一、问题的提出
    1994年北京发生一起商标纠纷案，北京百盛购物中心及其新加坡鳄鱼公司经销商(以下两者简称“百盛”和“新鳄鱼”)在其出售新加坡“鳄鱼”牌服装专柜上，将购入的北京服装厂(以下简称“北服”)制作的“枫叶”牌服装，撕去“枫叶”商标，换上“鳄鱼”商标，以高出原“枫叶”服装数倍的价格出售。该案发生后，北服在北京市第一中级人民法院状告百盛及新鳄鱼损害了其商标专用权，而被告则认为其行为没有违反《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)，也没有侵犯原告的商标权。[1]
 二、论述的进一步细化
    1.先明确一下“假冒”的法律含义，它源于英语“passing off”。早在17世纪英国就出现“假冒”的判例，并由此衍生“假冒之诉”(action of passing off)的概念，其大意为：“任何人以不实之事实，使公众误信其营业或商业为他人营业或商业时，该他人有权提起诉讼”。美国法学界通常将“假冒”分为以下四大类：(1)显形假冒(express passing off)，指甲擅自利用乙的注册商标出售自己的产品；(2)隐形假冒(implied　passing off)，指甲向买主出示乙的货样，实际出售的是自己的产品；(3)显形反向假冒(express reverse passing off)，指甲购买乙的产品，然后贴上甲的商标出售；(4)隐形反向假冒(implied reverse passing off)，指甲购买乙的产品，然后在无任何标志的情况下出售。[2]就本案来讲，百盛及新鳄鱼的行为正属于“显形反向假冒”，而目前世界上对此行为的法律规制大致有四种模式：(1)美国的商标法与反不正当竞争法两者合一，其《兰哈姆法》第1125条(即其《商标法》第43条a款)是反不正当竞争的总款；(2)直接列入反不正当竞争法的规定，如德国、日本、荷兰等国；(3)明文规定在商标法中，如法国、意大利、澳大利亚、巴西等国；(4)放在商标法之外的《商业标识法》中，如英国及大多数英联邦国家。[3]
    2.其次美国法院不仅赞成反向假冒是可诉的，而且认为是一项成功的请求所包含的构成要件。虽然法院没有准确地陈述这些因素，但已普遍接受下面的一种典型分析。[4](1)商品必须来源于原告。反向假冒的关键是被告从他人的商品中获得信誉。如果商品源于被告或第三人，那么就不存在反向假冒的请求。(2)原告必须努力通过商品在消费者心中建立信誉。因此当原告将商品销售给公众时，必须采取措施来确保消费者知道谁是商品的真正制造者，而商标正是突出具有这种功能的标志之一。任何商标都具有显著性和识别性两大特点，我国新修正的《商标法》就反映了以上特性。显然性是商标的自然属性，识别性是商标的社会属性；且前者是后者的基础，后者是在前者的基础上通过对商标的使用而形成的。其中特殊情况指“第二含义”，即原本不具有显著性和识别性的文字或图案，由于长期被当作商标使用，获得了商标的显著性和识别性，可以申请为注册商标。可见商标的显著性是针对商标本身与其他商业标志的区分而提出的概念；而商标的识别性是针对该商标与它所指示的特定商品或服务之间的联系这一层面来论述的，两者具有不同的内涵与外延，也具有不同的意义和作用。[5](3)未经原告同意，被告虚假地表述商品的来源。否则原告就不能提起反向假冒之诉，最典型的形式是“商标许可”。(4)虚假表述可能引起消费者混淆。法律禁止虚假表述和欺骗消费者。因为消费者一般通过商品的来源来判断商品的质量，所以对商品来源的虚假表述永远是欺诈。(5)原告必须因虚假表述而受到损害。原告必须证明被告不仅欺骗了消费者，而且这种欺骗导致了原告的损失。反向假冒的损害与其他典型的不正当竞争案件的损失不同，它将剥夺原告的预期利润，即未来的商誉损失。
    3.最后一个问题是对《反不正当竞争法》第5条第(四)项规定的“引人误解的虚假表示”及该法第9条规定的“引人误解的虚假宣传”该做何种理解?孔祥俊认为上述两者是合一的，都是对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地、标志等作了引人误解的虚假表示或宣传，宣传与表示在这实质含义是相同的。此外孔祥俊还认为我国《反不正当竞争法》规定了宣传商品的三种方式，即该法第5条第(四)项的“在商品上”与第9条的“广告”和“其他方法”，三种方法应当是相互不同的。[6]就本案而言，百盛及新鳄鱼则采用了两种方式对其“鳄鱼”牌服装的质量、性能、生产者、产地等作了引人误解的虚假表示：一是“在商品上”冒用“鳄鱼”商标的形式；二是其他方法，即在其经营场所内对商品的演示、说明、解释或其他文字标注形式，具体表现在他们在其“鳄鱼”牌服装专柜上表明“新加坡”(产地)等字样，容易使广大消费者产生误解。
 三、具体分析解决途径
    既然国际上对显形反向假冒行为的法律规定大致有四种模式，那么我国国内又是如何呢?国内法律界主要有四种看法：一是认为应适用民法的基本理论和原则解决问题，目前已没有人认可；二是认为应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》(以下简称《消法》)，此为少数派，现已基本绝迹；三是适用《商标法》的规定，此为多数派，代表人物为社科院法学所郑成思研究员；四是适用《反不正当竞争法》的规定，如华中理工大学工商管理学院知识产权系副教授郑友德、刘平等。我也持第四种观点，下面具体论述。
    (一)首先来看第一种看法，认为适用最原始的民法理论、原则来处理此问题。我认为在极不发达的商品经济社会，法律远未有如此繁多的细分之前是可以的。但社会发展到现在，经济高速发达，人类思想极大丰富，法律从“诸法合体、民刑不分”逐步走向多种多样的局面时，这种观点早已远远过时了。除非下位阶的法律、法规没有明文规定，且法官不能以“法无明文规定不判案”时，才能寻求上位阶的法律之根本价值、重要理论和基本原则的帮助。
    (二)其次来谈第二种看法，认为应受《消法》的保护，如《消法》第8条规定消费者有权知悉其购买、使用的商品或接受的服务的真实情况的权利，《消法》第19条规定经营者应当向消费者提供有关商品或服务的真实信息以及其第22条的规定等。但我认为上述法律的引用仅仅是在谈到消费者权利和经营义务时的概括性规定，况且原、被告之间是经营同一产品的竞争者关系，并未波及消费者的问题。即使此案涉及到消费者，也应由消费者本人向百盛及新鳄鱼提出诉讼，但是分散且众多的消费者不可能为第二人的利益多花几百元钱而单个或组织起来起诉百盛及新鳄鱼，这就是私力救济之不足，也是社会整体利益的无奈之处。
    (三)再次说第三种看法，认为应当适用《商标法》之规定。我国《商标法》第51条规定“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”，《商标法实施条例》第50条规定的“给他人的注册商标专用权造成其他损害的”行为也没有包括“显形反向假冒”。而新修改的《商标法》第52条第(四)项增加规定为：“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的”。另外《中华人民共和国著作权法》(以下简称《著作权法》第47条第(八)项规定：“制作、出售假冒他人署名的作品的”。
    笔者认为新修正的《商标法》虽然规定了“显形反向假冒”行为，但通过以下的论述也将证明是不适当的。其理由大致如下：(1)国际公约的例证，如《保护工业产权巴黎公约》第10条第(二)项早已将反向假冒商标行为视为需特别禁止的不正当竞争行为之一，在我国也当有相应法律予以调整。(2)商标权与著作权虽同属知识产权，但一为创造性成果权，一为识别性标志权，两者差异较大。而我国《著作权法》的上述规定实际上是为了保护作者的形象权而非一般之著作权，这种形象权既与作者姓名权和作者人身权有密切联系，又存在一些差异。[7](3)作为知识产权保护比较落后的国家，我们应当借鉴外国先进的立法及司法经验，但并非一定全盘照搬。例如美国《商标法》第43条a款虽然对反向假冒商标行为进行了规定，但正如美国学者所说明的那样：“第43条a款在没有商标权或至少不考虑商标权时，可以提供保护，它的作用是创立一个可以调整不正当交易的联邦法”。[8]实际上美国法学界往往称该条款为美国普通的联邦反不正当竞争法。
    郑成思认为在市场经济中，真诚的现代生产、经营者向市场推出其商品时，它们实际出于两个目的：一是切近的，即尽快得到利润；二是长远的，即闯出自己商品的“牌子”，不断提高市场信誉，以便能尽快获得利润，又能得到可靠的、不断增长的利益。否定“显形反向假冒”构成对他人商标的侵害，主要是只看到或只承认现代真诚经营者的第一个目的。因此这种看法在理论上是错误的，在实践中是有害的。[9]但我认为此观点单从注册商标权人的角度看似是合理的，其实如果把“显形反向假冒”放在整个现代市场经济整体中看则不尽然。因为固然现代诚实的生产、经营者一般是遵循先盈利后创“牌子”的传统经验进入市场的，但随着我国社会主义市场经济的逐步建立及市场竞争的日益激烈，会有越来越多的“居心不良”的生产经营者选择质量和信誉较好的商品为自己创“牌子”，他们只是把“显形反向假冒”作为一种排挤竞争对手迅速占领市场并获取高额利润的手段。
    郑成思还认为商标专用权既包括“排它”的消极方面还包括自己专用、禁止他人撤消商标的积极方面，这样就体现了商标权的“行”与“禁”的两个方面，正如法国法规定的那样。而我国《商标法》则规定了注册商标权人既有权自己使用也有权允许他人在同种商品上使用自己的注册商标，这时注册商标权人的商标专用权的“禁”与“行”两方面是一致的；而在以下情况则造成了商标专用权“禁”与“行”的不一致：
    (1)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标；
    (2)未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标；
    (3)未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标相同的商标；
    (4)未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与其注册商标近似的商标。
    综上所述，郑成思的看法有几点不足之处：第一，明确违反了《商标法》第51条及其《实施条例》第50条的规定，于法无据；第二，随意扩大了注册商标权人的权利，有侵害他人私权及社会公权之嫌；第三，从知识产权理论上看，按照创造性标准，专利为首、商标居中、版权最后；而它们三者的调整范围则依次增大，同时受各自法律保护的强度和水平则依次减弱。所以商标不应当受到向郑老师主张的高度及强度的保护。
    (四)最后我比较赞同郑友德、刘平所认为的“显形反向假冒”行为应受《反不正当竞争法》调整的观点。
    1.首先《消法》保护的是消费者的合法权益，着眼点主要在于消费者的个人利益；《商标法》的着眼点也在于商标注册权人的个人利益，同时兼顾消费者的个人利益；而《反不正当竞争法》主要着眼于保障社会主义市场经济的健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为等社会整体利益。
    2.其次采用《商标法》规制“显形反向假冒”行为会造成如下困难：
    (1)权利穷竭原则(exhaustion of right)的苦恼。权利穷竭原则在版权法领域是指发行权一次用尽；在专利法领域是指销售权一次用尽；而在商标法领域则表现为：经商标权人许可而将其有效注册商标附贴在商品或标示在服务上，有关商品的进一步转销、许诺销售及至分销的时候包装均无须再度获得许可。[10]而本案只是百盛在合法购得的“枫叶”服装后冒用“鳄鱼”商标及以其他方法作引入误解的虚假表示的不正当竞争行为，这和原商品的所有人及商品的注册商标权人北服毫无关系。
    (2)物权转让理论的障碍。物权作为一种支配权，是指权利人依法独立地占有、使用、收益和处分其财产，并排斥他人干涉的权利。物权转让的法律后果是受让人成为新的权利人，同时拥有上述四项权能，而出让人则不折不扣地完全地失去所有各项权能。北服卖同服装以后，就失去了对该服装的任何支配权，包括在服装上使用标示的权利。[11]
    (3)商标权理论的羁绊。商标权是指商标注册人在法定期限内对其注册商标所享有的受国家法律保护的各种权利。附有标记的商品之物权转移后，商品和标记本身作为物权的标的，都属于新的物权权利人的支配对象。北服和百盛的交易完成后，百盛只要不对“枫叶”商标做商标权范围内的使用，无论怎样处分服装及其标志，都不构成对北服商标权利的侵犯。因此百盛及新鳄鱼把属于自己的服装，佩以自己公司的商标高价出售，无论它怎么有愧于消费者和新鳄鱼的老板，无论它多么有害于社会整体利益和公平竞争秩序，也没有对不起纯属局外人的北服的地方。买卖行为是权利的交换，北服在交易中该得到的都得到了，该失去的却不想失去。试想如果百盛及新鳄鱼要求对其支付给北服的服装价款继续行使支配权，北服是否会答应呢?[12]
    (4)市场经济理论的无奈。市场经济是交换经济、竞争经济、法治经济和知识经济，更是高度发达的商品经济。如果已交换的东西原所有人仍然保持着其各种权利，那么交换就不能完成，竞争也就无从谈起，更何况市场经济的法制规则，其中特别是知识产权规则，中国怎能在这方面“标新立异”呢?现代各国之间的竞争主要是以人才为核心，人才来源于教育和科技，而科技和教育又取决于知识的竞争。所以未来各国之间的竞争将集中体现在知识方面，如拥有自主知识产权的多少、知识经济的发达程度及各种有关知识的制度、规则的完善过程等等。
    3.最后我认为北京百盛购物中心及其新加坡鳄鱼公司经销商的行为是不正当竞争行为，这是因为：(1)百盛及新鳄鱼与北服双方都是合法的经营者；(2)双方存在着竞争关系，都生产销售同一种服装——西裤；(3)此时的“显形反向假冒”行为是在市场交易过程中所为；(4)百盛及新鳄鱼之以竞争为目的的行为扰乱了社会公平竞争秩序，损害了北服的合法竞争权益；(5)“显形反向假冒”行为违反了《反不正当竞争法》第9条和第5条第(四)的规定。
    总之，北京百盛购物中心及其新加坡鳄鱼公司经销商的“显形反向假冒”行为是以“在商品上”冒用“鳄鱼”商标的形式及其他方法对其服装的质量、性能、生产者、产地等作引人误解的虚假表示的不正当竞争行为.

【参考文献】
    [1]童怀.吞食几片“枫叶”，“鳄鱼”惹上官司[N].光明日报.1994—8—2；“枫叶”状告“鳄鱼”，是非众人评说[N].光明日报.1994—8—3.
    [2]H.H.PERRITT，LAW AND THE INFORMATION SUPPERHIGHWAY，WILEYLAWPUBLICATIONS，1996，P442—443.
    [3]郑成思.浅议《反不正当竞争法》与《商标法》的交叉与重叠[J].知识产权，1998，(4)：7.
    [4]《GIVING CREDIT WHERE CREDIT IS DUE REVISITING THE DOCTRINE OF REVERSEPASSING OFF IN TRADE MARK LAW》，UNIVERSITY OF WASHINGTON SCHOOL OF LAW，VOL. 72：709，1997。
    [5]刘晓军.商标淡化的侵害对象研究[J].知识产权，2002，(3)：24—25.
    [6]孔祥俊.反不正当竞争法的适用与完善[M].法律出版社，1998.208—220.
    [7]郑成思.知识产权法[M].法律出版社，1997.31—32.
    [8]阿瑟·R·未勒，迈克尔·H·戴维斯.周林等译.知识产权法概要[M].中国社会科学出版社，1998.166.
    [9][10]郑成思.知识产权论[M].法律出版社，1998.319—350.
    [11][12]刘春田.商标与商标权辨析[J].知识产权，1998，(1)：13.