环境权[1]理论发端于美国，其理论基础是典型的英美法上的财产权理论，这一理论巧妙地回避了大陆法上的一物一权、所有权与利益不可分离等难题，为环境权的民法保护制度留下了广阔的空间。比较而言，大陆法系国家的环境权民法保护理论与实践却遭遇到了更多的困难和矛盾，如何解决这些困难和矛盾既是挑战也是理论完善的机遇。

    中国是继受大陆法系传统的国家，环境权研究基本上也遵循了概念法学的思维模式。环境权的民法保护问题也是困扰学者多年的难题。在中国当前轰轰烈烈的民法典制定高潮中，民法的“生态化”已不再仅仅只具有理论意义，但是，如果不能在理论上有所突破，中国民法典中有关环境保护的制度构建可能因重重困难而被舍弃。我们不能也不应该将如此巨大的遗憾带入新世纪。

    环境权的民法保护具有理论与现实的意义，从理性的角度我们也可以得出环境权的民法保护就是用形式上的民法规范保护实质意义上的社会公共利益的结论。但是，要构建合理的环境权的民法保护体系却并非易事，环境权的公共利益属性与民法的个人权利本位理念、环境资源的生态性与物的可支配性、民事法律关系的主客二分法与环境权的生态伦理基础等等的矛盾是客观存在的。正因如此，有人认为，将环境权与民法制度融合几乎是不可能的[2]。然而，无论如何艰难，环境权的理论与实践都的确存在。并且，有关环境污染损害的民事赔偿制度是得到了充分发展的一项制度，它为环境权的民法保护提供了相当的实证。也为我的研究增添了不少信心。

 

    环境权理论是在美国兴起的，其产生有着深刻的法律传统原因，发达的信托理论和制度以及广泛的财产权概念是环境权这一新型权利生长的肥沃土壤。

    （一） 公共信托理论的发展

    罗马法将物（res）分为融通物和不融通物，不融通物又可分为神法上的不融通物和人法上的不融通物。人法上的不融通物中，又可分为共通物、公物、法人所属物。这些物的分类中与环境权直接相关的是共通物和公物。共通物（res communes）是指在自然法上作为人类的共通之物，并且是供所有市民利用的物。如空气、流水、海、海岸等。对于共通物，任何个人和国家都不能对其予以控制。公物（res publicae）在广义上是指包括战利品、国有奴隶、国有地在内的属于国家所有之物；狭义上是指供人们共通利用之物。

    共通物和公物都属于万民法的范畴，人们可以自由利用。国家只在作为公共权力的管理者或受托者方面享有权力，当有人妨害自由利用时，政府或法院可以发出排除妨害的命令以保护共通利用权，也可以根据侵害诉讼而对妨害人处以制裁[3]。

    公共信托理论后来在英国得到了发展。中世纪初期，英国的商业尚不发达，所有权制度还很不完善，公共所有与私人所有并无明确的划分。1066年，日耳曼王朝宣布国王保有包括海面以下所有土地的权利。随着通商的发展，对航行用水域和沿岸土地的利用相应增加，国王的这种恣意、绝对的所有权必然限制了商业的进一步发展，于是，需要有新的法律制度对国王的所有权加以限制，以保护水资源的利用和航行自由。1569年，伊丽莎白女王再次收回统治权力，以缓解因占据大部分海岸的领主造成对商人、渔民海岸利用自由之妨害的矛盾。此时，英国法学家T·迪基斯提出了转让连接海面土地的方案，即转让之际在高水位线所达以下的海岸，其所有权不再为沿岸庄园主所有，全部归国王所有。这就是著名的prima facie（表面证据）理论，它后来成为英国普通法的规则之一。

    这个理论就是公共信托理论的雏形。1787年L·M·海勒著文对这一理论予以支持，提出国王享有对海岸的所有权、并且当私的转让与公共海岸的权利相对抗时，私的受让人的权利应当服从普通公共的权利；或者说，保护和维持公众的捕捞及航行地役权是国王之特权的义务，国王在对海岸作为私有权予以转让时，应当服从公共权利而只能在国王的潮间域范围内实行转让。这个理论又被称为jus publicum（公共权利）理论。

    这一理论包括了性质不同的两个法原则：其一，海和海岸属于国王所有，国王既要服从于公共权利又负有管理的义务，国王也不能象一般人那样在转让海岸时妨害共通的利用；其二，国王虽可以自由转让作为私有财产的海岸，然而由于保留了公共的权利，所以受让人的私的权利（jus privatum）应当服从于公共的权利，特别是人们必要的地役权。

    起源于罗马法、经英国发展而创设的公共信托理论，在美国得到了采纳，并在美国成立后成为了它的法体系的重要组成部分。在美国立法史上，联邦最高法院通过Martin v. Waddell 和Shively V. Bowlby案[4]，确立了公共信托规则。在这两个判例中，都以公共信托理论为基础确立了所有权人行使权利应当服从公共权利的原则。而英国却是在美国独立战争以后才明确支持这一理论。

   从后来的一系列判决看，联邦最高法院将公共信托理论的适用范围从海、海岸扩大到湖岸、野生动物、公有地、环境、湿地、大陆架。但由于法院判决的散布于各个具体案例之中，对“公共信托”没有明确的理论阐述。而具体的保护怎样的公共权利以及有怎样的公共信托义务则由州政府或州议会决定[5]。

    （二） 公共信托之环境权

    运用公共信托理论解释环境权的始作俑者是美国密执安大学的法学教授约瑟夫·萨克斯。他认为，用“在不侵害他人财产的前提下使用自己的财产”这一格言作为环境品质的公共权利的理念基础具有重要意义。因为这一格言阐述了适应环境的公共权利性质的两个原则：第一，即使是个人的正当活动，一旦该活动对他人的权利有溢出效果，就应当为此而限制该活动的范围与性质。第二，在自己权利行使的界限内，要考虑相邻人是否可以合理的生产、使用其财产。这个公式虽不能决定各个具体事例，但是，可以明确，权利人有义务采取所有合理手段使相邻人所受的侵害控制在最小限度内，且相邻人还可以强制其履行该义务[6]。

    萨克斯通过分析散在的有关公共信托的法院判决，认为公共信托理论具有三个相关原则：“第一，像大气、水这样的一定的利益对于市民全体是极其重要的，因此将其作为私的所有权的对象是不明智的。第二，由于人类蒙受自然的恩惠是极大的，因此，与各个企业相比，大气及水与个人的经济地位无关，所有市民应当可以自由的利用。最后，不消说，增进一般公共利益是政府的主要目的，就连公共物也不能为了私的利益将其从可以广泛、一般使用的状态而予以限制或改变分配形式。详细地考察信托问题的指标，不是在事实中单单将公共财产按不同用途作出再分配、或包含各种补助金的要素等，而是其中缺乏因此被达成各种代偿的公共利益的重要证据。对于法院，事实上要有公共利益受到威胁的证据才能起作用。[7]”

    萨克斯教授提出，在美国发展的公共信托理论，决不是支持将共有财产资源应当从全部私的开发中剔出去、或维持过去的纯粹状态的严格的见解。取而代之的是，在与必要的开发及产业化相协调的维持最上限的公共利用这种意图下进行利益衡量。这个标准虽然只有在付诸习惯法特有的直观方法中才能实施，但是比起下定义来说要容易得多。

    他说，“信托理论至今虽然只适用于几个相当受限制的问题，然而形成其基础的想法，即对我们的环境构成进退两难的所有范围的问题--大气及水污染、农药的散布、放射能、人口过密、噪声、自然地带以及大气的破坏等--却是相当容易明确的。在本质上，各种问题如开发活动对公共资源的占有所导致的舒适或不快在全部人口上扩散的溢出效果、通常的市场交易难以反映这些公共资源的得失等而因此具有特征。对于公共信托纠纷，法院的机能是抑制市场力。法院的判例表明，该资产只有经法院的明确同意，且为信托财产的受益人给予所有明白的补偿利益时准予侵害。

    像清洁的大气和水这样的共有财产资源已经成为企业的垃圾场，他们不考虑毫无利润的人们的普通的消费愿望，更谈不上对市民全体共有利益的考虑了。而这些利益与相当的私的利益一样具有受法保护的资格，其所有者具有强制执行的权利。在前面所引述的古代格言--在不妨害他人财产使用时使用自己的财产--不仅适用于现在以及所有者之间的纠纷，而且适用于诸如工厂所有者与清洁大气的公共权利之间的纠纷、不动产者与水资源和维持野生生物生存地域的公共权利之间的纠纷、挖掘土地的采掘业者与维持自然舒适方面的公共利益之间的纠纷。[8]”

在美国，环境资源的公共信托理论首先由判例确认而形成普通法原则，到80年代，则成为制定法上的原则，其目的与内容都得到了进一步的明确。一些州宪法明确宣示了公共信托，如宾夕法尼亚州宪法第1条第27节规定，“宾夕法尼亚的公共天然资源是包括未来世代在内的人类共通财产。作为这些资源的受托者，为了所有上述人的利益，州政府应当将其予以保护和维持。” 也有一些州的环境保护法具体规定了公共信托，并使之成为一项可诉的具体制度。如密西根州在《环境品质保护法》中多次使用了“与大气、水以及天然资源相关的公共信托”的规定，使公共信托理论成为环境权诉讼的依据。

    在美国，环境公共信托的适用范围目前主要包括如下内容：（1）海滨、湖泊、湖沼、河流；（2）公园、道路、公有地；（3）野生生物、天然资源、大气、水等；（4）私有地的适用。

     美国的公共信托理论目前也为许多国家的环境立法作为确立环境权的理论依据。

    （三）公共信托的法理分析

    信托是英美法精心培育的产物，在长期的司法实践中，形成了定型化的法理。信托富于弹性的社会机能，正是源于其独特的法律观念。这种观念在环境权理论的构造中也显示了其独特的魅力。

    虽然到面前为止，还没有人对信托给出一个完满的定义，但是就信托的灵活性层面考察，其设立与应用非常富于弹性，其种类之多、样态之丰富，几乎与人的想象力一样没有限制。不同种类和样态的信托，反映了信托本质的不同侧面，构成要件与法律效果也往往大相径庭。但是，无论它如何灵活，其基本法理是维系信托制度的主线。一般认为，最能凸现信托特色的基本法观念有四个：

   （1）所有权与利益相分离。在英美法上，受托人对信托财产的权利被称为“普通法上的所有权（legal title）”，而受益人的权利则被称为“衡平法上的所有权”（equitable  title）[10]。信托财产上的这种“双重所有权”观念，深深根植于英美法国家普通法（Common  law）与衡平法（Equity）长久对峙的历史，信托孕育于衡平法独特的法渊源结构之中。在这种观念下，信托一旦有效设立，委托人转移给受托人的财产就成为信托财产。信托财产的所有权性质极为特殊，表现为“所有权与利益相分离”。一方面，受托人享有信托财产的所有权，他可以象真正的所有权人一样，管理和处分信托财产，第三人也都以受托人为信托财产的权利主体和法律行为的当事人，而与其从事各种交易行为。但是，受托人不能为自己的利益而使用信托财产，其处分权也不包括从物质上毁坏信托财产的自由，更不能将管理处分信托财产所生的利益归于自己享有。相反，受托人必须妥善地管理和处分信托财产，并将信托财产的利益交给委托人指定的受益人，在一定时候将信托财产的本金也交给受益人[11]。所有权与利益相分离、信托财产的权利主体与利益主体相分离，正是信托区别于其他类似财产管理制度的根本特质。

   （2）信托财产的独立性。信托一旦有效设立，信托财产即从委托人、受托人以及受益人的自有财产中分离出来，而成为一独立运作的财产，仅服从于信托目的。从委托人角度观之，委托人一旦将财产交付信托，即丧失其对该财产的所有权，不再属于其自有财产。从受托人角度观之，受托人虽然取得信托财产的所有权，但这仅仅是一种形式上的、名义上的所有权，因为他并不能享受行使这一所有权所带来的利益--信托利益。因此，信托财产在实质上也不属于受托人的自有财产。再从受益人的角度观之，受益人固然享有所有权，但这主要是一种信托利益的请求权；在信托存续期间，受益人并不享有信托财产的所有权。即使信托终了后，委托人也可透过信托条款将信托财产本金归属于自己或第三人。因此，信托财产也不属于受益人的自有财产。这就是信托财产的独立性。有的学者形象地将之称为信托的“闭锁效应”——“信托一旦设立，信托财产即自行封闭与外界隔绝”[12]。

   （3）有限责任。有限责任根源于信托财产的独立性。信托中的有限责任是全面的，既体现在信托内部关系中，也体现在信托的外部关系中。就内部关系而言，信托一旦设立，委托人除在信托文件中保留了相应权限外，即退出信托关系之外，信托的内部关系仅表现为受托人和受益人之间的权利义务关系。受托人负有依信托文件规定为受益人管理处分信托财产的义务。受益人则享有请求受托人忠实执行信托事务并支付应得的信托利益的权利。但是，受托人因信托关系而对受益人所负的债务（即支付信托利益），仅以信托财产为限度负有限清偿责任。就外部关系而言，委托人、受托人及受益人实质上对因信托事务所发生的债务（合同之债和侵权之债）都只以信托财产为限负有限责任。这是信托法的一项基本原则。法律上之所以作出这些安排，是为了使受托人不因其履行职责而受到无谓损害，从而使信托的社会机能够得到充分彻底的发挥[13]。

   （4）信托管理的连续性。信托是一种具有长期性和稳定性的财产管理制度。这根源于信托管理的连续性之中。在英美法的信托制度中，信托管理的连续性表现为三个方面：第一，信托不因受托人的欠缺而影响其成立。第二，已成立的信托不因受托人的更迭而影响其存续。第三，公益信托中的“类似原则”，即当公益信托所定目的不能实现或实现已无意义时，只要委托人在信托文件中有将全部财产运用于公益事业的一般性意思，则公益信托并不终止，法院将使信托财产运用于与初始信托“尽可能类似”的其他一些公益目的之上，从而使公益信托继续存在下去。

    2．环境权的公共信托理论分析

    环境资源的公共信托，符合公益信托的一般特性，是一种较为典型的公益信托。在美国，私益信托成立生效的条件为二项：第一，委托人有明确的信托意思表示并已完成信托财产的转移；第二，信托目的或条款不违背强行法或公共政策。而对于公共信托，除了符合上述要件外，还必须具备与其本质相联系的三要件：即目的公益性（Charitable Nature）；公共利益（Public Interests）；目的排他性（Exclusively）[14]。环境资源的公共信托是符合这些条件的。

    首先，环境资源的公共信托为公益目的，自不待言。美国《信托法重述》（第2版）第368条将公益信托的目的概括为六类：（一）救济贫穷；（二）发展教育；（三）发展宗教；（四）增进健康；（五）政府或社会目的：（六）其他有利于社会利益实现的目的。这一分类，尽管没有法律约束力，但对我们判断公益目的，却是有重要意义的。

    其次，环境保护从其实施效果上看，应能有益于整个社会，环境资源的公共信托是符合公益信托的第二大本质要件的。美国法学理论认为，公益目的并不必然导致公共利益，因此，对公共利益必须专门审查。审查某一信托是否具有公共利益，可以从实质和形式两方面加以判断。在实质层面，主要考察信托目的有无明显的社会利益；在形式层面，则主要审查受益人是否特定，只有受益人不特定的信托，才可认定为公益信托。环境资源的公共信托的公益目的勿容置疑，其受益人不特定也是无可指责的。

    最后，所谓目的排他性，是指在一项信托允许出于各种不同目的而利用信托财产的情况下，其每一个目的或意图都必须具有公益性。换言之，只要信托目的中含有非公益因素，即不能成立公益信托。环境资源的公共信托所有的目的均为当代人或后代人的可持续发展，当然也符合目的排他性要件。

    不难看出，所谓环境资源公共信托，是将环境资源作为信托财产、以全体美国人（包括当代人和后代人）为委托人和受益人、以美国政府为受托人、以环境资源的可持续利用为目的而设立的一种信托，它在本质上应属于公益信托。也符合信托的基本法律理念。以信托的基本理念构筑的环境权体系，既可以厘清公民个人与国家的利益关系、也可以解决公民个人的财产权与环境权的关系、还可以处理代际公平的关系、更为公民的环境权诉讼提供了法律依据。

   （1）公共信托解决了环境资源的双重属性所产生的利益冲突问题，并为它们之间利益的协调建立了机制。作为公共信托的环境权实际上是对环境资源的生态价值和文化美学等价值的肯定。从美国环境资源的公共信托立法看，主要是设立“与大气、水以及天然资源相关的公共信托，[15]”为保护具有“特别在天然美、野生性质以及在地理、生态或者历史重要性”的土地[16]，并规定受托人对“环境的审美的、自然的、健康的、福利的、科学的、以及文化的品质”进行保护和发展，对土地、水、大气、野生生物、科学的特性、开放空间等予以保护[17]。这种信托显然不是为环境资源的经济功能而设定的。环境权的目的在于维持环境资源的生态平衡以及各种非经济价值的充分发挥，但是，人类面临着两难选择，既要保护人类赖以生存和发展的环境，又不能对于人类生存和发展同样具有不可替代作用的人类经济活动完全禁止；而经济活动是必然会对生态环境造成影响的。为此，必须在法律上寻求平衡两种相互冲突的利益的途径。公共信托就是这样的一种不失精巧的机制。公共信托首先承认环境资源的生态、美学、文化、科学等价值的财产权性质，并且肯定它是一种当代人和后代人所共通的财产；但是同时又承认这种财产不同于其它私人财产，肯定这种财产的使用不应完全限制和禁止私人对其所占有的财产的使用。在这里，公共信托的公益目的便成为了平衡器，在权利不得滥用的理念下，任何个人对其财产的使用都不得侵犯他人利益，更不得侵犯公共利益，因此，个人对环境资源的开发利用活动必须限制在公共信托的目的以内。

   （2）公共信托解决了公民个人主张权利的依据问题，为公民主张环境权利提供了双重选择。环境资源的公共信托遵循信托的基本法理，承认了环境资源的双重所有权，国家或政府作为受托人对于环境资源取得普通法上的所有权，依法享有明示权力（Express Power）、默示权力（Implied Power）、法定权力（Powers Granted by Statute）、法院及主管机关赋予的权力（Powers Granted by Court Decrees or Supervisory Organization）、自由裁量权（Discretionary Power）等权力；同时承担着诸多义务，如严格依照信托条款所定执行职务；非有正当理由，必须亲自处理信托事务，不得委托他人代为处理；必须建立并保存信托帐簿，以及定期或随时向受益人告之信托事务的处理情况；保全、保存、保护信托财产，以使信托财产处于安全状态；向受益人交付信托利益等等义务[18]。而全体公民作为委托人和受益人，对环境资源既享有衡平法上的所有权，他们是纯享受利益之人，不负任何管理之责。作为受益人的全体公民，不仅责任与利益相分离，而且享有具有优先性、追及性的受益权[19]。如果国家或政府滥用权力、或未尽善良管理人的义务、或损害受托人的利益、或不能公平地对待多数受益人，公民都可以主张权利，请求国家履行受托人义务，为全体公民保护和改善环境，于是，我们常常可以见到因为政府许可某一企业从事某项影响环境的活动时，美国公民或环境保护团体以美国政府为被告而提起的环境诉讼。同时，无论是作为委托人的全体公民还是作为受益人的全体公民，既是具体概念也是抽象概念，可以是公民个人、也可以是公民的集合体；既可以是现实地生活在美国国土上的居民，也可以是未来可能生活在美国国土上的居民，他们可以以个人名义或者以集体名义、以现代人名义或者以未来世世代代人的名义要求受托人履行保护环境的义务。这也是我们时常见到的英美法系国家关于环境权的集团诉讼或为后代人诉讼可能产生的原因。

   （3）环境资源的公共信托解决了个人权利的公益性问题，为公民个人间的环境权纠纷处理提供了理论与法律上的依据。在公共信托中，环境保护的公益目的是最高的，个人可以拥有对环境资源的使用权和转让权，但是这种使用和转让都必须以服从可持续发展的公共利益为前提，任何个人行为都不能免除保护公共利益的义务，否则，将构成权利的滥用。事实上，对他人环境使用权的侵犯同时就是对公共利益的侵犯，这样，通过公共信托的公益性目的，将保护环境的义务融入到个人权利的范畴之中，使个人权利的行使具有了公益性目的，从而较好的协调了私益与公益的关系。由于环境权是这样的一项具有公益目的的个人权利，任何人在其行为与公益性目的（具体表现为与他人的环境使用权）发生冲突时，权利遭受损害的其他公民或团体便可以以环境权为依据，提起对不法行为人的诉讼，请求私法上的救济。这种将公益与私益同置于一体并在利益衡量的基本原则下，将公益确立为优位利益也正是公共信托制度的功效之一。所以，在美国，公民以环境权为依据提起环境诉讼也是没有障碍的。

   （4）环境资源的公共信托为代际间的环境资源配置寻求了一种途径。环境资源的公共信托具有极大的弹性空间，是一种为了满足受益人需要而设立的自益与它益相结合的公益信托。根据信托理论，受益人只需能加以确定就可以不要求必须在设立时现实存在，所以，环境资源的公共信托可以被用来转移财产于现实尚未存在之人。只要环境资源的公共信托在设立时指明在信托存续期间内可以将信托财产分配给当时存活的美国公民，即可以实现这一目的。这样，一方面对作为受托人的国家或政府附加了为后代人管理环境资源的义务；另一方面也为后代人享有环境资源权利留下了空间。所以，在美国的环境资源公共信托中，立法者明确地将后代人的利益纳入信托的内容。如：宾夕法尼亚州宪法明确宣示了公共信托，该法第1条第27节规定，“宾夕法尼亚的公共天然资源是包括未来世代在内的人类共通财产。作为这些资源的受托者，为了所有上述人的利益，州政府应当将其予以保护和维持。”

    3．公共信托的理论源流：双重财产权说[20]

    英美法学者基于信托历史沿革上的法理，主张信托的实质在于分割财产权，即信托财产上的权利一分为二，法律上的所有权（legal title）属于受托人，衡平法上的所有权（equitable  title）属于受益人。换言之，受托人是信托财产法律上的所有人（legal owner ），受益人是信托财产衡平法上的所有人（equitable owner），受托人和受益人都享有信托财产所有权。“双重财产权”说至今依然盛行于英美法系各国，主要原因有三个：

   （1）法的历史结构。由于历史的原因，英美法中存在普通法和衡平法两个并行的法律系统。而英国信托制度在其发展之初，普通法院只承认受托人法律上的所有权，对于受益人的权利则予以否认。只因后来衡平法院的介入，受益人的权利才借助衡平法得到确认。如今，普通法院和衡平法院二元并存的司法体系在英美法系中已不复存在，但普通法和衡平法作为两个独立的法律渊源依然得以留存并以各自的方式继续加以发展。这样，将信托财产上的权利作“法律上所有权”和“衡平法上所有权”的传统区分便无障碍地得以延续至今。

   （2）财产权的观念。英美法从来没有发展起象大陆法系那样以物的占有和支配为基础的绝对、单一的所有权概念。英美法上的财产权理论是从中世纪封建制度的土地保有发展而来的，从一开始就更倾向于用一些专门术语来形容财产所有权，这些术语就是由于对财产的控制和享有而产生的权利、义务、人与人的关系等。比如，土地完全保有权（freeholds）、租借地保有权（leaseholds）、无条件继承的不动产权（fee simple）、限制继承者身份发不动产权（fee tail）等等。因此，在英美法系法学家眼中，并没有什么绝对、单一的财产所有权概念，财产所有权不过为一系列权利，一系列根据社会和经济需要可以灵活组合和分解的权益，其中，有的财产权纯粹是收益性的，与纯粹的占有和管理几乎可以毫无关系，比如，信托受益人的权利；有的财产权则是纯粹管理性的，与财产的收益可以毫无联系，如信托受托人的权利。因此，在英美法学家看来，将信托的本质理解为受托人和受益人对信托财产分享所有权，在理论上丝毫无不妥之处，在实践中也不会产生什么问题。

   （3）法律研究传统。在英美法系中，没有法律学术化和法典化的研究传统，学者们对于法律的分类以及体系化没有浓厚的兴趣，在那里找不到一丝精心分类的迹象，所以，萨尔蒙德说：普通法是一个“最能容忍混乱（too tolerant of chaos）的法系”[21]。产生这种现象的原因，据信是因为英美法发展的内在机制，普通法是作为一连串的补救手段而产生的，其实践目的是为了使争执获得解决，正如梅因所说：“英国法是在程序的缝隙中渗透出来的。[22]”英美法学家的注意力主要集中在程序方面。众所周知的是，在英美法中没有公权与私权的概念、也没有与之相联系的公法与私法的概念。

   

   二、大陆法系国家的环境权民法保护理论

    相对于英美法系而言，大陆法系的环境权理论必须在公法与私法、公权与私权等概念下来进行构建。通过对民法与环境保护的关系的考察，检讨大陆法系国家环境权的民法保护理论的发展过程，并通过与英美法上的公共信托理论的比较，可以发现概念法学的困境。环境权的民法保护在大陆法传统下发展必须有观念的更新和方法论的突破。

    客观的说，大陆法系国家的民法对于环境问题的反应是积极的，各国在近年来的民法典修订中，纷纷将环境保护的相关内容纳入其调整范围，有的甚至相当激进，如德国民法典第90条的修改，明确规定“动物不是物”，这一规定显然是受到生态伦理的重大影响才得以产生。但是，包括中国在内的有着大陆法系法律传统的国家在环境权理论面前，尤其是在接受环境权成为一项可诉的民事权利方面，却显得过于拘谨。出现这种现象的原因，并非环境权成为一项可诉的民事权利没有意义，而是由于大陆法系的概念法学思维模式无法对这种新型权利进行合理的解释。

    大陆法系产生和发展完全不同于英美法系的环境。大陆法系没有普通法和衡平法的分野与对峙，也没有英美法上那种灵活多变的财产权观念。因此，依照大陆法系民法的观点，便很难对源于英美法的环境权制度作出自圆其说的解释，甚至存在着许多难以理解的问题。日本以及其他引进环境权理论的国家，学者们多接受了萨克斯的环境资源“共有说”和“公共信托说”。但是，即使是接受了英美法上的信托制度的日本，在对信托制度运用大陆法系的理论、分类、概念和术语进行解释时，也是困难重重，这也无形中为环境权的民法保护体系的建立增添了障碍。

    大陆法系的法学思维方法基本上还是概念法学的，这种方法在解释环境权这样的新型权利上存在困难是必然的。来源于德国的潘德克吞法学和法国的注释法学派的概念法学已成为大陆法系国家的共同现象，到20世纪，概念法学占据了支配地位，使民法思想陷于僵化和保守，丧失了创造性，无法适应新的世纪的社会经济生活对法律的要求。概括起来，概念法学有如下特征[23]：

    第一，在民法的法源问题上，独尊国家制定的成文法，特别是民法典，以成文法为第一法源，排斥习惯法和判例。第二，关于法律是否存在漏洞，强调法律体系具有逻辑自足性，即认为社会生活中无论发生什么案件，均可依逻辑方法从成文法中获得解决，不承认法律有漏洞。第三，关于法律解释，概念法学注重形式逻辑操作，即强调文义解释和体系解释，排斥解释者对具体案件的利益衡量。第四，关于法官的作用，概念法学否认法官的能动作用，将法官视为适用法律的机器，只能对立法者所制定的法律作三段论式的逻辑操作，遇有疑问时强调应探求立法者的意思，并以立法者的意思为准，否定法官的活动有造法功能[24]。

    在具有这样特征的概念法学思维模式下，环境权的民法保护面临着几个基本矛盾，即环境资源的经济价值与生态价值冲突、物的概念与环境的概念的冲突、环境利益与人格利益的冲突、代内公平与代际公平的冲突。由于这些矛盾的存在，导致有如下难题：

   （1）环境资源的生态价值能否成为民法的客体，也就是民法上的物？环境资源的生态价值共有、消费不能排他，不具备民法上所要求的可独占性和可支配性。

   （2）如果承认环境资源的生态价值的物权属性，如何在同一物上设定两个物权？一物一权主义怎样贯彻？

   （3）环境资源的生态价值是否具备可交易性？能否成为合同的标的？

   （4）环境资源的美学、文化、科学以及舒适性价值能否成为民法上的人格利益？

   （5）环境侵害是一种什么性质的行为？是对人的侵害还是对环境的侵害？如果只要对环境造成影响就构成环境侵权，人类的环境使用权将如何保护？

   （6）尚未出生甚至尚未孕育的将来可能生活在一定环境中的后代人的利益应如何保护？是确认后代人的主体地位还是保护当代人繁衍后代的权利？

    如此众多的问题，是概念法学的思维模式所不能回答的。

    首先，在概念法学将法律人为地划分为公法与私法，并认为两者之间的存在不可逾越的鸿沟的观念下，公权与私权的对立与分割也是同样严格的。任何权利在公权与私权的性质上没有调和的余地，非此即彼。这样，环境权要么完全纳入公权的范畴，要么就是私权。而环境法显然是属于公权性质极强的法律，与之相应的环境权就应该是公权，它不可能也不应该被纳入私权的体系。

    其次，在概念法学的理念下，法律的价值是单一的，民法就是保护个人利益的法律。而它对于个人利益的保护，是通过确定人的主体资格以及保证法律关系主体对客体的实际控制和支配为条件的。环境权的目的在于保护公共利益，这个价值显然与民法的私益保护价值相冲突，而私法的价值是法定化的。环境权的公益保护价值既与民法的私益保护价值不能相容，民法应天然地对公共利益的“侵入”进行抗拒，更不用说要将其主动纳入民法的范畴。

    再次，按照概念法学的思维逻辑，即使是承认环境权具有私权的性质，环境权也没有体现民法上任何一个权利的完全属性，因而没有现成的概念能够涵盖它的全部内容。它既非完全的财产权、也不是完整的人身权，既有公共利益又有私人利益，既有实体权利还有程序性权利。对于这样一个杂乱的权利体系根本无法逻辑地归于民法的概念之中。无论是物权制度、还是债权制度、以及人身权制度都无法将环境权完整地纳入。

    还有一个现实的问题是，民法是以主体的资格平等为前提的，其起点是权利能力与行为能力。按照民法的一般理论，对自然人而言，获得权利能力和行为能力的条件是活着出生，否则，他不能成为民法上的主体。由此，可以看出，民法是对既存于社会中的人的行为进行调整的法律体系，或者说是对当代人的行为进行调整的法律。它无法对于不能确定的后代人的主体地位予以确定，也无法对尚未取得主体资格的后代人的权利义务予以确定。因此，环境权的主体包括当代人和后代人，其权利配置包括当代人和后代人的理论，在民法中也是无法得到解释的。

    （二）走出困境：法律观的转变    

    环境问题是当代一个严重的社会问题，为了解决这一问题，必须打破概念法学的禁锢，弹性地解释法律，并以具体的社会妥当性为目标，承认并补充成文法漏洞，发挥法官的能动性。当代法律观在剧烈动荡的20世纪，正在发生巨大的变化。

   （1）法律的社会化。近代民法以私权为本位，私法自治为标榜，将私人权利当作法律秩序的基础。这种法律理念过份地强调私人权利的不可侵犯和私人订立契约的绝对自由，不仅受到人们在理论上的批评，而且受到法制发展现实的挑战。在法理学上，20世纪初出现了社会连带主义思想，强调权利的社会性和个人的社会义务。在立法方面，现代民法已经承认国家为公共利益目的而征用个人财产的权力，承认对所有权绝对性的限制，承认司法机关、行政机关可以基于保护环境的需要而对消费买卖、自然开发、租赁等合同中的某些条款加以干预，并将“社会利益”作为解决个人之间权利冲突时的准则。另一方面，国家还制定了包括环境保护法在内的大量的社会立法，直接站在社会利益的立场上，对一些过去按照私法原则调整的问题，依据新的法律政策加以规定。按照现代的法律观念，即使是个人的权利和个人之间的民事关系，也具有社会的性质并与社会的利益相关联。它十分清楚地表明，不存在完全由个人意志决定的法律秩序。

   （2）法制系统化。近代关于公法、私法的划分，贯穿的一个基本思想就是公法不能干预私法关系。此外，在它们各自的内部，还有各种部门法的划分，在民商分立的国家还有民法和商法的划分。在这些部门之间，从立法体系、审判制度到学科设置，都有严格的界限。这种公、私法对立和部门法分割的局面，不符合法制的科学性、系统性要求，也不能满足社会问题综合调整的需要。因此，现代立法的趋势，是在承认公、私法划分的相对合理性和各部门法相对独立性的同时，承认并强调公、私法之间和各部门法之间的相互渗透和相互配合的必要性。在这种渗透和配合的过程中，产生一些介乎公、私法之间和跨部门的综合性法律。这些法律不仅填补了由于公、私法对立和部门法分割造成的空白，也加强了公、私法之间和部门法之间的联系。环境权正是这样的一个跨部门立法所确认的权利的典型。

   （3）法律政策化。近代民法是在罗马法复兴的基础上发展而来的。它有两个基本信念：第一，法律现象是守恒的，它使人相信，可以通过一套逻辑严密的概念体系，一劳永逸地将各种法律现象有条不紊地纳入法律制度的调整范围；第二，法律的价值的单一性它使人相信，现行法律秩序所维持的价值体系是唯一的和至高无上的，因而不允许承认该体系外其他价值的合法性。现代社会生活的发展变迁，一方面打破了法律现象守恒的神话，把大量前所未有的生活现象和社会问题提到了法律面前。另一方面冲破了法律价值单一的桎梏，要求多元价值并存沟通，以求得不同利益诉求和不同价值取向之间的调和与兼容。这样就要求立法者和法官以一种重实际、讲实效的务实作风，针对当前的法律问题，根据有关的法律政策，制定适宜的规则或解决方案。可以说，现代法律的制度和规则，不是源于概念，而是源于政策。环境权就是这种趋势的典型代表。

    在这样的背景下，各种新的法学流派纷纷兴起，它们大多冲破了概念法学的机械、僵硬的思维模式，从各种有利于现实社会生活的角度来研究法律、解释法律，使法律条文获得活力和生机。

    

    大陆法系学者在解释产生于英美法上的环境权的民法保护制度时，虽然提出了各种学说，但是，到目前为止，还没有一种学说是令人满意的。究其原因，是因为长期囿于民法的传统架构之中，认为民法是一个封闭的、没有发展的权利体系。当现实中一种新的权利现象出现时，大陆法系学者本能地套用传统的权利概念（物权、债权、人身权）去进行分析并以这种概念为之定性。固然，由于大陆法系民法的高度抽象性，许多具体的权利现象可以逻辑地归入固有的权利体系之中，但必须承认，现实生活并非按照法学家的逻辑思维发生的，还有许多权利现象是固有的权利体系所不能包容的。法律并非为逻辑而生，它的真实生命存在于对社会现实的调整之中。纷繁复杂、瞬息万变的社会现实经常会对固有的法律传统提出挑战，要求在既有的权利框架中承认新的权利现象，环境权无疑就是这样一种新的权利现象。如果硬要套用既有的概念来解释它，其结果只能是要么扼杀它，要么歪曲它。

    民法在本质上是一个开放的权利体系，否则，它绝对不会有永久的生命力，新的权利是民法生生不息的源泉。因此，民法除了要确认既有的权利体系之外，也要为承认、接纳新的权利留下缺口和空间。其实，民法本身已经为此提供了机制，这就是“公序良俗”作为一项民法基本原则的普遍确立。公序良俗是随着时代的发展而变化的，其结果必然会产生一系列游离于既有权利体系之外的权利现象。民法的发展史无疑就是一部权利发展史。由于社会经济文化环境的变迁，大陆法系已经在传统的物权、债权、人身权以外，确认了融合财产权和人身权的新的权利形态--知识产权，那么，为什么不能承认环境权这种融合财产权和人身权的新型权利组合形态呢？

    民法基本原则，是效力贯穿于整个民法制度和规范之中的民法根本规则，是指导民事立法、民事司法和进行民事活动的带有普遍指导意义的基本行为准则。民法基本原则既是对作为民法主要调整对象的商品经济关系的本质和规律的集中体现，又集中反映了统治阶级在民事领域所实行的基本政策和所持的基本态度[25]。在民法中，基本原则也是必须要遵守的，“因为它是公平、正义的要求，或者是其他道德层面的要求。[26]”

    民法基本原则在民法对社会关系的调整中发挥着有利的作用和功能，它们可以有效地弥补传统民法之不足[27]。民法基本原则作为一种不确定规定，与具有相对确定性的民法规范、条款、概念一道，将确定性与不确定性、精确性与模糊性融为一体，是民法对于未来可能出现的种种不能为规范、条款、概念所涵盖的权利现象的进行调整的弹性空间[28]。

    民法基本原则所用的许多法律概念从其内涵上看都具有“空筐结构”特性，可以作不同的理解。“在一个民主的社会里，基本的法律都有很长的寿命，立法者必须考虑到将行之久远的法律对他们所不能预料到的情况将如何处理，因而设定象基本原则这样的稀疏的有意义形式，向有权机关提供广阔的解释空间，以使其通过解释的形式补充和发展法律。[29]”但是，对基本原则的解释又不能是任意的，立法者有通过立法保证一个社会中稳定的价值观念的连续性的责任。采取“空筐结构”式的概念表达方式，正是这样一种既能为解释者留下弹性空间，又能保证解释者的解释不会超出解释客体的内在属性范畴的立法技术。这样的结构，决定了基本原则的解释者必须在自己的主观意志与立法者所作的价值限定之间的范围内进行解释。这样，解释者的主观意志是被解释的基本原则的新的生命力的来源，也是解释者可以在维护既有根本价值的前提下，对于相互冲突的新旧利益关系，进行衡平的工具[30]。相对于环境权的民事权利构造而言，公序良俗原则就是这样的一个“空筐结构”。

    公序良俗原则是现代社会维护国家、社会一般利益及一般道德观念的基本原则。公序即公共秩序，是指“社会之存在及其发展所必要之一般秩序。[31]”一般认为，公共秩序比法秩序的概念具有更宽的外延，除现行法外，还包括作为现行法秩序基础的根本原则和根本理念[32]。良俗，即善良风俗，它是指“社会之存在及其发展所必须之一般道德。”且须为“现社会所行一般道德”，“应以社会所产生的文化之道德观为依据。[33]”公共秩序与善良风俗在大多数情况下，其范围是相同的：它们均以社会生活的健康发展为目标。不同之处在于“一者自外部的社会秩序方面言之，一者自内部的道德观念言之。[34]”

    公序良俗原则早在《法国民法典》中就有体现。《法国民法典》第6条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序、善良风俗的法律。”德国民法没有采取“公共秩序”的概念，只在《德国民法典》第138条规定“违反善良风俗的行为无效。”其后的日本民法典和旧中国民法典都继受了公序良俗的概念，规定了公序良俗原则。这一原则为法官依据自己的法观念和法意识对是非善恶作出价值判断的主要工具。它与其他法律原则一样，作为“白地委任状”对法律漏洞的填补和法律的解释发挥着重要的作用。

    在过去，公序良俗主要被解释为与政治社会生活有关的内容，二次大战以后，随着西方国家市场经济的发展以及经济政策的变化，公序良俗原则也逐步从单纯强调政治的公序发展到经济的公序，从确保人伦为中心的社会伦理发展到确保市场交易公正性的“魔法条文”[35]。

    时代的发展不断赋予公序良俗以新的含义，公序良俗原则也以其巨大的灵活性、包容性处理着现代市场经济中发生的各种新问题，在协调各种利益冲突、保护弱者、维护社会正义方面发挥着极为重要的功能。过去有关公序良俗的解释中，从未包含可持续发展的公序和确保人类生存和发展的生态伦理。当代社会，人类与环境的关系、经济发展与环境保护的关系、个人利益与社会利益的关系已经形成剧烈的冲突，环境问题直接着威胁人类的生存和发展。无论是对社会的妥当性考虑、还是人类社会健康发展的要求，都应将可持续发展和环境道德作为现代社会公序良俗的基本内容。

    首先，可持续发展已成为当代的社会公序。当今世界正处于世纪之交的巨大变革时期。这一时期有三个主要标志，即人类文明形式由工业文明向生态文明的转变，世界经济形式由资源经济向知识经济的转变，社会发展道路由非持续发展向可持续发展的转变。这种人类生存与发展的“三重转变”，构成了21世纪社会经济发展的历史趋势和时代潮流[36]。生态危机的全球征候引起人类对自身生存发展状态的严重反省，终于认识到工业文明的发展道路是一条掠夺和浪费资源的发展道路。现代经济发展再也不能继续沿着这条“黑色道路”走下去，必须探索可持续发展的“绿色道路”。可持续发展首先需要解决的是当代经济社会发展中普遍存在的非持续性问题，使之转移到可持续发展的健康轨道上来，将经济社会发展的生态代价和社会成本减少到最低限度。可持续发展本质上反映了生态文明的发展观与实现观。它具有三个明显的特点一是它要求在生态环境承受能力可以支撑的前提下，解决当代经济社会与生态发展的协调关系。 二是它要求在不危及后代人需要的前提下，解决当代经济发展与后代经济发展的协调关系。三是它要求在不危害全人类整体经济发展的前提下，解决当代不同国家、不同地区以及各国内部各地区和各种经济发展的协调关系，从而真正把现代经济发展建立在节约资源、增强环境支撑能力、生态良性循环的基础之上，使人类经济活动和发展行为保持在地球资源环境的承载能力和极限之内，确保非持续发展向可持续发展转变，最终实现可持续发展。

    在三重转变的恢弘背景下，21世纪的社会秩序重构将会从制度的层面上展开。所谓社会秩序，归根到底就是人们在社会生活各方面的相互关系和行为应当和可能保持的常态。这种常态可以是理性的，也可以是非理性的，它们都代表了一种文化。这种文化不仅包括了一定的观念和思维方式，也包括了一定的制度和行为准则。在20世纪30年代以前，将环境作为文化的前缀或定语而将二者构成词汇还是令人不可思议的事情。西方国家工业革命的历史，是一部征服自然、统治自然的历史，是人类对于自然界长期主宰、决定人类命运的历史的强烈反抗。50年代以后，人类对环境问题开始正视并采取了一些科技的、经济的措施对人类的行为加以控制，对污染进行治理，可以看作是人类在自然界的惩罚下的觉醒，开始了对人类行为和思想的检讨，认识到无视自然是一个深刻的历史性错误，在与自然界长期对立以后向自然界发出了第一个和解信号。此时，就已经孕育着文化变迁的因素，当人类怀着忏悔的心情开始重新调整自己的行为方式和前进步伐，自觉地协调自身与自然的关系的时候，环境文化作为社会发展提出来的新主张开始成为人类社会的迫切需要并逐步得到社会的认可和法律的支持。作为文化的系统表现形式的各种思想观念和思维方式逐渐为人们所接受，人们对“环境文化”、“环境道德”、“环境保护”、“环保产品”、“环境标志”等名词和术语不仅不再陌生，而且成为现代社会中高频使用的词汇；“世界环境日”、“地球日”、“人类环境宣言”、“世界自然大宪章”等已成为人们社会生活中和谐的声音。到当代，环境保护主义者、环境哲学、环境伦理学、环境社会学、环境保护团体和政党所表达的各种对人类--环境关系的认识和思想，已不是一种偶然的、少数人的思想，它表达了全人类的共同认识。正是这种认识将人类关于环境问题的考虑纳入到社会秩序的范畴，并确立了人类环境社会秩序的常态和非常态标准。在此基础上，将可持续发展作为当代社会的公序已不成问题。

    其次，环境道德已成为当代社会新的良俗。一个理性的社会必须是一个重视道德的社会。可持续发展社会的制度设计不仅要考虑社会的经济发展需求，而且要考虑社会的道德需求。人们所津津乐道的“经济人”假设，存在着很大的理论缺陷[37]。人们越来越清楚地认识到，一个真正健康、稳定和充满活力的社会，必须建立在符合环境道德的理性基础之上。环境危机的教训证明，一个缺乏环境道德支撑的社会在物欲横流的刺激下出现的繁荣是不能持久的，而且，人们终将为这种繁荣付出惨重的代价。环境权必须高举道德和公义的旗帜，充当人类文明全面的开路先锋。

    环境道德作为与传统道德有联系又有区别的新兴道德观念，对于人类社会而言也是姗姗来迟。在很长的时期内，人们并未将对环境的污染和破坏视为道德问题，伦理学从事对“人伦”的研究天经地义，自然规律被视为“天理”，是自然科学的研究对象。直到环境危机显现出它的严重后果的时候，才有人提出将伦理观念的重心从人类转移到整个生态系统或自然界，否定传统的以人类为中心的伦理观。自然科学家与社会科学家对环境问题产生所形成的共识是“地球不是宇宙的中心，人类也不是自然界的中心。”呼吁放弃人类统治自然的哲学，建立尊重自然、保护环境、讲究道德，主张将人类从“大自然的主宰”归位到“自然家庭中普通的一员”，提出：既要遵守人与人之间的道德，也要遵守人与其他生物之间的道德。1991年，联合国环境规划署向人类发出了“创立新的地球道德”的倡议：“现在世界大家庭面临着我们在环境问题上造成的后果给我们共同的安全造成的危险，要大于传统的相互之间军事冲突带来的危险。道德伦理和精神方面的价值是人民和国家产生动力的最终基础，我们应当加以利用，并表现在创立新的‘地球道德’上，从而激励人民共同加入包括南方、北方、东方和西方在内的新的全球伙伴关系，确保地球一体化，使之成为这一代和后代子孙的安全、平等和温馨的家园。[38]”这种道德，一方面必然会反映在以协调人类--环境关系为目标的环境法之中，另一方面，环境法秩序的建立和维护也必须有赖于环境道德的协同。道德因素的环境意义不仅仅是对道德价值的新认识，而且是人类生存方式走向全新境界的标志，环境道德将成为新世纪人类道德观中最有活力的部分。

    21世纪是生态文明的世纪，可持续发展是这个时代的基本要求，而环境道德是支持可持续发展的伦理基础。因此，可持续发展和环境道德应该成为21世纪最重要的公序良俗。也只有将可持续发展和环境道德纳入公序良俗的范畴，环境权的民法保护才获得了生态化基础；民法也只有在生态化的理念下才能将因人类不合理开发利用环境资源而造成的环境问题，以及由此引发的社会利益冲突纳入自己的调整范围，以适应环境保护的需要。将可持续发展和环境道德纳入公序良俗的范畴，也为民法规范、条款和制度的生态化解释提供了依据。

    英美法的权利体系之所以具有灵活性，除了其财产权概念本身具有开放性特征外，还在于其司法制度的特殊性，即法官在司法程序中可以通过判例确认新的权利现象。相比之下，大陆法系由于立法、司法的严明分工，法官创制权利的权力受到严格限制。但大陆法系自有替代英美判例法的机制，这就是特别法。通过特别法将普通法所不能涵盖的权利形态确认下来，是大陆法系缓解法律与社会紧张关系的特有途径。

    显然，环境权的民法构造无法全部纳入大陆法系民法传统的财产权关系之中。从其内容看，环境权是围绕环境资源的生态价值和其他非经济价值、以特殊的权利义务关系把国家（社会利益的代表）、企业（经济利益的追求者）、和自然人（生态利益和其他非经济利益的享受者）三方之间的利益和责任加以维持的一种构造。这种构造既有财产关系的内容、又有人身关系的内容，还有具有财产关系和人身关系所不能涵盖的内容（如环境资源的初始定价与分配、公民的参与权以及知情权等），因此，从性质上无法归入传统权利体系中的任何一类，否则便会歪曲环境权的本质，限制环境权功能的发挥。在此意义上，必须承认环境权是一种独立形态的权利组合。至于确立这种权利组合的方式，就是在民法中以及民法外以特别条款和特别法的形式明确环境权构造的权利义务关系，并赋予这种权利义务关系以法律效力。其实，这种方法也并非没有先例可循，如公司法上的股东权，即是一种由于其复合内容无法在传统权利体系中找到对应的权利体系，而最后被归结为公司法创造的独立形态的权利的典型例证。

    我以为，关于环境权的民法构造将是现有民法制度与生态化的民法制度进行整合的过程，这个过程应包括二个环节：一是对于现行民法制度中可能关系到环境资源开发利用内容的部分进行生态化解释或对接；二是对于现行民法制度中没有的但环境资源保护确有需要并且可能的内容建立新的制度体系。

    1．现行民法制度的生态化拓展

    在现行民法制度中，已有部分关于环境资源的权利配置制度（如物权制度，尤其是不动产物权制度）、部分关于人类生存的权利配置制度（如人格权制度，尤其是生命健康权制度）以及部分关于侵害环境资源的权利救济制度（如环境污染损害赔偿制度）。这些制度也许在过去并非直接以环境保护为目的或者立法者并非站在保护环境资源的生态价值的角度而制定的规则，但不可否认的是这些制度在客观上具有保护环境资源的生态价值的作用。我以为，对这些制度可以从两方面进行生态化对接：

    一是通过制定特别法将这些制度中有利于环境资源保护的内容规范化，并从环境资源保护的角度对其作出或限制、或禁止或鼓励的规定。如在森林法中规定林木所有人采伐超过一定数量的林木，必须事先征得林业主管部门的同意。这是因为现行民法所规定的林木所有权制度，仅涉及林木这一自然资源的一部分功能（经济功能）。但是，林木所有权人实现其所有权的行为却会触及林木的另一部分功能（生态功能），而生态功能非但不能为林木所有人独立拥有，也不能为其他任何人所独占，这是一种典型的社会公共利益。林木所有人采伐树木的行为将带来生态功能的降低（如可能带来水土流失、使树木的防风固沙能力下降、涵养水土的功能丧失等等），因此，必须为了社会公共利益对林木所有权人的所有权加以限制。再如，可以在土地法中规定凡对开采矿石后的废弃土地进行复恳并种植林木的，其林木归种植者所有。就是一种通过激励机制引导个人为了追求环境资源的经济效益而最终实现环境资源的生态效益的规范。再如，规定环境侵害损害赔偿的无过错责任以使行为者从事污染行为的风险加大，从而警告行为者从事污染行为时选择更加理性的方式。等等。事实上，各国的民法以及环境资源立法在这方面已经进行了大量的工作。这是一种比较通行的而又为人们所普遍接受的方式。

    二是通过民法解释学的方法，对现有的民法概念、制度和规范进行有利于环境资源保护的解释。以所有权为例，传统的解释为对物的绝对权，是完全物权，是对世权，它拥有占有、使用、收益和处分四项权能。随着时代的发展，对所有权的解释已经从以实际支配为重点转移到了以利用为重点，所有权与其权能的分离也逐渐为社会所接受。现在，出现的新社会现象是：为了防止固体废弃物的污染（如废旧电池等对环境严重有毒有害的固体废弃物），一些国家的法律明确规定购买者必须交纳押金，并且在购买新电池时必须将用过的废旧电池退还给商店；另外还有垃圾必须分类后存放在指定地点等等。这些现象显然是对传统的物权概念尤其是所有权概念及其制度提出了挑战。又如，德国民法典第90条规定：“动物不是物”，人们随之而来的问题当然是：动物不是物，是什么？对此，也可以作出不同的解释。如何通过解释的方法将这些社会现象纳入既有的概念范畴也就成为民法的一项新任务。除了我在上面已述及的将可持续发展和环境道德纳入民法解释的范畴外，更为重要的是如何将这种理念贯彻到对民法制度、规则和概念的解释之中去。

    2．新的环境资源保护的民法制度的建立

    在这里，首先必须承认，不是所有的环境资源问题都可以纳入民法的框架以内加以解决的。因为，环境资源保护的公益性与民法制度的个人利益本位的矛盾、环境资源的生态价值与经济价值的矛盾始终是不可逾越的客观存在。民法不可能解决所有的环境问题，否则，就不会产生专门的环境资源法。但是，在可能的范围内，如何将二种相互冲突的价值进行协调，是民法与环境法所面临的共同问题。

    开始，人们的思路是十分清楚的。个人依民法所获得的物权对环境资源的经济价值享有独占的利益，而其中所包含的生态价值以及其他非经济价值却不能为物权主体所独享，其受益人也是不特定的，这是一个典型的外部性问题。根据"经济人"原理，物权主体没有追求环境资源的生态价值和其他非经济价值的内在动力，也没有保护环境资源的生态价值和其他非经济价值的外部压力。要解决环境资源的生态价值与经济价值的冲突，一种最为直接、也简单可行的办法，就是设置公共权力，以集体行动抑制外部性的产生。在这种思路指导下，环境法从公法的角度出发，直接以公法手段对私权加以限制，如限制所有权、限制使用权、限制契约自由等等。这种手段并非不可行，而是存在一些明显的弊端：如成本巨大，个人的积极性被严重抑制，政府滥用权力造成更大的环境资源破坏。而将环境保护的公法义务直接加诸于民法制度中，也不能为民法学者所接受。

    在这样的情况下，人们开始寻求另一种解决问题的办法，私法的思路开始出现。但是，私法手段运用必须首先解决环境资源的公益性与民法的个人利益本位的矛盾，伸言之，民法手段的运用有二个前提：一是是环境资源的生态价值必须是可度量的，是可以经济价值化的具体利益；二是环境资源的其他非经济价值必须成为法定的人格利益。只有在这样的条件下，环境资源利益才可能成为个人所支配的利益，也就是成为民法上的权利的内容。于是，可否经济价值化和可否人格利益化就是环境权的民法保护手段能否发挥作用的界限。我以为，在能够满足民法保护所需要的前提下，构建环境权的民法保护制度不仅是可能的，而且是必要的。当然，能够满足条件的环境资源利益有限，才是正常现象。

    事实上，我国环境法研究中一直有环境保护的经济刺激手段的提法，各国环境法中也都十分重视这类制度的功能，如环境资源有偿使用、生态补偿、排污权交易等等，这些实际上是从公法角度上理解的私法制度，只不过没有采用规范的私法概念。

    在当代，英美法系与大陆法系的相互渗透与融合，人们早已习以为常。制度的借鉴也是开放的民法体系所应有的胸怀。在构建环境权的民法保护体系中，借鉴英美法上的先进经验和制度，既没有观念上的障碍、也没有技术上的障碍。在此，不必赘言。

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