一、问题的提出

　　司法实务中，尤其是在涉嫌经济犯罪的案件中，[1]很多时候，一个案件会同时触犯刑法与民法的相关规定，进而形成民刑交错的现象。民刑交错问题既涉及刑法与民法这两个不同法域的法益平衡，还涉及实体法和程序法的衔接与协调，更涉及刑法的谦抑性理念的运用，已经成为困扰司法实践的“老大难”问题，面对同样的案件事实，甚至会出现罪与非罪截然对立的判决。尽管最高司法机关出台了不少司法解释，但其整体上采取的是一种功利实用主义的态度，关注的仅仅是民刑诉讼程序的协调。而且，相关司法解释之间甚至彼此冲突，或者最后简单地以“不可一概而论”为结论，让司法实务部门无所适从。再者，在经济案件中，大凡涉及民刑交错问题，司法实务多专注于探讨行为人是否存在非法占有的目的。事实上，若行为人原本没有非法占有的目的，(除了非法吸收公众存款罪等极少情形外)当然不会涉嫌经济犯罪，又何谈民刑交错呢？与之相对，学界虽然在批判司法实务中占据主导地位的“先刑后民”模式的基础上，作为对抗措施提出了“先民后刑”模式，却仍然存在这样的问题：未能明确地区分程序问题与实体问题，因而也未能把握问题实质，不能进而提出实体法上的解决路径。更有甚者，尽管有关民刑交错问题的研究文献可谓汗牛充栋，但直至今日，对于何谓民刑交错案件及其具体表现形式，以及“先刑后民”“先民后刑”的概念仍存在巨大争议，[2]更遑论提出具有可操作性的解决路径。

　　【案例1】帅英分别于1998年7月和2000年3月为其母张某向某保险公司投保了康宁终身保险。根据该保险条款的规定，凡70周岁以下、身体健康者均可作为被保险人。2003年3月15日，张某因病身故，保险公司向受益人帅英支付了身故保险金27万。同年7月，保险公司接到被保险人年龄有假的举报，遂向公安机关报案。经查，帅英故意隐瞒张某的年龄，将当时已经77岁的张某年龄改小为54岁，使其符合投保年龄(“帅英骗保案”)。[3]

　　【案例2】郭利因其女儿是施恩奶粉含有的三聚氰胺的受害者，多次找施恩公司索赔。2009年6月13日，双方达成和解协议，施恩公司补偿郭利人民币40万元，郭利出具书面材料表示不再追诉并放弃赔偿要求。同年6月25日，北京电视台播出郭利反映的施恩奶粉问题的节目后，施恩公司主动与郭利联系，郭利再提出索赔300万元，施恩公司遂以敲诈勒索为由报警。一审认定郭利构成敲诈勒索罪，判处有期徒刑5年，二审及再审均维持原判。2017年4月7日，广东省高级人民法院再审该案，公开宣判郭利无罪(“郭利维权案”)。[4]

　　【案例3】范某以民间借贷方式向社会不特定人员吸收存款，涉嫌非法吸收公众存款罪被公安机关立案侦查。出借人之一的陈某将共同借款人范某、扬某(母女关系)作为共同被告起诉至法院，要求二人承担还本付息的民事责任。范某辩称，该借款行为涉嫌非法吸收公众存款罪，本案应裁定驳回起诉，移送公安机关侦查处理(“范某借贷案”)。[5]

　　在“帅英骗保案”中，当时的《保险法》54条第1款规定，“投保人申报的被保险人年龄不真实，并且其真实年龄不符合合同约定年龄限制的，保险人可以解除合同，并在扣除手续费后，向投保人退还保险费，但是自合同成立之日起逾二年的除外。”因而，该案中的保险合同是依据《保险法》的生效合同，这里的问题就在于，能否据此认定帅英的行为不具有《保险法》上的违法性，以及能否以帅英出于骗保目的实施了隐瞒被保人年龄等欺诈行为而直接认定其行为具有刑事违法性成立保险诈骗罪？“郭利维权案”的问题是，郭利的行为究竟是正当行使权利还是过度维权甚或应构成敲诈勒索罪？“范某借贷案”的争议焦点是：(1)本案民事审理是否需要中止；(2)如何认定涉案民间借贷合同的效力。第(1)个问题涉及对2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》5条的理解。该条第1款规定，“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安机关或检察机关。”第(2)个问题关系到合同的一方当事人涉嫌犯罪是否影响借贷合同的效力。因而这三个案件均涉及一个根本性问题：如何处理经济案件中的民刑交错问题？

　　本文以为，民刑交错案件真正需要解决的问题是，我们可以将哪些民事违法行为进一步认定为刑事犯罪。有鉴于此，本文首先界定民刑交错问题的研究对象，区分程序问题与实体问题，论证刑事违法性是犯罪的本质特征；在此基础上，论证民事违法性与刑事违法性的关系在于“民事违法性+可罚的违法性=刑事违法性”，进而提出民刑交错问题的解决路径，即：不得将不具有民事违法性的行为认定为具有刑事违法性、不得将不具有可罚的违法性的民事违法行为认定为具有刑事违法性。

　　二、民刑交错问题的核心

　　(一)民刑交错问题的研究对象

　　随着社会经济的发展，涉及民刑交错的经济案件不仅越来越多，而且以后还会不断出现。由于此类案件不像典型的刑事犯罪那样罪与非罪泾渭分明，民事违法行为与犯罪行为之间并无明显鸿沟，在实际处理时容易引起混乱。本文以为，要解决民刑交错问题，首先必须明确民刑交错问题的研究对象，弄清楚哪些情况下会出现此类问题。

　　对于何谓民刑交错案件及其具体表现形式，学界聚讼纷纭莫衷一是迄今仍无定论，[6]不仅如此，这些观点的普遍问题是，既没有明确引起民刑交错的行为只能是同一行为还是也可以是不同行为，也没有明确之所以形成民刑交错究竟是因为行为之间还是因为民刑法律之间存在牵连关系。因而这种做法会使得理论本身过于复杂，不具有可操作性，难以为司法实务所采用。

　　既然是民刑交错，无论采用什么概念也无论采取何种分类，均必须存在两个基本前提：(1)该案同时触犯了民事法律与刑事法律，同时形成了民事法律关系与刑事法律关系。因为如果仅仅触犯了民事法律关系或者刑事法律关系，根本不会形成民法与刑法在适用上的竞合。(2)同一事实同时触犯了民事法律与刑事法律。因为如果是不同事实，自然应该是分开审理，根本无竞合或者交错之可能。相关司法解释也已经确认了这一点。例如，1998年《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》1条规定，“同一公民、法人或其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理”，首次明确了以是否属于“同一法律事实”作为区分不同类型刑民交错案件处理方式的标准。又如，2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第7条规定，“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关……”；2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》6条规定，“人民法院立案后，发现与民间借贷纠纷案件虽有关联但不是同一事实的涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料的，人民法院应当继续审理民间借贷纠纷案件，并将涉嫌非法集资等犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关”。虽然司法解释原本是为了协调民刑诉讼程序，但均强调必须是“同一事实”或者“同一法律事实”触犯了民事法律与刑事法律。

　　在此基础上，还需要进一步明确以下三点。第一，如上所述，尽管前一司法解释的表述是“同一法律事实”，但是后两个司法解释采取的表述则是“同一事实”。对此，最高人民法院已经通过民事判例强调，“对‘同一事实’的认定，并非是指民事法律规范和刑事法律规范作出规定的要件事实，而应是自然意义上的事实本身”，“因为法律事实、法律关系均是指法律规范调整下的事实和关系，只要法律规范性质不同，法律关系或法律事实就不同。从这一意义上说，由于民事规范和刑事规范性质的不同，民刑交叉情况下不存在同一法律事实或同一法律关系，故以此表述作为判断民刑程序选择标准存在逻辑矛盾。”[7]亦即，法律事实、法律关系都是通过从法规范的视角对自然事实或生活关系进行评价而形成，因而不同的法规范对同一自然事实进行调整，其所形成的法律事实或法律关系是有可能不同的。例如，对于集资人向集资参与人借贷的行为，民法上将其评价为民间借贷的民事法律事实或民事法律关系，而刑法上则将其评价为非法吸收公众存款的刑事法律事实或刑事法律关系。因此，采取“同一事实”这一表述要更为严谨科学。[8]

　　其二，对同一事实，民法与刑法可以同时适用，二者之间不存在择一适用的关系。学界有观点提出，在前述“帅英骗保案”中，“由于本案具有特殊性，保险法与刑法皆能适用。但由于两者的规定存在冲突，适用不同的法律将造成判决结果的巨大差异，因而保险法与刑法不能同时适用，只能选择其一”；[9]而且，在探讨犯罪与民事不法行为或者民事纠纷的关系时，学界还习惯采用两者的“界限”或者“界分”的提法。[10]这种观点隐含着犯罪与民事不法是非此即彼的关系这样一种倾向，这种思维在司法实践中可能导致诸如“如果是民事欺诈，就不是刑事诈骗”或者“如果是刑事诈骗，就不是民事欺诈”的结论。[11]由于刑法与民法的性质、目的不同，对于那些既违反刑法又违反民法的行为，完全可以在追究刑事责任的同时，也追究民事法律责任，只是在适用刑法追究刑事责任就可以实现民法的目的时，则只需适用刑法即可。[12]“择一适用”这种思维会造成刑法与民法在适用上的对立，我们应该采取的态度是，承认刑法与民法的同时适用，但是应秉承刑法的谦抑性原则与“禁止双重危险”原理，避免出现“双重处罚”。

　　其三，确定民刑交错问题的研究对象是同一事实引起的不同法律关系之后，还需要进一步确定民法与刑法何时会发生竞合。因为如果民法与刑法之间不存在竞合，同一事实就不可能同时触犯民法与刑法。具体而言，民法与刑法之间的关系一般体现于下述三种情形：(1)对于民法中的违法行为，刑法并无相应规定(如通奸行为等)；(2)对于刑法上的违法行为，民法并无相应规定，或者不存在相应法律效果(如危险犯、未遂犯、贪污罪等)；(3)某行为既属于民法的违法行为，同时也该当于某个具体犯罪的构成要件，但未必具有值得科处刑罚的“质”与“量”(如民法上的不当得利行为可能符合侵占罪的构成要件；民法意义上的民事欺诈可能符合诈骗罪的犯罪构成；违反公司法的抽逃出资的行为可能构成抽逃出资罪)。就第(1)种情形而言，国家是出于刑事政策的考虑对此类行为不予处罚，根据罪刑法定原则，根本不应该认定此类行为具有刑事违法性；在第(2)种情形下，尽管杀人未遂等行为在民法上不会产生相应法律效果，但仍然应该说，该行为在民法、行政法上是违法的，否则就是混淆了违法性的问题与法律效果的问题。[13]显然，这两种情形均不属于本文所要讨论的民刑交错问题的研究对象。由于刑法不可能完全涵盖民法等其他部门法的规制范围，更不可能取代民法等其他部门法的职能，刑法与民法等其他部门法之间既存在法域竞合也存在法域分化，唯有像第(3)种情形那样存在法域竞合之时(亦即，民法与刑法均对某类行为做出了规定，一个行为可以同时触犯民法与刑法，抑或说一个行为可以同时该当于民法与刑法的法律要件之时)，才可能出现民刑交错问题。

　　因此，民刑交错问题的研究对象是受到限制的，必须是在民法与刑法存在竞合时，同一事实同时触犯民事法律与刑事法律的情形。在此基础上，还有一个问题值得注意。在一般情况下，民事责任与刑事责任的主体是合一的，实施犯罪行为的人通常也是民事侵权责任人，因而一般会认为，在此类案件中，民事责任与刑事责任的主体应该是重合的，承担刑事责任的犯罪嫌疑人也理应是相应民事责任的主体。[14]但是，也不能排除在某些案件中，刑事责任的主体与民事责任的主体是相对独立的不同个体的情形。例如，某女和某男系男女朋友，该女乘其男友不备，用其手机上的支付宝账号申请蚂蚁花呗消费信贷数千元，在信贷资金进入其男友支付宝账户后谎称系其朋友还款打入，其男友误以为真，遂将该款转入该女的账户，后接到蚂蚁花呗的还款通知，方知上当受骗，遂案发。在该案中，该女应构成以其男友为被害人的诈骗罪，其男友虽然是被害人，但仍应承担还款的民事责任，这就是典型的刑民责任由不同主体分别承担的情形。[15]

　　(二)问题意识是源于对司法实务与学界现状的检讨

　　对于涉及民刑交错问题的经济案件，是否信奉“先刑观念”往往会造成截然不同的司法结果与社会效果。尽管“先刑观念”已经不符合现代法治理念，[16]但是在我国当下的司法实践中，“先刑后民”模式仍然占据主导地位，[17]这里既有历史的原因，也有现实的原因，更有功利的原因。面对层出不穷的民刑交错案件，司法实务关注的是民刑诉讼程序的协调，是在“先刑后民”“刑民并行”“先民后刑”中做选择题。遗憾的是，学界虽在批判“先刑后民”模式的基础上，作为对抗措施提出了“先民后刑”模式，但仍然存在不仅含义模糊而且未能反映民刑交错案件之实质的问题。

　　1.对“先刑后民”模式的批判

　　司法实践中，实务部门采取的是功利实用主义，民刑交错问题主要集中于民刑程序协调机制，亦即刑事诉讼和民事诉讼的关系问题。由于最高人民法院、最高人民检察院、公安部等曾在不同场合、针对不同案件范围，就刑民交错案件处理出台过多个文件，尽管司法解释的主流态度是“先刑后民”，[18]但是“刑民并行”“先民后刑”也各有司法解释做支撑，[19]进而导致实务操作中，尤其是集资类案件的审理过程中适用依据混乱、结论相互冲突。

　　其中，“先刑后民”模式作为“重刑轻民”观念的体现，是指一个事实同时触犯民事法律与刑事法律时，应该先开展刑事程序然后再进入民事程序，法院不应先就其中的民事责任予以审理判决。“处理交叉诉讼关系的‘先刑后民’原则是几十年来经多部规范性文件逐渐确立的”，[20]俨然已经成为指导各级法院审理民刑交错经济案件的一个基本指导原则。在民刑诉讼程序的协调上，“先刑后民”模式确实可有效避免不同司法机关之间在案件处理上产生矛盾和冲突，让案件审理更有效率；而且，相对而言，刑事案件对证据的证明标准要求更为严格，更容易保证对要件事实认定的准确性。因而“先刑后民”模式更容易为司法实务所接受。但是，“先刑后民”实际上反映的是一种惩治犯罪的司法理念，其更深层次的动因是国家本位主义，现在，这种模式的价值合理性已经受到强烈质疑，而且其本身也存在一些重大缺陷，因而根本不应作为一项司法原则来强调。

　　“先刑后民”模式的缺陷主要体现于以下几点：(1)“先刑后民”体现了公权优先的价值观念，不符合现代法治理念。“先刑后民”体现的是公权张扬、私权压抑，其模糊了刑民界限，强化了惟刑化、重刑化倾向，不仅会制约市场经济的健康发展，更不符合现代司法理念。[21](2)司法实践中，有的案件根本无法适用“先刑后民”模式。例如，处理知识产权案件的首要前提是对其权属、侵权能否成立等民事问题进行判断；[22]又如，侵犯商业秘密案件的审理，也需首先通过对民商事纠纷案件的审理以确定权利主体。[23](〕3)会出现当事人滥用“先刑后民”模式恶意规避民事审理的情形。司法实践中，“先刑后民”甚至成为不少人逃避民事责任的“正当”理由。例如，不少担保人为了“脱保”，先以债务人或实际控制人涉嫌经济犯罪为由向公安部门报案，一旦立案便利用司法程序规避其担保责任；[24]又如，在前述“范某借贷案”中，范某之所以辩称，其借款行为涉嫌非法吸收公众存款罪，该案应移送公安机关侦查处理，正是为了通过启动刑事审判程序以规避民事审理逃避还款责任。(4)“先刑后民”模式容易侵犯当事人权利。在经济案件的审判实践中，承担刑事责任，一定承担民事责任；而承担民事责任，不一定承担刑事责任，“先刑后民”，动不动抓人，不利于保护被害人的权利。[25](5)容易出现因刑事案件久拖不决，民商事纠纷案件当事人的合法权益无法得到保护的问题。(6)遵循“先刑后民”模式，诉前保全将失去意义。财产保全的意义在于第一时间控制被申请人的相关财产，以保障申请人诉讼成果得以实现，法院的裁判得以执行。但“先刑后民”模式会使得犯罪嫌疑人的亲属有足够的时间在案件进入诉讼程序之前转移财产，而法律仅对进入诉讼程序后转移财产的行为有相关处罚规定，如此会使得诉前保全形同虚设。[26]

　　《民事诉讼法》150条第1款第(5)项规定，“本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的”，本案应当中止审理。在司法实践中，这种情形既包括民事案件的审理需依据刑事案件的审理结果的情形，也包括刑事案件的审理必须依据民事审理结果的情形，因而“先刑后民”不是绝对的，只有在民商事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据，并且刑事案件尚未审结的时候，法院才可以采取“先刑后民”模式，裁定民商事案件中止审理，待刑事案件审理结案，再继续审理该民商事案件。[27]因此，“先刑后民”模式绝非审理民刑交错案件的基本原则，而只是此类案件的处理方式之一，称之为一种诉讼模式更为合适。这一点也已经得到了最高人民法院判例的确认。[28]由此可见，前述“范某借贷案”就并非必须采取“先刑后民”模式，是否需要中止民事审理，完全取决于是否存在“民商事案件的审理必须以刑事案件的审理结果为依据”这种关系。

　　2.对“先民后刑”模式的反思

　　基于对“先刑后民”模式的批判，不少学者主张代之以“先民后刑”模式，并且进行了详尽论证。[29]的确，作为“先刑后民”模式的替代措施，“先民后刑”模式不仅符合刑法的谦抑性，而且有助于抑制国家本位主义，树立积极保护私权的司法理念，这无疑是具有相当积极意义的。但是，所谓“先民后刑”根本上是一个内涵模糊的概念。如果是针对“重刑轻民”的传统思想而提出“先民后刑”，强调应坚守刑法的谦抑性，只有在民法无法应对之时才可以动用刑法，以维护市场经济的自由发展，这种观念无疑是正确的。但这显然是一种司法理念而非诉讼模式，而这里所谓“先刑后民”模式解决的则是，究竟是刑事审理在先还是民事审理在先的诉讼程序选择问题，与这种理念探讨的根本不是一个层面的问题。反之，如果这里的“先民后刑”是与“先刑后民”相对应的一种诉讼程序的选择模式，则存在与“先刑后民”相同的问题，不仅过于绝对化，而且与民事诉讼法的相关规定之间也存在冲突。

　　依据《民事诉讼法》150条第1款第(5)项的规定，在审判实践中，我们不能简单地套用“先刑后民”模式或者“先民后刑”模式，而应当根据案件的法律事实或者法律关系，以“一个案件的审理是否必须以另一个案件的审理结果为依据”作为判断标准，“应将先决关系作为处理民刑交叉诉讼关系的基本原则”。[30]具体而言，(1)当因民刑交错案件引起的民事诉讼和刑事诉讼之间不存在一方以另一方的审理结果为前提这种关系时，人民法院应当采取“刑民并行”模式，民事诉讼和刑事诉讼并行不悖；(2)当因民刑交错案件引起的民事诉讼和刑事诉讼之间存在民事诉讼的处理结果必须以刑事诉讼的处理结果为前提这种关系时，人民法院应当采取“先刑后民”模式；(3)当因民刑交错案件引起的民事诉讼和刑事诉讼之间存在刑事诉讼的处理结果必须以民事诉讼的处理结果为前提时，人民法院应当采取“先民后刑”模式。

　　由此可见，在批判“先刑后民”模式的基础上倡导“先民后刑”模式，或者依据民事诉讼法的规定直接主张“刑民并行”模式，这些仅仅解决的是民刑交错案件的诉讼程序的选择问题。可以说，这也是学界研究的****误区。因为这种研究并未解决根本问题：在实体法上，我们究竟应该如何处理民刑交错案件？判断行为的罪与非罪，这是刑法要解决的终极问题，因此，不同于在程序法上关注民刑诉讼程序的协调，在实体法上，我们更应该研究哪些触犯民事法律的行为能够被认定为犯罪。这才是民刑交错问题之实质。

　　(三)解决路径的提出是基于对犯罪本质特征的认识

　　在实体法上，我们处理经济案件中的民刑交错问题的目的只能是：确定哪些行为是犯罪，哪些行为只是一般民事违法行为。为此，要探求此类问题的解决路径，首先需要明确犯罪的本质特征是什么，然后再据此判断该民事违法行为是否符合犯罪的本质特征能够被认定为犯罪。

　　《刑法》13条规定，一切危害社会的行为，依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪。为此，通说认为，社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性是犯罪的三个特征。其中，社会危害性是刑事违法性和应受刑罚处罚性的基础，是犯罪的本质特征；刑事违法性是犯罪的法律特征，应受刑罚处罚性是犯罪的法律后果。[31]对于“帅英骗保案”，那些主张应构成保险诈骗罪的观点的根本理由正在于，该行为具有“严重的社会危害性”，具备犯罪的本质特征。[32]近年来，犯罪的本质特征究竟是什么、是否应否定社会危害性概念，成为刑法学基础理论研究的焦点问题。本文认为，犯罪的本质特征不是社会危害性，而应该是刑事违法性。[33]

　　1.社会危害性不是犯罪的本质特征

　　近年来，不少学者对社会危害性概念持批判态度，更有学者主张以“法益”(法益侵害)概念。[34]的确，我国传统刑法学存在过度夸大社会危害性的意义而弱化犯罪构成的作用的问题。但是，这并非社会危害性概念本身的“原罪”，而是由于解释者没有准确界定社会危害性的地位所致。这是因为：立法者只能将那些具有社会危害性的行为确定为构成要件行为，司法者也需要通过评价行为的社会危害性程度来判断行为是否符合犯罪构成，而且，我国刑法明文将社会危害性作为犯罪概念的组成部分(《刑法》13条)以及量刑根据之一(《刑法》61条)。因此，问题的关键不在于否定社会危害性概念，而在于重新审视社会危害性与刑事违法性之间的关系，进而明确各自在犯罪论体系中的定位。

　　不过，承认社会危害性概念的存在意义，并不意味着社会危害性就是犯罪的本质特征：(1)犯罪当然是具有社会危害性的行为，但一般违法行为同样具有社会危害性，因而二者的本质区别不在于社会危害性的有无，社会危害性本身无法成为区分罪与非罪的标准；(2)以社会危害性作为犯罪的本质特征，以此为标准判断罪与非罪，理论上的必然结论是，当刑事违法性与社会危害性不一致时，社会危害性起决定性作用，但这种结论与现代刑法所倡导的罪刑法定原则及其蕴涵的人权保障机能是势不两立的，因而以社会危害性作为犯罪的本质特征还可能导致司法上的随意出入罪，甚至背离罪刑法定原则。进一步而言，即便如部分学者那样一边坚持社会危害性是犯罪的本质特征，又同时主张这里的社会危害性是指“严重的社会危害性”或者“应受刑罚处罚的社会危害性”，[35]但这种阐释不但未能避免反而加剧了社会危害性判断的随意性。因此，社会危害性概念无法为司法者界定罪与非罪提供一个根本性标准，不是犯罪的本质特征。

　　2.以刑事违法性作为犯罪本质特征的法理依据

　　要确定犯罪的本质特征，首先必须明确界定刑事立法与刑事司法各自的职能，确定立法者与司法者分别面对的是“当罚性”与“可罚性”的问题。本文以为，无论是从立法还是从司法的视角看，都只能以刑事违法性作为犯罪的本质特征。从立法层面来说，立法者并不是将所有具有社会危害性的行为都界定为犯罪，而只是对那些值得动用刑罚加以处罚的行为用普遍规范的形式加以规制，也即以刑事违法性来确定罪与非罪、此罪与彼罪的界限。也就是，在立法层面，社会危害性是创设罪名的实体根据与基础，回答的是某一行为为什么被立法者规定为犯罪这一问题，对刑事立法起限制作用。可以说，刑事违法性是立法的结果，社会危害性的有无及其程度是立法者决定有无刑事违法性的依据。就司法层面而言，只要立法者将某行为规定为犯罪，该行为就理应具有刑事违法性，按照罪刑法定原则，司法者就只能以刑事违法性为标准来具体决定行为是否构成犯罪。因而刑事违法性回答的是某一行为为什么被司法者认定为犯罪这一问题，对刑事司法活动起规范、限制作用。概言之，行为之所以被立法者确定为具有刑事违法性，正是因为该行为的社会危害性经过立法者的选择过滤被认定达到了应受刑罚处罚的程度；行为之所以被司法者认定为犯罪，只能是因为该行为具有立法者通过罪刑规范所宣示的刑事违法性。对司法者而言，从逻辑上讲，行为不是因为具有社会危害性值得处罚而具有刑事违法性，而是因为行为已经具有刑事违法性，才具有刑事可罚性继而予以刑事处罚，刑事违法性是司法者对行为给予刑事处罚的前提，司法者只能以行为有无立法者所确立的刑事违法性为标准来决定罪与非罪。这样，社会危害性、刑事违法性、应受刑罚处罚性三位一体共同说明犯罪的性质。其中，刑事违法性是犯罪的本质特征，社会危害性、应受刑罚处罚性分别体现刑事违法性的性质与程度，是刑事违法性之有无的判断标准。并且，刑事违法性与社会危害性之间的关系是：刑事违法性作为犯罪的本质特征，是判定罪与非罪的标准，而社会危害性是刑事违法性的基础，要判断某一行为是否具有刑事违法性，必须考虑该行为是否具有应受刑罚处罚的社会危害性；但判断社会危害性程度的目的就在于确定行为有无刑事违法性。

　　概言之，处理民刑交错问题的关键不在于诉讼程序孰先孰后的选择，而在于我们可以将哪些民事违法行为认定为犯罪，并且，我们应该以什么标准来界定民事违法行为的罪与非罪。这就取决于该行为是否具备犯罪的本质特征即刑事违法性。

　　三、民事违法性之有无对刑事违法性判断具有绝对制约意义

　　(一)民事违法性与刑事违法性之间的关系

　　既然处理民刑交错问题的核心在于，能够认定哪些具有民事违法性的行为具有刑事违法性，进而认定成立犯罪，那么，民刑交错问题的解决路径就取决于如何处理民事违法性与刑事违法性之间的关系。[36]这是因为，行为从合法到违法再到犯罪的演变过程中，违法性程度也在不断累积，当违法性达到了应受刑罚惩罚性的程度，行为就构成犯罪，因而刑事违法性极其严重的危害程度就是违法行为和犯罪行为的分界点。[37]

　　为了调整多元化的利益诉求，国家基于不同目的制定了民事法律、行政法律以及刑事法律等部门法，并由此形成了国家的整体法秩序。这样势必出现民刑交错的问题。如何处理民事违法性与刑事违法性之间的关系，亦即，在法秩序统一性的视野下，不同法域之间的违法判断究竟是必须保持统一(违法一元论)，还是应当具有相对性(违法相对论)，甚至彼此独立(违法多元论)，就属于具有共性且亟待解决的问题。对该问题的回答将直接决定对涉及民刑交错问题的经济案件的处理路径与处理结果。

　　法秩序的统一性，是指在由宪法、刑法、行政法、民法等多个法域所构成的整体法秩序中不存在矛盾，法域之间也不应做出相互矛盾、冲突的解释。[38]为此，违法判断的统一性(违法一元论)无疑是立法者、司法者与解释者应该****限度追求的理想状态。但是，现实社会必然蕴含各种矛盾，这种社会矛盾也当然会反映于作为规制社会矛盾的法规范之中，法规范之间存在某种矛盾或冲突，不仅有其社会存在论上的根据，更是法规范的宿命；而且，各个法规范的目的与法律效果各不相同，对违法性程度的要求也当然不同，因而违法判断的相对性又不可避免。这样，就需要在法秩序的统一性与违法判断的相对性(违法相对论)的矛盾中寻求****“调和点”。因而，应在法秩序统一性的视野下，以违法统一性为基础进行违法的相对性判断。尤其是，刑法等各个法域均采用违法性概念，而我国传统犯罪论体系中的违法性仅指具有刑事可罚性的“刑事违法性”，因而要在整体法秩序视野下讨论不同法域之间的违法性判断的关系问题，这里的违法性就不限于刑事违法性，而是指违反法规范受到否定评价这一意义上的违法性。在这个意义上，一般违法性(因违反了民法或者行政法等其他非刑法法规，被认定具有整体法秩序意义上的违法性)概念有其独立存在的价值。这是因为，虽然违法性是认定犯罪的前提，但刑法不可能采取将所有违法行为均科以刑罚这种“不逊”态度，因而有必要另外加上“可罚性”要件，采取“一般违法性+可罚的违法性=刑事违法性”这种二重判断结构。[39]

　　采取这种二重判断结构的积极意义在于：第一，可以明确违法性与可罚性之间的逻辑关系。行为不是因具有可罚性而违法，而是因为违法才受到处罚，只要属于某个法域的违法行为，就必然属于整体法秩序意义上的违法行为，具有一般违法性；至于是否对该行为适用刑罚，取决于在一般违法性的基础上，是否还具有可罚的违法性。第二，可以更为精细地确定行为的性质。构成要件该当行为必须放在整体法秩序的天平上来衡量，经过价值判断来认定该行为是否与整体法秩序相对立、冲突，只有经过这层违法性的检验之后，才能终局地判断该行为是否是整体法秩序所允许的行为。[40]一方面，只要行为不具有一般违法性，是整体法秩序所允许的行为，就不可能成立犯罪；另一方面，某行为虽具有一般违法性，倘若不具有可罚的违法性，同样不可能构成犯罪。宣示这种因不具有可罚的违法性而不构成犯罪的行为具有一般违法性，可以向公民清晰地传达法律的态度，发挥法律的晓谕机能：仅具有一般违法性的行为虽不构成犯罪，但仍然不为整体法秩序所允许，属于应受否定评价的行为。[41]第三，可以明确刑事违法性与民事违法性之间的从属关系。犯罪是对法本身的不法，[42]刑事违法性的判断理应实质性地从属于民事违法性，后者是前者的必要条件。为此，不仅其他法域的违法行为未必能被评价为刑法上的违法行为，更重要的还在于，其他法域的合法行为由于不具有一般违法性，当然不具有刑法上的违法性，这是刑法谦抑性与补充性在刑法理论尤其是刑事实务中的现实化。因此，民事违法性与刑事违法性的关系是：(1)民法上的合法行为必然不具有刑事违法性；(2)民法上的违法行为未必具有刑事违法性。

　　进一步而言，民法上的违法行为要被认定为犯罪，还需要达到刑事可罚的程度，具有可罚的违法性。可罚的违法性理论认为，违法性观念存在于整个法领域，应从国家整体法秩序的视角统一判断，但由于各法域的立法目的、法律效果各不相同，因而各自所要求的违法性程度亦不同。根据刑法的谦抑性与比例原则，作为犯罪成立要件之一的违法性只能是值得科处刑罚的违法性。因此，刑事违法性仅仅是指，在具有“一般违法性”的情形之中，在“量”的方面侵犯法益达到一定程度、在“质”的方面违背社会相当性适于刑事制裁的情形。这种意义上的刑事违法性，被称为“可罚的违法性”，没有可罚的违法性就没有刑事违法性。[43]概言之，某行为要被认定为犯罪，首先必须具有一般违法性，其次还必须具有可罚的违法性。这样，在经济犯罪领域，“经济犯罪规制的行为，都必须首先考察其是否构成违法行为，如果该行为不构成违法或阻却违法，就不可能涉及刑事犯罪的领域，更不可能构成犯罪。”[44]

　　因此，解决经济案件中民刑交错问题的正确路径是：(1)不得将不具有民事违法性的行为认定为具有刑事违法性；(2)不得将不具有可罚的违法性的民事违法行为认定为具有刑事违法性。

　　(二)不得将不具有民事违法性的行为认定为具有刑事违法性

　　如上所述，实体法上解决经济案件中的民刑交错问题的第一个路径是，不得将不具有民事违法性的行为认定为具有刑事违法性，进而认定成立经济犯罪。

　　“帅英骗保案”集中体现了这一点。该案不仅引起了保险部门以及社会的高度关注，在司法实务部门内部也引起了巨大争议。该案案情原本并不复杂，但其审理过程却颇费周折：从四川省渠县检察院作出不起诉决定，渠县公安局要求复议，到达州市检察院指定大竹县检察院以保险诈骗罪提起公诉；又从大竹县法院宣告帅英无罪，再到大竹县检察院提起抗诉，达州市检察院再度支持公诉，然后，达州市中级人民法院对该案的法律适用存在意见分歧，随后被上报至四川省高级人民法院，而省高级人民法院同样出现分歧意见，最后又被上呈至最高人民法院。该案的最终结果是，检察院经两次公诉之后，最终决定不起诉，不过，帅英因涉嫌保险诈骗罪，两度被关进看守所228天。该案引起争议的****原因在于，当时的《保险法》54条第1款特别规定了2年的除斥期限，也就是“不可抗辩条款”。检方的公诉理由是，帅英的行为具有严重的社会危害性，保险法这样的民法已经无法遏制这种危害性，必须由刑法来规制，而且，如果不遏制这种骗保案，后果将不堪设想。法院宣告帅英无罪的理由是，除斥期限届满，帅英的投保行为已经产生相应法律效力，应当受到法律保护。

　　“帅英骗保案”也是学界研究民刑交错问题的经典案例，学界迄今对该案仍然存在罪与非罪这样两种对立观点。“无罪说”的基本观念是，在刑法与民法发生冲突的情形下，首先应该遵循刑法的谦抑性原则，以违反前置法即《保险法》作为保险诈骗罪的成立前提。具体而言，在该案中，既然《保险法》给了保险公司两年的审查期限，授予其一定条件下解除合同的权利，也就是在向所有投保人作出法律承诺，无论两年前孰是孰非，两年之后合同都是有效的。如果我们允许保险公司借助检控机关来否定合同的有效性，不仅破坏了民事法律关系的稳定，更可怕的是背弃了法律的承诺，会伤害人们对法律的信任与忠诚。而且，让投保人承担保险诈骗罪的刑事责任，就等同于否定了《保险法》54条，因此，“本案中保险金的取得，不仅不应成为动用刑法的理由，而且应当成为所有法律保护的对象。”[45]

　　相反，“有罪说”也是学界有力观点。该说之****理由在于：行为人通过虚报年龄的手段骗取巨额保险金，这种行为无疑具有严重的社会危害性，如果对此类行为放任不管，或仅仅运用民事手段处理，显然将极大地助长这种投机冒险行为。[46]具体而言，刑法与保险法的目的与性质不同，《保险法》54条只是表明保险合同继续生效，而不能否认其构成保险诈骗罪。[47]保险合同是****诚信合同，不可抗辩条款并不意味着投保人虚构事实、隐瞒真相的行为完全合法，更不是鼓励投保人虚构事实、隐瞒真相，而是为了均衡投保人与保险人的利益，防止保险人滥用“主张保险合同无效”的权利所作的规定，而刑法设立保险诈骗罪是为了保护保险人的利益，当然要防止投保人滥用《保险法》54条骗取保险人财产，因而当投保人故意虚构保险标的骗取保险金时，即使保险合同依然有效，也不影响其行为构成保险诈骗罪。[48]而且，对于刑法上的概念，不能完全按照民商法上的定义进行解释，因而民商法中的某些不可抗辩条款，不应成为阻却犯罪成立的理由，即使因除斥期届满不能解除保险合同，那也只是表明该保险合同继续生效，而不能由此否认投保人的行为具备保险诈骗罪的构成要件。[49]

　　“帅英骗保案”实质上涉及两个基本问题：一是帅英的行为是否违法，二是帅英的行为是否有罪。要解决是否有罪的问题，首先需要明确帅英行为的性质，确定该行为是否具有民法上的违法性。“有罪说”对此持肯定态度，[50]其核心观点是，虽然保险合同有效，但是虚构年龄的骗保行为不仅违法而且应构成保险诈骗罪。

　　《保险法》与《刑法》当然是出于不同目的制定的不同法律，也正因为如此，才需要保持各个部门法之间的协调与统一。“无罪说”也不会认为，应该鼓励这种欺诈行为。但是，既然保险合同有效，帅英能够合法领取保险金，这就说明整个投保行为不具有民事违法性。刑法的功能除了特殊预防之外，更在于一般预防，对某一行为的法律评价，不能脱离一般人思维，必须能为社会一般人所接受。如果一面认为合同有效应该依据合同向帅英赔付保险金，一面却认为其行为不仅不合法而且还要构成保险诈骗罪，一般民众何以明白其中的“套路”呢？其结果只能是让一般民众无所适从，造成不可抗辩条款的虚置，这无异于从根本上否定了该条款的存在意义，相反会淹没设置该条款的宗旨，更会阻碍保险业的健康发展。而且，如果认为在帅英骗保案中，帅英的骗保行为应构成保险诈骗罪既遂，[51]那么，若帅英申领保险金时，保险公司及时发现的，是否应构成犯罪未遂呢？若保险公司及时解除合同的，是否还应该构成犯罪预备呢？[52]这显然过度扩大了处罚范围，在保险实务中根本不具有可行性。

　　保险合同的不可抗辩条款是人身保险合同中的一项重要内容，又称不可争议条款，是指保险合同生效满一定时间后，就成为无可争议的文件，即使保险人事后知道投保人在订立合同时，没有如实履行告知义务，有违反****诚信原则的行为，也不得以此为由解除合同，拒绝给付保险金。不可抗辩条款是保险法****诚信原则适用的一个例外，现已为包括我国在内的大部分国家的保险法所吸收，成为强制性法律规范。[53]该条款的立法意图是：通过限制保险人解除权的方式平衡保险合同双方的地位；通过维持保险合同效力的方法促进保险的社会保障功能。[54]《保险法》既然规定了不可抗辩条款，就意味着立法者在保障投保人利益的同时，承认并容忍了一定数量的投保人存在道德风险和逆向选择的问题，有限度的金融风险反而是经济发展的动因，对于这类风险，应该肯定保险市场具有自我修复能力，保险公司完全可以将这一经营风险降到最低限度。[55]因此，既然帅英此前的虚假陈述行为已经因除斥期间届满而不再影响合同的效力，帅英请求保险赔偿时所依据的保险合同是有效的，其请求赔偿的行为就属于权利行为，理应具有合法性，[56]不具有一般违法性，当然也不能构成犯罪。

　　(三)不得将不具有可罚的违法性的民事违法行为认定为具有刑事违法性

　　实体法上解决经济案件中的民刑交错问题的第二个路径是，不得将不具有可罚的违法性的民事违法行为认定为具有刑事违法性，进而认定成立经济犯罪。[57]亦即，在经济活动中，“要严格区分罪与非罪的界限，对于一般的违法违规行为可以采取行政处罚、经济处罚、民事赔偿等方式妥善处理，但是不能把一般的违法、违规行为当做刑事犯罪来处理。”[58]这种观念符合严格界定刑民界限，防止将经济纠纷当作诈骗等经济犯罪处理的法治要求，最高人民法院近期相继通过再审宣判无罪的“张文中诈骗、单位行贿、挪用资金案”“赵明利诈骗案”就是这种观念的体现。[59]

　　前述“郭利维权案”等过度维权案件是其典型案例。对于郭利的高额索赔行为，在广东省高级人民法院再审时，检方的出庭意见认为，“无论索赔数额多少，均是郭利在行使索赔权利，若厂家不同意其索赔数额，则属于有争议的民事法律关系”，而且，“郭利索赔行为和数量不影响其目的的正当性”。[60]广东省高级人民法院也认为，“在施恩公司一方有再次赔偿的意思表示，或双方皆有再次就赔偿问题进行商谈意愿的前提下，郭利就赔偿数额提出要求，符合民事纠纷协商解决的特征”，因而“从本案发生、发展的过程看，尚不能认定郭利的行为性质超出民事纠纷的范畴”；而且，“虽然郭利已实际获得的赔偿数额和再次要求的赔偿数额，超出了当时有关部门处理问题奶粉事件的最高赔偿标准，但在其女儿人身损害程度没有评估鉴定，及施恩公司主动联系其继续协商处理纠纷的情况下，不宜因郭利提出新的索赔数额超出以上标准，而认定郭利具有非法占有他人财物的目的”；再者，“其虚构妻子因故流产、患精神病等事实，不足以引发施恩公司一方产生恐惧、害怕等精神上的强制效果，该行为不足以认定构成威胁、要挟”，因此，“现有证据不足以证明郭利具有非法占有他人财物的目的，也不足以证明郭利实施了敲诈勒索行为。”进而宣判郭利无罪。[61]除“郭利维权案”之外，“黄静天价笔记本索赔案”[62]“李海峰今麦郎索赔案”[63]等类似案件也引起了学界的广泛关注，学界一般认为，“以我国《民法通则》和《消费者权利保障法》为权源的消费者损害求偿权有着明确法律基础的权利，可谓之目的合法，并且，向新闻媒体曝光，向有关部门投诉、检举违法事实及私下协商赔偿数额都是公民实现权利的正当手段”，[64]因而不应成立犯罪(敲诈勒索罪)。[65]

　　但是，值得注意的是，司法实践与学界关注的是此类行为的罪与非罪，大多缺乏法秩序统一性的视角，没有先从整体法秩序的角度对此类行为进行定性(是否具有一般违法性)，然后再根据具体犯罪的构成要件来认定罪与非罪(是否具有可罚的违法性)。这种做法不仅容易将本属于民事纠纷的案件作为刑事案件处理，造成郭利蒙冤入狱这样的错案，而且，即便郭利最终被宣判无罪，也仍然未能明确其行为的性质：究竟合法还是不合法，究竟可为还是不可为？

　　有鉴于此，本文以为，对此类案件的解决，“不得将不具有可罚的违法性的民事违法行为认定为具有刑事违法性”这一路径至少存在两个方面的实际意义：其一，对存在事实根据的“过度维权”行为入罪应慎之又慎；其二，过度维权行为仍然有可能是整体法秩序意义上的违法行为。在谨慎入罪已经成为普遍共识的大背景下，后一意义更应该受到重视。正是因为存在事实根据，“天价索赔”才属于维权行为，不能因为索赔数额过高而轻易认定行为人具有敲诈勒索罪意义上的“非法占有目的”，也不能因为行为人动辄以向新闻媒体曝光相威胁就直接认定其行为属于敲诈勒索罪意义上的“威胁或要挟”。但是，同时应该明确的是，也不能因为存在事实根据，就可以漫天要价不守承诺。维权，是指行为人在权利或利益受到侵害时，通过合法的方式来维持或恢复自己正当权益的行为。当消费者遭受损失处于维权者的地位时，也不应完全无视对方的权利而任意行使无限扩大自己的权利，那些远超社会一般观念所能接受之必要限度的天价维权，与其说维权者是在进行索赔，很多时候还不如说是在利用自身有利地位索取高额封口费，因而过度维权并不符合作为法律之精髓与灵魂的公平正义原则。因此，在本文看来，“天价索赔”等“过度维权”行为不符合社会一般观念，属于应被否定评价或者至少是不宜提倡的行为，虽然不构成敲诈勒索罪等经济犯罪，但并不必然意味着在民法上也是合法的，仍然可能属于民法上的违法行为，只是因为其违法性没有达到应受刑罚处罚性的程度，不具有刑事违法性，才不构成犯罪。

　　具体就“郭利维权案”而言，郭利的遭遇无疑令人同情，其索赔行为也能够得到社会的共鸣，不应该被认定为敲诈勒索罪。但是，我们也应该理性地审视该案。郭利提出超出实际损失的高额索赔，以“不答应赔偿要求，就向媒体曝光”这种方式来要挟对方，尽管不构成刑法意义上的威胁或者胁迫，但显然也不是解决纠纷的正确方式，在救济途径的选择上也是有欠妥当的，可以被评价为民法意义上的胁迫手段；而且，在双方已经初步达成和解协议的情况下，又通过直接向媒体曝光对厂家施压以谋取高额赔偿，这种背信行为也不属于民法上的正当合法的维权行为；尤其是，“其虚构妻子因故流产、患精神病等事实”，虽不足以在精神上压制对方，但该行为仍属于民事上的欺诈行为，有违诚实信用原则。因此，广东省高级人民法院再审宣判郭利无罪，这只是表明郭利的维权行为“在刑法上不具有违法性”，但是并不意味着其行为是整体法秩序所允许的行为，其仍具有民事违法意义上的违法性，不仅不应受到鼓励与提倡，反而应在民事上受到否定评价。

　　明确郭利行为的性质对于司法实践也有相当的借鉴意义。例如，在处理私设钱庄或者私放高利贷的行为时，我们一方面不宜将此类行为以非法经营罪定罪处罚，但同时也要明确，没有获得相关贷款资格和许可而发放高利贷的行为具有一定社会危害性，属于行政违法行为。[66]又如，我们在分析信用卡诈骗罪中的“恶意透支”时，不能仅仅因为行为人透支且经两次催收不还，就直接认定为恶意透支，而应该立足于整个法秩序的视角，依据行为当时的客观情况与主观因素来判断，这究竟是一种刑事犯罪行为抑或只是一种民事违约行为。相反，若将那些不具有可罚的违法性的民事违法行为直接认定为犯罪，司法机关不仅会沦为银行催收欠款的工具，还会出现一系列的连锁反应：明明是正常的履行合同违约，却直接报案对方合同诈骗；明明对方是因为客观原因信用卡透支未能及时还款，却直接报案对方信用卡诈骗；明明是自己项目经营风险过大导致预期利息未能兑现，却直接报案对方集资诈骗……这样反而会阻碍经济的发展。

　　四、结语

　　经济案件中的民刑交错问题是当下社会的关注焦点，也是刑法理论和司法实践的热点问题。要解决此类问题，首先，我们需要明确此类案件的研究对象仅限于民法与刑法存在竞合时，同一事实同时触犯民事法律与刑事法律的情形；其次，需要明确所谓“先刑后民”或者“先民后刑”“刑民并行”的做法是司法机关采取功利实用主义的结果，解决的只是民刑诉讼程序的协调问题，因而我们还需要区分程序问题与实体问题；再次，实体法上处理此类问题的目的只能是，确定哪些行为是犯罪、哪些行为只是一般民事违法行为，因而需要明确问题的关键在于，如何处理民事违法性与刑事违法性之间的关系；最后，在此基础上确定实体法上的问题解决路径是：(1)不得将不具有民事违法性的行为认定具有刑事违法性；(2)不得将不具有可罚的违法性的民事违法行为认定具有刑事违法性。对此，也有学者持类似见解。[67]

　　本文立足于刑法解释论的视角，强调区分程序问题与实体问题的必要性，提出了经济案件中的民刑交错问题的解决路径。那么，接下来的问题是，在此类案件中，如果行为人的行为被认定为犯罪，我们能否以刑事违法性为根据而直接认定该行为具有民事违法性？或者，能否以合同标的、合同目的或者履约行为等具有刑事违法性而直接认定民事合同无效？如上所述，由于认定犯罪需要采取“一般违法性+可罚的违法性=刑事违法性”这种二重判断结构，一旦行为被认定构成犯罪具有刑事违法性，“合乎逻辑”的结论似乎应该是，该行为同时也具有民事违法性(一般违法性)，进而也可以认定相关民事合同无效。然而，经济活动纷繁复杂，惩罚经济犯罪的目的正在于促进经济的发展，以行为构成犯罪为由而一律认定该行为在民事法律上违法无效，未必是一个可行的做法。例如，在“范某借贷案”中，一审法院经审理认为，非法吸收公众存款罪虽然属于非法集资犯罪范畴，但与单个民间借贷行为并不等价，前者是数个向不特定人借款行为的总和，而后者只是一个普通的债法律关系，涉嫌犯罪的当事人的单个借贷行为不构成犯罪，犯罪行为与合同行为并不重合，刑事诉讼与民事诉讼并行不悖，因而本案不应裁定驳回起诉移送侦查机关处理，而应依法继续审理。[68]而且，2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》13条规定，“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据《合同法》52条、本规定第14条之规定，认定民间借贷合同的效力。”也就是，由于刑事法律和民事法律的立法价值与功能各有侧重，民事法律完全可以依据自己的价值衡量来评价民事行为的效力，因而以可撤销合同的形式来解决涉刑的民事行为的效力，应该更符合合同法的立法本意。[69]因此，我们不能因行为人的行为涉刑就一概否定合同的效力，仍然应该依据民法的相关规定来判断民事行为与民事合同的效力。具体就涉及非法吸收公众存款的案件而言，对于单个借贷行为，我们可以说，一方出借资金，一方收取资金，并以利息为交易对价，这属于正常的债关系，不涉及犯罪的问题，因而单个民间借贷行为不构成犯罪，只有单个借贷行为的集合达到一定量的标准才能构罪，也就是存在量变与质变的关系。而且，相关的担保合同的效力问题也是如此，民间借贷涉嫌非法吸收公众存款罪，合同一方当事人可能被追究刑事责任的，这一事实并不当然影响民间借贷合同以及相关担保合同的效力。[70]但是，对于涉及集资诈骗的案件，我们能否也这样处理呢？在集资诈骗案件中，行为既侵犯了国家金融管理制度，又侵犯了公私财产所有权，对于单个借款的民事行为，只要借款达到一定数额，就可能构成犯罪，因而其不同于非法吸收公众存款罪，单个借款行为本身就有可能涉嫌犯罪。此时，是否构成犯罪就能直接决定借贷合同的效力。[71]由此可见，在非法吸收公众存款罪与集资诈骗罪中，对于涉刑的民事行为的效力认定，未必能够采取同样的做法。因此，对于涉刑的民事行为的效力问题，就有进一步进行类型化研究之必要。这属于今后仍需进一步研究的重要课题。

【注释】

*作者单位：云南大学法学院。

　　[1]狭义的经济犯罪一般仅指刑法分则第三章规定的破坏社会主义市场经济秩序犯罪，也有学者主张还包括刑法分则第五章规定的职务侵占罪等个别财产犯罪(参见魏东、钟凯：《论刑民交叉及其关涉问题》，《四川警察学院学报》2010年第4期)。由于涉及民事欺诈与诈骗犯罪的案件在司法实践中非常普遍，因而探讨民刑交错问题时，宜采取广义的经济犯罪概念，不必刻意将传统的财产犯罪排除在外。

　　[2]研究者们对“先刑后民”的定义竟达11种之多(同前注[1]，魏东、钟凯文)。我们着力研究“先刑后民”模式的成因与弊端，却无法就其概念本身达成共识，因而，在此基础上进行的研究是否能为司法实务部门所信服并接受，不得不说是存在疑问的。

　　[3]参见何海宁：《难倒法官的骗保案》，《南方周末》2005年4月14日第A6版。

　　[4]参见尚黎阳：《索赔被判敲诈，再审改判无罪》，《南方都市报》2017年4月8日第AA09版。

　　[5]参见孟俊松：《“非吸”构不成先刑后民的理由——江苏滨海县法院判决陈某诉范某、扬某民间借贷案》，《人民法院报》2017年5月18日第6版。

　　[6]参见童可兴：《民刑交错案件的司法界定》，《人民检察》2004年第6期；江伟、范跃如：《刑民交叉案件处理机制研究》，《法商研究》2005年第4期；何帆：《刑民交叉案件审理的基本思路》，中国法制出版社2007年版，第25页；李蓉：《民刑交叉案件中管辖权异议制度探析》，《政治与法律》2010年第6期；杨兴培：《刑民交叉案件法理分析的逻辑进路》，《中国刑事法杂志》2012年第9期；于改之：《民刑交错案件的类型判断与程序创新》，《政法论坛》2016年第3期；等等。

　　[7](2015)民申字第1778号“梅振娇与李红玲、海南鸿凌投资担保有限公司、安徽新兴电缆集团有限公司、陈微微、任思维、任六六、许学林、徐兆云借款合同纠纷案”。

　　[8]不过，有学者强调，“民刑交错案件经济犯罪与经济纠纷的连接中介应该是同一法律事实”(赵文艳：《先刑后民原则的异化与扬弃》，《福建警察学院学报》2009年第1期)。

　　[9]于改之、吴玉萍：《刑、民冲突时的法律适用——以帅英骗保案为中心》，《法律适用》2005年第10期。另外，还有学者指出，对于同位阶的民法和刑法的冲突，法律不仅没有明文规定，而且司法实践中适用标准不一，应该基于契约精神，在刑民冲突的情况下确定“民法优先”的适用原则(参见李兰英：《契约精神与民刑冲突的法律适用》，《政法论坛》2006年第11期)；另有学者提出，“所谓保险法和刑法的冲突其实并不存在，只是谁优先适用的问题”(邓子滨：《仅有法律的“名义”是不够的》，《南方周末》2005年4月14日第A6版)。这里所谓“民法优先”“优先适用”的含义未必明确，倘若其本意在于“择一适用、民法优先”，则同样有反思之必要。

　　[10]参见于改之：《刑民分界论》，中国人民公安大学出版社2007年版，第5页。

　　[11]参见时延安：《论刑事违法性判断与民事不法判断的关系》，《法学杂志》2010年第1期。

　　[12]参见张明楷：《实体上的民刑关系》，《人民法院报》2006年5月17日第5版。

　　[13]参见[日]佐伯仁志：《実質的違法性》，《法学教室》第202号；[日]林幹人：《刑法の基礎理論》，東京大学出版会1995年版，第37页；[日]井田良：《刑法総論の理論構造》，成文堂2005年版，第143页。

　　[14]同前注[8]，赵文艳文。

　　[15]参见曹坚：《盗骗交织型犯罪的三个有效认定思路》，《上海法治报》2017年12月6日第B06版。

　　[16]例如，《检察日报》2018年11月5日第1版“每周社评”——《重刑轻民观念必须改》就明确指出，“重刑轻民观念必须改，也是时代之需、民心之望、发展之机。”

　　[17]例如，最高人民法院的相关判例明确判定，“无论《民刑交叉规定》还是《非法集资意见》，在民刑交叉涉及同一事实时，均规定应当先刑后民；若案件涉及不同事实，则应当对不涉及犯罪事实的民事纠纷继续审理。”同前注[7]，(2015)民申字第1778号。

　　[18]“先刑后民”模式最早见于1985年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于及时查处在经济纠纷案件中发现的经济犯罪的通知》。最近的根据是2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部出台关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》、2015年《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》。

　　[19]“刑民并行”模式的主要依据是2005年《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》；“先民后刑”模式的主要依据是2006年最高院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》。

　　[20]张卫平：《民刑交叉诉讼关系处理的规则与法理》，《法学研究》2018年第3期。

　　[21]参见杨兴培：《刑民交叉案件中“先刑后民”的反思与批评》，《法治研究》2014年第9期。

　　[22]同前注[6]，江伟、范跃如文。

　　[23]〕参见宋晓明、张雪楳：《民商事审判若干疑难问题——民刑交叉案件》，《人民法院报》2006年8月23日第5版。

　　[24]参见张晓磊：《处理金融借款担保纠纷不宜适用“先刑后民”》，《人民法院报》2015年4月8日第7版。

　　[25]参见陈兴良：《关于“先刑后民”司法原则的反思》，《北京市政法干部管理学院学报》2004年第2期。

　　[26]参见林发扬：《诉前保全在刑民交叉案件中的适用》，《人民法院报》2011年8月4日第7版。

　　[27]参见冀天福、李志彦、王俊丽：《银行卡被盗刷的民事责任如何承担》，《人民法院报》2012年7月26日第7版。

　　[28]参见最高人民法院(2006)民二终字第105号“某银行与某制衣公司等借款担保合同纠纷案”；最高人民法院(2007)民二终字第68号“某银行与某投资公司票据纠纷案”；最高人民法院(2015)民二终字第335号“中国铁路物资沈阳有限公司与天津市长芦盐业总公司买卖合同纠纷案”；《最高人民法院公报》2011年第11期“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”。

　　[29]参见张建、肖晚祥：《刑民交叉案件中的关系分析及处理原则》，《法治论丛》2009年第2期；毛立新：《刑民交叉案件的概念、类型及处理原则》，《北京人民警察学院学报》2010年第5期；陈纯柱、樊锐：《“先民后刑”模式的正当性与量刑研究》，《中国政法大学学报》2012年第2期；刘少军：《论“先民后刑”刑事附带民事诉讼程序的构建——兼论〈刑事诉讼法修正案〉对附带民事诉讼制度的改革》，《政治与法律》2012年第11期；同前注[6]，于改之文；等等。

　　[30]同前注[20]，张卫平文。

　　[31]参见王作富主编：《刑法》，中国人民大学出版社2009年版，第37～38页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第44～47页。

　　[32]参见陈航：《年龄误保条款与保险诈骗罪认定问题研析——以一起“骗保”疑案引发的民刑法关系为视角》，《中国刑事法杂志》2006年第5期。

　　[33]详细论述参见王昭武：《犯罪的本质特征与但书的机能及其适用》，《法学家》2014年第4期。

　　[34]参见陈兴良：《社会危害性理论：一个反思性检讨》，《法学研究》2000年第1期；梁根林、付立庆：《刑事领域违法性的冲突及其救济——以社会危害性理论的检讨与反思为切入》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第10卷，中国政法大学出版社2002年版，第47页以下。

　　[35]参见苏青：《社会危害性理论的反思与改造——以法益视角为进路》，《法学评论》2011年第3期；齐文远、周详：《社会危害性与刑事违法性关系新论》，《中国法学》2003年第1期；夏勇：《犯罪本质特征新论》，《法学研究》2001年第6期。

　　[36]有关民事违法性与刑事违法性之间的关系，详见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，《中外法学》2015年第1期。另见于改之：《法域冲突的排除：立场、规则与适用》，《中国法学》2018年第4期。

　　[37]参见杨兴培、田然：《刑法介入刑民交叉案件的条件——以犯罪的二次性违法理论为切入点》，《人民检察》2015年第15期。

　　[38]参见[日]松宫孝明：《法秩序の統一性と違法阻却》，《立命館法学》第238号。

　　[39]例如，“非法经营罪的‘非法经营行为’必须具有行政违法性和刑事违法性双重性质……换言之，非法经营罪的行政违法性是其刑事违法性的前提。只有违反了行政法规的行为，经过刑事法律选择将其中严重的违法行为规定为犯罪，才构成非法经营罪”(参见《周新桥等非法经营案——刑法修正案颁布实施前未经国家有关主管部门批准，非法经营期货业务的行为是否构成非法经营罪》，载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办：《刑事审判参考》2009年第4集，法律出版社2009年版，第5页)。

　　[40]参见林钰雄：《新刑法总则》，台湾元照出版2009年版，第220页。

　　[41]参见[日]松原芳博：《刑法総論》，日本评论社2013年版，第113页。

　　[42]参见[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第95页。

　　[43]关于可罚的违法性理论的内容、演变以及对我国刑法理论与实务的借鉴意义，详见前注[33]，王昭武文。

　　[44]吴允锋：《经济犯罪规范解释的基本原理》，上海人民出版社2013年版，第119页。

　　[45]同前注[9]，邓子滨文。

　　[46]同前注[32]，陈航文。

　　[47]同前注[12]，张明楷文。

　　[48]参见张明楷：《不当得利与财产犯罪的关系》，《人民检察》2008年第13期；周光权：《刑法各论》第3版，中国人民大学出版社2016年版，第291页。

　　[49]同前注[12]，张明楷文；同前注[48]，周光权书，第290页。

　　[50]同前注[48]，周光权书，第291页；参见王子晏：《保险诈骗罪与保险法不可抗辩条款的关系及法律适用》，《长春工业大学学报》(社会科学版)2011年第1期。

　　[51]也有“有罪说”的论者主张“考虑到根据《保险法》第16条的规定，投保人或受益人可以得到赔偿的事实，可以认定被告人的行为构成保险诈骗罪，但以犯罪未遂处理”(同前注[48]，周光权书，第291页)。但如此一来，就需要进一步说明，在已经出现实害结果的情形下，为何这里能够采取这种不符合未遂犯一般原理的做法。

　　[52]事实上，就有“有罪说”的论者持此观点。参见金华捷、傅锐：《虚构标的型保险诈骗行为的刑民交叉问题分析——兼谈刑法的“二次违法性”》，《江西警察学院学报》2014年第2期。

　　[53]我国的保险业务也实际承认不可抗辩条款。例如，(2012)枣商终字第142号“孙×元诉太平人寿保险有限公司枣庄中心支公司健康保险合同纠纷案”指出，“法律虽规定保险人在投保人故意或者因重大过失未履行如实告知义务，足以影响其决定是否同意承保或者提高保险费率的情况下享有合同解除权，但该权利的法定期限为2年，现保险人行使合同解除权已经超过法定期限，故在保险事故发生后，其应依约承担保险责任。”

　　[54]同前注[50]，王子晏文。

　　[55]同前注[9]，于改之、吴玉萍文；同上注。

　　[56]同前注[11]，时延安文。

　　[57]经济活动中，“行刑衔接”的问题也是如此。在司法认定过程中，仍需要发挥行政不法的前置性过滤性功能，如果没有溢出行政不法，则直接阻却了刑事不法的认定(参见孙国祥：《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》，《法学家》2017年第1期)。例如，最高人民法院指导案例第97号“王力军非法经营再审改判无罪案”的裁判理由就在于，被告人王力军“没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与《刑法》第225条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪”。

　　[58]罗书臻：《依法保护产权和企业家合法权益的“标杆”案件——最高人民法院审判监督庭负责人就张文中案改判答记者问》，《人民法院报》2018年6月1日第3版。

　　[59]同上注；参见孙航：《优化营商环境　深入推进新时代东北振兴——最高人民法院二巡负责人就赵明利案改判答记者问》，《人民法院报》2019年1月10日第3版。

　　[60]南都社论：《“结石宝宝”维权案再审，乐见司法纠错的韧性》，《南方都市报》2016年8月9日第AA02版。

　　[61]同前注[4]，尚黎阳文。

　　[62]参见白明辉：《因索赔500万美金被关押10个月“勒索华硕案”女生将获国家赔偿》，《北京晨报》2008年10月27日第A5版。

　　[63]参见徐建华：《专家解读李海峰今麦郎案背后的质量法治与消费维权启示》，《中国质量报》2016年2月1日第2版。

　　[64]简爱：《权利行使行为的刑法评价——以违法相对论为立场的分析》，《政治与法律》2017年第6期。另见陈兴良：《刑法的格致》，法律出版社2008年版，第273页；张明楷：《刑法学》下，法律出版社2016年版，第1018页；柏浪涛、谷翔：《敲诈勒索与行使权利的界限》，《法律适用》2010年第10期；等等。

　　[65]不过，在“李海峰今麦郎索赔案”中，李海峰为索取高额赔偿，在基本事实之外，故意编造他人产品有致癌物质的虚假信息并在自媒体散播，因而最终被认定成立敲诈勒索罪。

　　[66]参见《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》[(2012)刑他字第136号]。

　　[67]同前注[36]，于改之文。

　　[68]同前注[5]，孟俊松文。

　　[69]同前注[24]，张晓磊文。

　　[70]同前注[28]，《最高人民法院公报》2011年第11期。

　　[71]同前注[5]，孟俊松文。