于生活世界的因果链。对于程序来说，不存在既定的判断，漫无边际的价值之争也被暂时束之高阁。复杂的社会状况在这里被简化了，所考虑的是要件事实。当事人的行为也按照一定的功能原理进行编排。从实践的角度来看，在正式做出决定之前，当事人的主张和行为被赋予相当的自由；程序的展开过程同时也是当事人的言行可能性缩减的过程。在理论上说，在正式做出决定之前，选择的机会是无限的；决定的做出使其他机会统统归于泡影。这就是程序的直观性的素描。
　　程序通过规则而明确，所以它是可以设计的。程序通过当事人的相互行为和关系而实现，所以它又是自然发生的。历史的经验反复证明，理论上很完美的制度并不一定可以付诸实施，而行之有效的制度却未必是事先设计好的。[23]设计合理性与进化合理性的接合部即是程序。在这里，社会现实中的各种行为可能性都会聚一堂、交涉影响，但却并不杂乱无章。程序使社会的自发有序化机制得以定向运作。因此，程序结构的妥善性就是一个关键问题。在这一意义上，进化合理性也并非不可预知、不可操作。中国经济学者所讨论的市场活动的条件，其实有相当一部分不妨转换成程序设计的问题。设计的标准主要有两个，一个是正义，另一个是效率。 以下主要从设计作业的立场上考虑程序的结构部件。
　　（1）原则：
　　现代程序坚持四项基本原则，即正当过程、中立性、条件优位、合理化。 让我们对这些原则逐一作些扼要的说明。
　　正当过程的原则在序论与概念部分都已经论及。这是程序的核心。1960年代，美国法进行了一场空前的改革，其焦点是程序，被称之为“正当过程革命”。它引起了法律制度和原理的深刻变化。[24]在德国，存在着法律程序化的现象和主张，[25]其实质也是强调保障论证伦理和民主自治的程序正当性。程序的正当过程的最低标准是：公民的权利义务将因为决定而受到影响时，在决定之前他必须有行使陈述权和知情权的公正的机会。为此需要设立一系列关于议论答辩和推理证明的规则和义务。
　　中立性的原则是程序的基础。不得不承认，在社会现实中完全的中立性并非总能达成，其判断标准也并不是十分清楚的。例如，有些人说职业主义的程序设施固然精巧可靠，但其成本却未免过于昂贵，在客观上会造成对有产阶层有利的问题；但是另一些人又说，在力量对比关系中处于劣势的贫穷阶层如果连职业主义的程序的保障也没有，那就根本无处伸张自己的权利。但是不能否认，在中立性的判定上有些最基本的因素是可以取得共识的。例如，双方在程序中应有同等的发言机会，任何主张和判断都必须以事实为根据、以法律为准绳，同一条件下不允许出现不同的结果，等等。中立性的原则需要通过一系列的制度来保证。例如，决定者的资格认定、人身保障以及回避制度、分权制衡、公开听证等等。
　　条件优位是程序尤其是审判程序的基本活动方式，决定按照“如果甲，那么乙”的思维形态进行。按照卢曼的分析，程序的这种特点有如下长处：第一、能与复杂变动的社会环境保持适当的对应关系；第二、为法制变革网开一面，为其他社会制度的变革穿针引线；第三、可以进行技术处理，在极端的场合甚至通过逻辑的计算进行自动化处理；第四、减轻对法律实践的体验进行加工方面的压力，进而减轻决定者对后果的过分负担；第五、减轻上传下达与监察检查方面的负担。总之，条件优位的原则可以使程序的形式具有更大的容量。[26]条件优位的原则表明，关于程序的规定不宜过多采取“必须如何”样式，而应采取“如果……那么”、“否则……就要”样式，以使决定者既可以得到具体的指示也能够进行自由的裁量。
　　合理化的原则要求把理性和经验结合起来，是程序效率的保障。它要求程序的安排能使阻碍和浪费最小化、效果和支持最大化。同时，合理化也意味着要对决定的动机和根据给予一个最适当的理由说明，使之得到社会承认。在社会变革时期，很难确立一个为人民所普遍接受的理想目标，也很难提供一套肯定行之有效的法律命题；但是司法机关和行政机关在日常工作中又必须不断作出各种决定。对于这种场合，程序及其合理化原则具有重要的意义。它使决定者可以从经验中寻找调整利害关系和解决矛盾纠纷的适当方法，并使之得到合理发展。在一定程度上可以说，新的社会秩序正是由这种程序性活动而逐步形成的。
　　（2）两种“过去”的操作
　　如前所述，程序提供了一次重塑过去的机会。经过程序加工的过去才成为确定的过去。这意味着在程序中，事实上的过去和程序上的过去并存，并且发生着由前者向后者的转化。这种双重结构和转轨过程使得程序参加者既面临着争取有利结果的挑战和机会，也使得决定过程充满了变数。程序的布局基本上是围绕这两种过去的操作而展开的。这种操作需要经验和技巧，所以职业主义的倾向必然发生。中国古代统治者仅仅从消极意义上理解这种操作的意义和行家里手的作用，故采取了禁止讼师的做法，但这种压制从未真正奏效。通过实体法的细则化也可以限制程序性操作，其结果必然是压抑了程序本身的发展，助长了人民回避程序的倾向。中国人的厌讼，既有文化上的原因，也有制度、技术上的原因。对此，本文在后面还要专节讨论。
　　（3）对立面的设置
　　程序参加者如果完全缺乏立场上的对立性，就会使讨论变得钝滞，问题的不同方面无法充分反映，从而影响决定的全面性、正确性。而且，党派性的活动意味着不同的目标追求，这种竞争机制也会强化程序参加者的动机，促进程序的改善。不言而喻，矛盾的制度化并不意味着对抗的普遍化。 在程序中，对立的各方具有统一性，并不排斥协商解决问题的可能性。
　　（4）信息与证据
　　正确的决定有赖于对与本案相关的事实、知识、资料、根据等的理性认识。这种认识大致由事实命题群和规范命题群构成。程序通过当事人的举证责任的分担和公开的论证过程，来保证信息和证据的可靠性，以及对事实与规范进行解释的妥当性。对于判定内容的真伪难以证实的问题则主要采取说服的手法来解决，而说服的效果往往可以还原为程序正义的外在条件的充足问题。
　　（5）对话
　　程序的讨论、辩驳、说服都要具有针对性。也就是说必须围绕一定的争论点进行对话，使认识在直接的碰撞抵砺中逐步升华，最后导致问题的解决。
　　（6）结果的确定性
　　程序的目的和功能是形成决定。一组程序活动只能做一次性的决定。决定一旦公布，就具有强制力、既定力和自我束缚力。除非按照审级规定进入另一套程序，否则决定的内容是不可更改和撤回的。
　　上述程序要素有不同的构成方式。择其大端而言，例如：集体决策的组合、解决两造以上纠纷的组合、权益责任分配的组合（其中又可以分为非竞争性和竞争性的两种）等等。[27]这就涉及程序类型化问题了。
　2.类型分析
　　按照通常的分类方法，程序主要有选举、立法、司法（大致分为民事诉讼和刑事诉讼）和行政等四种，它们之间在制度的原理和运作方式上表现出明显的差异。最近非正式解纷方式的制度化成为一种普遍现象，从而仲裁和调停的程序问题也引起了相当的重视。实际上，上述种种程序是与社会与法制发展的一定阶段相联系的。为了叙述上的方便，也为了更好地把握程序的发展规则，我们不妨沿着法律秩序的演化轨迹来依次简略地分析一下主要的程序类型。
　　（1）调解程序
　　在原始社会中，由于功能分化程度比较低，纠纷的解决缺乏严密的制度，选择的余地也极其狭窄。实现正义的方式是自力救济和血亲复仇。但其结果却是纯粹由力量对比关系决定的，代价太大，也并不一定符合正义感觉。于是需要公正的第三者。首先人们找到了神明。然后有神明意志的宣托者和神圣仪礼。进一步发展下去，出现了调解和裁决的机构、制度；解决纠纷的根据是道德和习惯，但更有操作意义的是报应和互惠的原理。这种实践的不断积累导致了法律规范和程序的出现。 当然，作为其前提条件的还有国家的存在和政治系统的分化。
　　一般而言，诉讼审判并不是一个优先选择。人们首先会力图避免纠纷，回避不了的时候多采取协商和交涉的办法去化解之。双方的努力没有结果是就会向第三者求助。调解是有第三者介入状况下的双方交涉。仲裁是在交涉基础上的第三者判断。只有当这些非正式的社会控制方式都缺乏效果的场合，诉讼被作为最后手段而采用。[28]
　　调解是最典型的非正式解纷方式，具有反程序的外观。但是实际上，它在程序法的发展中发挥了相当大的作用，并且包含着自身程序化的契机。卢曼指出，在原始社会中，调解是争取自力救济的合法性和时间的简单程序。[29]而在调解程序发展的高级阶段，已经产生了当事人在一定的社会关系的前提下强调自己的主张的正当性和合理性、并且服从合乎正义的判断的论证样式。[30]在现代化过程中，调解的制度化水平进一步得到提高。荷兰的劝解官制度、法国的复合调解制度（conciliation grande， conciliation petite）、日本的调解法等，就是著名的事例。最近，美国密执根大学法学院的R·伦坡特教授对调解等所谓非正式的程序进行了有趣的实证研究。他发现，调解中对于程序性和实体性的各种问题的反复交涉会导致结晶化的现象，形成某种范型和非正式的规则。调解机关承认这些规范的约束力，从而减少了解纷的恣意性。[31]这是一种先例机制。
　　在调解过程中，为了使不同的主张向合意收敛，说服和互让这两个程序项目便十分重要，其实质是实现一种正义的合理的妥协。从妥当的视角来观察合意，就可以发现合意具有不能还原于当事人各方意志的独立的存在价值。而说服可以定义为以促使他人采取特定行动为目的的符号操作，因而可以分解为出示证据、引用规范、陈述证明、动员影响力、把握时间（主要指：利害关系的时间性、时间流逝而引起的纠纷变形和吸收、解决问题的战略性时机）等可以程序化的问题。在当事人双方相持不下的情形下，为了避免交涉失败，调解委员的积极调控和判断往往势在必然。因而产生了调停委员的选择条件、调解陈述的证据认定、调节协议的法律效力等问题。
　　总之，调解程序存在着非形式主义的特点与形式化的发展倾向之间的紧张。正是由于这种紧张状态的持续，使得调解既可以弥补审判的不足，同时也有助于国家法的发展。调停程序的最重要的原理贡献是：非对抗性辩论的步骤和方法、承认复数的正确法律判断并存的观念、对未来事实关系的统筹考虑、更为彻底的当事人主义等等。[32]
　　（2）审判程序
　　审判是程序的典型。审判程序是按照公正而有效地对具体纠纷进行事后的和个别的处理这一轴心而布置的。其主要特征表现在以下三个方面：[33]第一，存在着作为判决依据的一般性法律规范，审判只是对这种预定规范的适用而已。诉讼当事人和法官的活动都是围绕如何使法律不致误用或歪曲的问题而展开。这里最重要的是合法原则与对话原则如何协调并制度化的问题。对此，一般的程序处理技术主要表现为：法官的利害权衡及裁量、理由推敲、说服、解释推论等等。
　　第二，为了保证法律思考和对话的合理性，需要设定法官与当事人公开进行讨论的条件。这里最重要的是如何保证议论主体的对等地位的问题。对话的合理性主要取决于两个说服过程，一个是当事人通过法庭辩论说服法官的显在过程，另一个是法官在此基础上考虑如何说服当事人各方、上级法院、社会一般成员的潜在过程。
　　第三，判决的对象仅限于特定当事人之间已经发生的具体纠纷的事后性解决，以明确法律上的权利、义务、责任的归属和内容为目标。
　　以上主要是从法律的正确适用的角度来说明审判程序。与此相关联但又有其特殊性的是证据制度。举证责任以及证据的取得、鉴定和理解也是极其重要的问题。中国的诉讼程序中职权探知主义倾向十分明显，这有助于强化法官判断的说服力。但其代价则是法院的责任负荷过重、当事人会产生疏离感、证据法的发展受到阻碍。
　　审判程序中最突出的外观形态是矛盾的制度化。在这里，问题以对话、辩论的形式处理，容许互相攻击。这使得社会矛盾有机会在浓缩的、受到控制的条件下显露出来。因此，在一定程度上审判程序可以作为测量社会不满的程度并加以疏导和救济的一种装置。程序的这种功能在日本现代化过程中得到了有效的利用。[34]
　　程序的条件优位原则在审判制度中得到最充分的体现。审判一般只涉及过去的要件事实，只注意决定的前提和权限等条件的充足。这样做比较容易抑制当事人以及其他第三者的批判，减轻法官做判决时的责任负荷。换言之，法官被要求忠实于程序，反过来程序也有效地保护了法官。即使判决被上诉审推翻，即使判决造成被告自杀于狱中、市民暴动于街头的严重后果，原判法官也不受追究。而且，程序对于行为以及意志等的严格限制使法官带有清教徒色彩，同时这也就使判决或多或少带上神圣的光环。显然，让权力和权利同时受审判程序的限制是一项非常明智的制度设置。
　　（3）立法程序
　　立法程序的主要意义不是确立放之四海而皆准的规范，而是使一切法律都变成可以更改的。认为法是永恒、安定的行为标准，这并不是现代观念。现代法的特点是可变的，甚至是求变的。然而，这种变更并不是突如其来，更不是率性而为。法律的制定和修改必须在一定的权威机关之中按照一定的手续进行。
　　从法律的强制力这一严峻事实出发，最合乎现代正义标准的立法方式应该是全民一致通过。但是实际上这是不可能的。于是退而求其次，代表制的多数表决成为议会立法程序的基本原理。把社会的复杂多义的状况通过数字计算的方法进行形式上的处理，可以减少许多摩擦和不确定性。但是这并不能避免立法与社会的乖离，不能充分保障规范内容的适当合理。在所有程序中，可以决定并改变条件的立法程序的条件导向是最弱的。这就使问题状况变得更加难以捉摸。
　　在缺乏条件设定的决策过程中，选择正确与否主要取决于理性和信息。换言之，议会立法程序中最重要的问题是如何确保决定者的素质和如何提供充分的信息以资判断。此外，立法机关内部的沟通机制及其与外部环境的反馈机制也是必不可少的前提。随着社会分化和复杂性的增大，专业性的法案起草机构和委任立法方式的作用越来越大。这里存在着立法程序的民主主义原理和职业主义原理之间的紧张。委任立法、立法规模的扩大还带来了法律体系的统一性和协调性问题，这些问题的解决要求类似司法审查那样的程序。
　　对于立法程序来说，区别违法行为与变法要求是非常必要的。但是，在有些场合这种区别并非易事，而在另一些场合违法行为的反复出现正是变法要求的形成契机。通过立法与司法的分离可以使处分违法行为与接受变法要求并行不悖，但对于立法程序来说，如何防止认知能力的弱化、扩大法制变革的契机仍然是一大课题。从各国实践来看，立法上的学习、反思机制主要有三种方式。在大陆法系中，采用规范和规范等级结构的方案，使低阶规范在高阶规范的外延之内自由修改，而又不危及高阶规范及整个法律程序的稳定性。在英美法系中，采用决定权分散化的非等级结构的方案，使法律作为决定前提及于各个权限机关，然后通过它们的决定反射到社会中去。各个权限机关互为前提、互相约束，因而认知和反思的意识贯穿于整个决定过程中。在中国，最有特色的是采用法律试行的方案，在一定的时间范围或空间范围内强化位于合法与不合法之间的发展契机，通过立法与司法的有条件的逆转、认知注意力的集中、反馈机制的利用等方法，来实现法律的动态妥当性。[35]这三种方式作为选择制度是功能等价的，剩下的主要是程序正义与程序合理性的比较权衡。
　　（4）选举程序
　　选举程序与立法程序一样，都是所谓“国民总意志”的形成与贯彻的方式，都是条件导向较弱的选择过程。它与政治的民主化有直接的关联。 程序的构成主要是选民登记、候补者的确定、竞选活动、选举时期的安排、投票的实施、开票和结果统计、当选者的通知。现代选举的基本原则有三项：1)选民权的普遍性、2)一票分量的平均性、3)投票的匿名性。自由竞选的程序也具有矛盾的制度化、平等议论的状况设定、不确定性的收缩、公开听证、决定、不满的吸收等与其他程序所共有的机制。
　　（5）行政程序
　　随着行政机关权限的扩张，对于科层制及行政决定过程的研究显得越来越重要。但是，行政活动的无所不在使得与之有关的决定的条件极其多样化了，统一的程序类型无从寻找，制度合理性的一般性评价也变得非常困难。这里只能作一点极其有限度的说明，行政程序合理性的深入探讨只能留待日后。
　　现代行政程序的条件导向非常强，其目标和手段的选择都受到大幅度的限制；只要具备一定的程序要件，就必须作出与之相适应的决定。在这一点上，它与审判程序很近似。但是行政程序中的决定者为了实现既定的目的，在政策运用方面又具有极大的能动性。[36]这与法官在处分权主义之下受消极应对原则的束缚、尽量恪守不偏不倚立场的姿态适成对照。在发展中国家，行政过程中目的的普遍化是一种不可遏制的趋势，从经验上来看，在程序上能有所作为的就是调整行政决定与补偿措施之间的关系，使决定的接受者能够采取同意和协作的立场。换言之，也就是在命令与同意之间取得平衡。日本战后发展中出现的“官僚非形式主义（bureaucratic informalism）”[37]的法律程序、中国的依法调解制度，均可以从这里找到其得以存续的深层理由。而在成熟的社会结构中，行政程序的条件导向十分突出，只要具备一定的程序要件，就必须做出与之相适应的决定。
　　行政活动的条件导向与行政业务的垄断程度成反比。这是M·利普斯基从美国基层行政官吏活动的实证研究中归纳出来的命题。[38]由于技术官僚具有专门职业的特性，其自由裁量权的扩张难以避免；在具体的行政事务中，他们俨然成为政策的决定者。这种活动方式势必反映到程序之中，归责机制的启动变得十分困难。在权力高度集中的社会中，这种情形尤其普遍。结果，局部的失策立即演变成整体的责任问题。为了防止由此而引起的沉重的政治代价，行政机构内部和外部的监督机制必须强化，因此，在行政程序的条件导向在很大程度上取决于事后追究的程序安排。
　　3. 功能要件
　　功能这一概念主要包括两层意思，即部分对于整体的维持所发挥的作用及其活动效果，以及为此所必须满足的必要条件。后者所指的必要条件就被称为功能要件。
　　程序对于法律程序的作用主要表现在以下几个方面。第一，对各种主张和选择可能性进行过滤，找出最适当的判断和最佳的决定方案。第二，通过充分的、平等的发言机会，疏导不满和矛盾，使当事人的初始动机得以变形和中立化，避免采取激烈的手段来压抑对抗倾向。第三，既排除决定者的恣意，又保留合理的裁量余地。第四，决定不可能实现皆大欢喜的效果，因而需要吸收部分甚至全体当事人的不满。程序要件的满足可以使决定变得容易为失望者所接受。第五，程序参加者的角色分担具有归责机制，可以强化服从决定的义务感。第六，通过法律解释和事实认定，做出有强制力的决定，使抽象的法律规范变成具体的行为指示。第七，通过决定者与角色分担的当事人的相互作用，在一定程度上可以改组结构，实现重新制度化，至少使变法的必要性容易被发现。第八，可以减轻决定者的责任风险，从而也就减轻了请示汇报、重审纠偏的成本负担。
　　这些具体的、直接的作用可以带来一些非常重要的间接的效果。首先，决定过程中的道德论证被淡化，先入为主的真理观和正义观都要暂时被束之高阁。中国的传统是法律与伦理的一体化，至今法制的道德色彩仍然很浓厚，而法律与道德的分离被公认是自由的前提。由此亦可见程序对于中国体制改革的重要性。其次，程序要件的精密化使法学能够建立在科学的基础上，并且与实用的操作技术结合起来。更重要的是，通过对抗性的充分议论，法律命题实际上不断受到否证的锤炼，从而大大提高法律规范的真理性。再者，审判程序和行政程序的条件导向可以加强决定的强制可能性，进而减少法律在教化、社会化方面的负担。程序要件不充分的决定，即使其目的是正当的，也容易引起争论，从而造成贯彻执行上的阻碍。如果要强行实施之，那么就会给社会以一种被放大了的压抑感；而如果试图解释说服，那么就只能是事倍功半。中国的政治和法律方面许多令人费解的问题，也多半由此而产生。
　　那么，实现上述功能需要什么条件呢？对这个问题可以从内部条件和外部条件、相对条件和绝对条件等不同角度来分析。绝对条件是指一切程序中共通的必不可少的因素，例如中立原则（必须注意程序的中立性与决定者的中立性的区别，这一点在行政过程的分析中特别重要），具体来说包括三个制度化标准，即1)任何人不得成为自我案件的判断者，2)决定者与决定结果之间不存在任何私人的利害关系，3)在抗辩过程中不得偏袒其中的一方。[39]中立性是程序正义的基础。如果没有这一前提条件，那么程序的正统化功能、强制力保障功能、疏导功能等便都无从落实。
　　相对条件是指特定程序或特定状况中的功能要件，或者虽然具有共通性，但在不同场合其作用大小有明显差别的因素。后者例如条件优位的原则，它在立法程序和审判程序中的意义十分悬殊。前者例如诉讼中举证责任和证据分量（weight of evidence）的妥当确定、既判力（res judicata）的遮断效果等等。囿于本文的宗旨和篇幅，在此关于相对条件只能作相对的分析，而不能详细说明。
　　内部条件指程序参加者相互作用得以合理而又顺利地进行的角色体系。例如，诉讼程序中的当事人主义、选举程序中的差额候选制。在程序的内部功能要件中，需要特别强调职业主义（professionalism）。程序的有效运作，需要专门职业人员应用其经过长期教育、训练所获得的知识和技能，为当事人提供必要的代理、辩护、咨询以及其他服务。同时，也要求这些职业者具有成体系的专业知识、普遍的业绩指向和高度的自律精神。这种职业观、职业伦理和职业纪律对于程序的功能贡献具有重要的意义。当然，职业主义发展到业务垄断的程度则会带来许多弊端，因此不能扼杀其他选择的可能性。
　　外部条件指程序与社会环境的关系，是一个非常复杂的问题。这里只涉及社会分化和政治过程的合理化这两个变项。社会分化指社会由单纯的均质的状态向复杂的异质的状态演变的多元化过程。只有在多元化的社会中，选择才会成为生活的主题，从而组织和决定选择的程序的重要性才会突出出来。也只有在结构和角色都分化到一定程度时，程序自治才能得到充分的保障。政治过程的合理化与程序的合理性有更加直接的关系。合理化意味着政治现象的各种要素之间的连结方式必须从某一特定的观点来看没有矛盾，事实上的矛盾也必须按照推理的理性进行整理，使之首尾一贯。这正是程序的功能要件。至于民主与自由的理念，也只有在这一基础上才能实现。
　　需要指出，功能要件的满足往往是互为前提的。社会分化与政治合理化是互相关联的，而程序的发展与政治合理化也很难分清孰为因孰为果。同样，正当过程是程序的基本原则，同时它又需要程序要件来加以确认和保障。功能关联的突破口并非不存在，其中最重要的是加强社会分化的必然趋势和促进国家反思的现实压力。这种趋势和压力在目前的中国已经十分明显而强劲。