实景镜头
   1.据《中国改革报》2001年1月5日载，1月4日铁道部确定今年春运在部分运输能力紧张方向的部分列车、部分时段实行票价上浮。上浮范围春节前为广州、上海、北京局始发的部分列车……上浮幅度是新型空调车上浮20%，其他列车上浮30%。列车票价上浮的时间是：1月13日至20日，1月26日至2月17日。这两个区段是春节前后的两个客流高峰期。

    2.2001年1月18日，石家庄乔占祥律师就今年春运票价上浮方案，向铁道部递交了《行政复议申请书》，以未举行法定价格听证会，行为无法律依据等理由要求认定这一行政行为违法，并予以撤销。3月19日，铁道部做出了维持被申请的行政行为之复议决定书。乔不服，向北京市中级人民法院提起行政诉讼，要求判决撤销行政复议书，撤销铁道部所作《关于2001年春运期间部分旅客列车实行票价上浮的通知》。2001年4月9日，法院对此正式立案受理。

    3.据《南方周末》2001年2月15日载，2001年2月12日，中国消费者协会向铁道部发出“查询函”，列举了请求铁道部做出书面回答的诸项问题，要求其就春运期间票价上浮问题作出解释。

    4.《南方周末》2001年2月15日一文描述了中国消费者协会投诉与法律事务部主任王前虎的亲身经历：今年1月15日晚，他乘坐L231次临时客车从北京到南京，其所在硬卧车厢陈旧、肮脏，地面结冰，下水道堵塞，暖气不热……

    5.《文萃》2001年2月23日载，铁道部官员称，上浮票价是为了削峰平谷，实现均衡运输，强调春运涨价不是为了赚钱，并提出了相关依据。

    6.《南方周末》2001年2月15日载，国家计委有关负责人认为春运铁路涨价符合市场规律，同时认为火车票调控价格听证制度有待加强。

    7.据2001年1月11日《人民铁道》报登载全国铁路里程与运速最新数据及有关问题显示，1994年以来，铁路运输企业连年亏损，至1997年底亏损累计达156亿元，1999年全国铁路提前一年实现扭亏目标。而据《粤港澳价格》2001年第三期载，最近铁路部门算出南昌至北京一次客车的运营成本，该文发出疑问，“铁路运营50多年，改革开放20多年了，才算出成本来。以往说铁路全行业亏损又扭亏是如何根据呢?”

    透视之一：由集行政权与垄断经营权于一体的政府部门充当行业利益代言人是否合适?

    在2001年春运铁路涨价事件中，铁路部成为众矢之的。由于调整价格的决定由铁道部所作，铁道部受到来自各方面的质询与压力，不得不出面进行答复，并在人民代表大会上向本部门的代表、委员印发情况报告，以期对责难进行解释。此前，颇受社会关注的电信调价、民航局禁止机票打折等事件中，该行业的政府主管部门都是以“为了本行业的发展和利益”为理由，而作出令消费者极为不满的举止。

    政府部门作出的决策，为什么在社会上引起诸多纷争，而又与广大消费者的期望如此相悖呢?探其原因，令人不得不发出疑问：在类似的公共产品领域，是否一定要由行政权与垄断经营权兼容的政府部门来充当利益代言人?

    铁路、民航类交通运输行业是属于提供公共产品的行业。按市场经济的原理，由于公共产品具有“部分人的享受不会影响他人的享受，也不能或很难排除部分人去享受”，(注：《辞海》，上海：上海辞书出版社1999年版，第800页。)即具有消费的普遍性、非排他性和依赖性的属性，而且因这类产品大多投资大，风险大，资金回收周期长，私人无力或不愿投资进入，所以学者普遍认为“市场机制在私人产品的供给上是高效率的，但在公共产品的提供方面却存在局限性”，(注：单飞跃：《经济法学》，长沙：中南工业大学出版社1999年版，第283页。)出现“市场失灵”现象，这就为政府干预与调控经济，以“有形之手”协调“无形之手”运作提供了一处空间。

    不可否认，第一，政府作为巨大的经济资源中心，作为最大的社会经济管理者，享有强大的经济权力，作为最大的社会公共管理机构，拥有强制性的行政权力。因而，政府对于存在普遍消费需求，与民众生活紧密相关，但由私人供给不可避免存在问题的领域进行有效干预，如实行合理的价格管制，是政府执行经济管理职能的正常表现，是市场经济正常发展所必需；第二，由于公共产品的特性，完全放开市场，不加区分地一律实行自由竞争是不可取的。所以，实行适度的政府调控，并允许一定范围的垄断经营存在是必要而有益的。如在日本，提供公共产品的企业被列入特殊企业形态，受到特殊的调控与管理。但是，经验告诉我们，对政府干预的方式与力度必须慎重。政府除进行间接调控，提供基础设施等以外，不应再以行政主体的身份直接充当公共产品垄断经营主体和利益代言人。我国目前公共产品经营领域政府主管部门与被管制主体存在着利益联系的状况，已经显露出诸多弊端，特别是损害了消费者权益。

    以铁路部门为例，尽管随着体制改革的深入，铁路运输建设、经营都出现了多元化的现象，开始了以市场为取向的改革，但行政性垄断经营未从根本上打破。据《铁路法》第3条规定，目前铁路实行的仍是集中统一的运输管理体制，这是一种刚性很强的纵向集中管理模式。具有行政主体身份的铁道部既是国务院铁路主管部门，又经营着庞大的全国铁路，直接领导国家铁路的运输生产，财务由铁道部统收统支，运价由其严格管制，铁道部成为全国铁路这个大企业的代表者。(注：参见徐云：“铁路运输企业及其基层站段的法律地位探讨——兼论铁路运输管理体制改革”，载史际春主编：《经济法学评论》(第一卷)，北京：中国法制出版社2000年版。)而国家铁路运输企业依法律、行政法规授权，还同时兼负行政管理职能。这种现象归结起来即政企不分、政府与企业责权利关系不明确，是行政权力迟迟不肯退出经济领域的一种表现。

    行政权与垄断经营权集于一体，具有明显的弊端：

    1.易加深权力对权利的侵蚀、背离与异化。相对于经营者而言，消费者个体处于弱势地位，其合法权益极易受到侵犯。而公共产品是社会必不可少的，其社会需求随生活水平的提高还将不断提高，对其垄断经营在一定程度上又限制了消费者的权利，如选择权。如果这种垄断经营中还渗透着行政意志，由行政主体充当经营者或利益代言人，那么，因为行政权天然具有强制性、扩张性、侵蚀性，以及行政部门自身利益的存在，借助于垄断地位，更易出现权力滥用、侵犯私权的现象，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”(注：[法]孟德斯鸠：《论法的精神》(上)，张雁深译，北京：商务印书馆1982年版，第154页。)这使得部门利益在行政权与垄断经营权的庇护下，产生膨胀与异化，最终吞噬其他社会组织的权利与利益，并因垄断形成了过高的市场准入门槛，而阻碍了其它市场主体进入市场的权利的实现。

    2.易导致经营行为与管理行为的低效率。市场的运作有其自身的规律与机制，市场中活动的因素错综复杂，而政府的能力有限，“政府事实上很难做到能够在最合适的时机，以最恰当的强度实施对经济的干预，而且即使作为理论概念的政府能够做到这一点，也难以保证具体的政策制定者和执行者对政府意志的贯彻。”(注：吕忠梅、刘大洪：《经济法的法学与法经济学分析》，北京：中国检察出版社1998年版，第12页。)行政权力的不当干预，易扰乱市场正常的运作，仅凭特定时期的某种主观意志而发布“红头文件”，再加上部门利益的膨胀，必然带来管理上的随意、混乱、效率低下；而垄断经营缺乏竞争压力与成本约束，容易产生浪费，这种浪费带来的亏损最终将由消费者承担。经济转型时期这类事例并不少见。今年4月，河南省交通主管部门在未充分论证、了解情况的前提下，提出将公路票价提升30%，遭到广大乘客与车主的不满与抵制，20多家国有客运公司已就“一刀切”问题向有关部门作了反映。“美好”规划不得人愿，即是“政府失灵”的表现。(注：“河南公路票价上涨　乘客车主均表不满”，载于《中国消费者报》2001年4月13日。)

    3.易背离社会公益目标。伴随行政权力扩张产生的部门利益的扭曲，以及政府部门管理、经营可能带来的低效率，易导致公共产品行业的具体经营目标与固有的社会公益目标发生偏离。不仅难于满足民众的消费需求，反而影响行业的顺利发展，使这些行业成为集聚非法部门利益、个人利益的“钱袋”。

    由以上分析可以看出，由政府部门来担当行业利益代言人或行使垄断经营权是有害于市场经济秩序的。西方国家20世纪七八十年代终止“国有化”运动，而掀起“私有化”浪潮即是证明。尽管基于公益，政府调控与干预不可或缺，但要建立完善的社会主义市场经济，充分发挥市场的作用，今后必须将行政权从公共产品的经营管理中剥离出来，为政府职能准确定位，保障经营主体的独立自主，使行政权力退出其不应进入的领域，将部门利益与社会整体利益相隔离，将政府的公共管理职能与经济管理职能相区别，使社会利益，尤其是消费者的权利受到保障。

    透视之二：对消费者是否应分配公共产品定价权?

    此次律师状告铁道部的诉讼理由之一是火车票价按照《价格法》规定属于政府定价，铁道部未经国务院批准擅自提价是违法的；理由之二是铁道部未依据《价格法》举行价格听证会，广泛听取社会意见，尤其是消费者的意见，行为违法。

    在市场经济条件下，由价值规律决定的市场形成价格的机制是最有效的信息传导机制，是最有效的资源配置方法。建设社会主义市场经济，必须尊重这一规律，凡市场能够做到的就没有必要由非市场力量来完成。然而，由于公共产品的特殊性，容易形成某种合法或非法的垄断，政府基于国民经济调控的职责，在尊重市场规律的前提下，对其价格进行干预，如实行指导价或直接定价，具有合理合法的依据。作为真正民主、民享、民有的政府，其对价格的干预最终仍应是为了社会的利益、消费者的利益。需要强调的是，在此，政府行使的是一种经济权力，但这种权力的行使并不排除、反而应欢迎并保障消费者对公共产品价格形成的权利主张。

    在经济法等社会法领域，由于公私法因素融合的特征，使相关法律关系中的权力、权利与义务关系具有独特性，不局限于原有理论。有学者提出“经济权限”一说，认为它具有经济权力与经济权利的复合性，即国民经济运行过程中形成的经济关系是经济组织关系与经济活动关系相统一的关系，其中的经济权力活动与经济权利活动不可分割的联系在一起，相互制约，相辅相成，形成复合关系，(注：参见刘瑞复：《经济法原理》，北京：北京大学出版社2000年版，第190页。)笔者认为这很有道理。就公共产品而言，其定价权不是一种行政权力，但也不是政府单方享有的经济管制权力或市场主体单方享有的权利，它应该界定为一种建立在市场基础上的、国家的经济权力与市场主体(包括消费者)的经济权利交相融合的综合性权力(利)。在这一权力(利)的分享中，政府、经营者、消费者的地位不可互相替代、不可或缺，都应得到同等的重视。它也反映了“国家与市场在价格管制关系上的权力分配。一方面，价格的基础市场调节地位不能改变，另一方面，国家通过对公用事业及基础产业的价格控制，使社会公平得到基本保障。”(注：单飞跃：《经济法学》，第19页。)

    对权力、权利的各个享有者的作用都不可忽视，目前尤其要保障消费者对公共产品定价权的分配。这不仅源于经济法理论对权力与权利的阐释，也有其法理与现实依据。随着市场经济的发展，产生了利益的分化，形成了多元的利益格局。多元化的利益外显为权力(利)的多元化和社会化，某种权力一统天下的局面不复存在，而是出现了利益之间的制衡，尤其民间社会利益团体的力量更形成了对公权力的制约。现状与趋势必然要求法律作出回应，以制度化的规范确立这种格局，更要有意识的扶持、培养社会权利，以形成对公权力的约束，防止权力过分集中而违背自由与民主的原则，并弥补政府作用失灵导致的漏洞。这是政治民主化，也是经济民主化的必然要求，在当今中国更有现实意义。(注：参见郭道晖：“权利的多元化和社会化”，载于《法学研究》2001年第1期。另参见孙国华、朱景文主编：《法理学》，北京：中国人民大学出版社1999年版，第61、159页。)消费者群体在社会生活中涵盖面大，它既是市场的重要主体，又是价格的最终承受者，也是权益容易受到侵犯的群体，其对利益的主张和对社会的影响力日显突出，必须引起国家与法律对此的重视。保障消费者参与经济生活的各项权利，能更好的实现权力(利)的平衡协调。分配消费者公共产品的定价权，既是消费者主张经济权利的必然要求?也是法律保护消费者经济权利的重要表现。它可以使价格这一敏感而又切乎民众利益的问题得到合理解决，使公共产品定价权这一综合性权力(利)的行使更好的立足于社会利益，实现政府与市场的良性互动。它既能克服“市场失灵”，又能防范“政府失灵”，既是对私权滥用的规制，又是对国家干预不当的遏制，最终有益于社会的公平与安全。

    保障消费者的公共产品定价权，要做多方面努力。一是要规范政府的经济权力，按“一般性禁止”法理原则对政府权力的行使严格加以界定，“凡法律无明文授权许可的即是禁止的”，并要保证政府行为的公开化、透明化与法治化。此外，最重要的一点是建立一种政府、经营者与消费者之间的公共谈判机制。按经济学的观点，“在较成熟的市场经济机制中，经济决策一般要受四种社会决策程序的制约，分别为市场制度、民主制度、行政管理制度与谈判制度。”(注：陈建：《政府与市场——美、英、法、德、日市场经济模式研究》，北京：经济管理出版社1995年版，第218页。)建立这样的制度意义在于：其一，是价格决策民主化与科学化的表现。使政府行为公示于众，取得消费者的理解，也便于消费者对政府的监督与约束，并有利于消费者以群体为代表提出主张与要求，维护自身利益。其二，利于沟通消费者与经营者之间的关系，平衡多方面的利益。其三，利益提高消费者的心理承受能力，经过谈判形成的价格反映了消费者的愿望，更易被接受。建立此公共谈判机制有许多事项需要完善与落实，其中基本的两点必须注意，第一是保障谈判的主体处于平等的地位，各方的力量必须均衡，各方的地位必须独立。如不应由行业主管部门，而应由价格主管部门来作为价格谈判中政府一方的代表，以免因为狭隘的行业利益而损害消费者的权利。第二是要以法律形式明确而详尽的规定这种机制运作的程序。《价格法》中设立了价格听证制度，正是公共谈判机制的具体化，但实践中还存在以下问题：(1)政府部门不依法办事，绕开这一程序，擅自定价，使消费者的呼声得不到反映。(2)价格听证会的具体规定仍过于简单、疏漏，无统一详细的规范。目前，实践中多由各地物价部门自行规定实施办法，使价格听证会质量效果不一，作用未得到充分发挥。有的甚至流于形式，致使价格的制定仍带有强烈的行政色彩。(3)价格听证会的主持者、经营方的利益代表有时角色混同、部门不法利益时有体现。这些均需进一步完善。

    透视之三：公共产品定价行为涉及哪些消费者权益问题?

    在春运铁路涨价后，针对涨价的合理性与否存在不少争议，铁道部与国家计委对此的解释从客观上考虑也有一定道理。但是，从现代社会立法对社会整体利益的关注、对消费者这一弱势群体利益之特殊保护的价值取向来看，春运涨价确实侵犯了消费者的法定权利。具体分析，在此类公共产品的定价行为中，涉及到的消费者权益问题如下：

    1.消费者的知情权问题。《消费者权益保护法》第8条规定，消费者享有知悉真情权，即消费者在消费过程中，享有知其购买、使用的商品或接受服务的真实情况的权利。这项权利是民法诚实信用原则在消费者权益保护法律制度上的具体体现，也是保障诚实信用原则在消费者权益保护法中得以具体落实的一项重要内容。消费者在接受公共产品及其服务时，有权获知消费的真实情况，如运价。《铁路法》第26条规定，铁路的旅客票价、货物、包裹、行李的运价等等收费项目和收费标准都必须公告。如果价格要变动，也应及时告知消费者。这不仅是对消费者权利的尊重，也是公共产品行业接受社会监督的重要途径。此次春运涨价，铁道部以行政主体身份充当行业利益代言人已为不妥，而在调价事先未作解释，事后也未主动说明，对于调价的出发点、依据、实施的具体效果均未阐明。而长期以来铁路行业本身对作为定价依据的成本都不甚清楚，则调价的前因后果更让消费者难于明白，只听政府或经营者一声令下，“该出钱时就出钱”。

    2.消费者的公平交易权问题。《消费者权益保护法》第4条规定，经营者与消费者进行交易，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则；第10条规定，消费者有权获得质量保障、价格合理、计量准确等公平交易条件。行政权凭借垄断经营地位，利用春节客运高峰期提价，将运营亏损向社会转嫁已与民众意愿相悖，而消费者发现在价格上涨的同时，服务质量并未得到相应提高，反而有所下降。这种单方面增加一方义务，使其利益受损，而另一方却不仅不负担相应义务而且还从中获利的行为显然违背了公平交易原则。

    3.格式合同的问题。因为公共产品可能具有垄断与独占的性质，以及其社会涉及面的广泛性、交易的频繁性，因此在经营者与消费者之间成立的多为格式合同。在这种合同中，价格条款已经确定，消费者没有以个体参与具体协商的权利，只有表示接受与否以决定合同是否成立。由于格式合同极易成为一方(经营者)限制另一方(消费者)权益、排除己方义务的工具，所以《合同法》以及《消费者权益保护法》对此都作了严格规定，规范格式合同的使用。如《消费者权益保护法》第24条规定，经营者不得以格式合同等方式做出对消费者不公平、不合理的规定，或者减轻、免除其损害消费者合法权益应当承担的责任。因此公共产品的定价必须公平合理，在最终确立之前必须依法定程序，考虑消费者的利益，经论证而形成，而确立之后不可随意涨动而加重消费者的负担，在执行过程中还要注意监督。

    4.消费者在权利受侵害后的救济问题。赋予消费者被侵权后的救济权，并建立完备的法律机制保障救济的实现，是公民享有的基本人权，也是消费者应享有的权利，其实现程度的高低直接影响消费者权益的最终落实，反映一国法治水平与文明的程度。同时，这种权利从法理上讲，即是基于第一层次权利——受到法律保障而又被侵犯的权利——实现受阻碍时加以纠正、补救，而使社会关系正常流转，使法律秩序正常运作的权利。它的实现对消费者、对社会有着重大意义。

    在公共产品领域，面对强大的垄断经营者与政府机构，消费者权益受侵犯的机率大，事发后涉及的消费者人数众多，而获得救济的成本高、途径不顺畅，相关法律不完备，这是目前不争的事实。例如，《消费者权益保护法》作为保护消费者权利的基本法，仅规定了经营者对消费者承担的责任，并且仅仅把消费限于传统意义上的商品与服务。而当侵权者以政府的身份出现时，如政府定价不当，或者当侵权行为发生在垄断性的公共产品等特殊领域时，这部法律就显得有些软弱，表现出对这一近来问题日显突出的领域关注不够。当然，消费者还可以寻求《价格法》及其他法律、行政法规的帮助。但《价格法》对政府机构违法应承担的责任仅规定了行政的或刑事的责任，而对损害赔偿责任却无规定。在这次春运涨价后，可以看到消费者获得救济的途径一是通过行政复议、行政诉讼，二是由中国消费者协会以全体消费者的名义发函向铁道部质询。前一种方式存在的问题是目前依行政法，只可对具体行政行为提起诉讼，而政府对价格的干预多是通过发布规范性文件的形式，这属抽象行政行为；而且，在行政复议或行政诉讼中，消费者对能否获得公平的对待，及赢得诉讼的胜利心存疑虑。而在后一种方式中，中国消费者协会虽然代表着广大消费者的利益，承担了大量消费者维权工作，但它终究是一个群众性社会团体，不具有强制性，不能对经营者，更不能对政府部门的行为加以直接的约束。因此，这类侵权事件中涉及的众多消费者，以什么样的方式能最有效的获得救济、得到赔偿，而又能保证司法救济成本最小，是值得实体法及程序法进一步研究的问题。

    透视之四：公共产品经营权与消费者选择权如何协调?

    公共产品的提供一度被广泛认为应由国家垄断经营，或至少是国家管制下的完全的垄断经营。而我国由于计划经济的影响，这种垄断经营更带上了行政色彩。在自然垄断乃至行政性垄断面前，消费者丧失了一项重要的权利——选择权，即法律赋予消费者自主选择经营者，自主选择消费时间、消费方式等的权利。在缺乏竞争的市场中，垄断经营者极易产生降低服务质量，减少必要支出同时又任意抬高价格以加强垄断利益的倾向。在没有选择余地的条件下，消费者只能接受垄断经营者提出的垄断高价以及差强人意的服务质量。这种对选择权的限制不仅是对消费者权利的漠视，最终还将引发一系列不良的社会效应，如腐败、国有资产流失。

    因此，在这一特殊领域中打破绝对垄断格局，适当放开，在经营主体方面允许公有公营、公有民营或私有私营等多元主体经营；在经营模式方面，将自然垄断性环节与竞争性环节相分离，将政策性业务与营利性业务相区别，针对不同情况，实行不同政策。对此可以设想：

    1.对适宜竞争的领域，引入竞争机制，放开市场，让更多的经营主体进入，欢迎来自民间的力量参与公共产品的经营。竞争的压力，价值规律的自发作用，将促使各行业的经营者更主动地考虑消费者的需求，并降低成本，使价格真实地反映市场供求关系。消费者享有了自主选择经营者的自由，其主张与需求就能得到重视，并反映在对经营者行为的制约上。目前，我国电信行业正逐步形成中国电信、联通、铁通等几足鼎立的局面，消费者无疑从中受益颇多，而且这种格局随着加入世贸组织的进程还将继续深化。此时，政府的作用主要在于防止不正当竞争，以及预防经济力量过于集中而形成新的经济垄断。

    2.在确实具有独占性、不易放开而应实行必要垄断的领域，应由政府加以严格而适度的管制，主要集中在价格管制与市场准入管制两个方面，如必要时实行政府指导价格，以防止垄断经营者勾结行政权力、利用垄断高价而损害消费者权利。为了保障消费者在垄断经营领域仍能享有一定的选择权，建议政府应该通过制定有效的产业政策，引导各行业、尤其是在社会功能上有相互替代性的行业均衡发展，促进行业之间的竞争。如在交通运输领域，发展铁路、公路、民航等建设，使行业之间形成相互竞争的局面，便于消费者的自由选择。

    西方国家在公共产品的经营方面已取得不少经验教训。最初，各国对公共产品行业多采取国有化的办法，或将其置于政府的严格管制之下，结果产生诸多弊端，难以继续维持。自70年代起，各国放松管制，转而实行私有、私营化。如日本对传统国有垄断经营的烟草专卖公社、电报电话公社、国有铁路公社进行股份制等改造，英国推行“民众资本主义”运动等等，都取得了明显不同于以往的经济效益和社会效益。(注：陈建：《政府与市场——美、英、法、德、日市场经济模式研究》，第218页。)

    在我国，对公共产品的经营进行改革更具有重要意义。它能促使政府、经营者、消费者的责权利相统一，特别是使政府能从具体经营管理中“抽身”出来，不再为企业的内部管理事务所束缚，从而将更多精力放在制定市场体制规则、实施宏观调控政策与长期发展战略上，更好地从社会整体经济安全、公平出发，行使经济管理职能，也才能更好的为促进消费者福利而服务。而就公共产品的定价行为来说，对经营权行使方式实行改革后，消费者因为享有了较充分的选择权，则在价格的形成过程中就拥有了更多的说话权、参与权和影响力。无论今后公共产品是实行市场调节价，或是政府指导价、政府直接定价——可以预计随着市场的放开，这一定价方式的范围将不但缩小并加以严格界定——消费者的权利都将得到更好的反映与保护。

本文原载于《南京大学法律评论2002春季号》