一、问题的提出
近年来的元旦至春节期间，上海、南京、兰州等地公安部门严格开展烟花爆竹的管控工作，各地均有多人因违法燃放烟花爆竹而受到行政拘留处罚。[1]然而，公安机关对燃放烟花爆竹行为人适用拘留处罚所依据的《上海市烟花爆竹安全管理条例》《南京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定》《兰州市烟花爆竹安全管理条例》等地方性法规、规章中，甚至是作为上述地方立法制定依据的国务院《烟花爆竹安全管理条例》中，并无行政拘留的直接规定，而仅有“准用性规则”，以援引《治安管理处罚法》作为拘留处罚的法律依据。
法律规则本身没有明确具体的规则内容，而是准许引用(依照、援用、参照)其他法律规定来使本规则的内容得以明确的法律规则被称为准用性规则。[2]从立法技术角度而言，准用性规则是法律文本授权法律实施者在解决个案时，将原本针对a事项且有“比照”“参照”等外观标识的法条A，适用于与a具有某种程度的类似性但又存有差异的b事项的一种特殊的引用性法条形式。值得注意的是，准用性规范并非完全以“比照”“参照”作为识别标志，也可能使用其他表述形式。[3]根本判断标准在于立法准许引用原本针对某一特定事项的法律规范，将其适用在性质上近似但又存在差异的其他事项。因而，准用性规范可以分为使用前述标志间的典型性准用规范和采用其他表述形式的实质性准用规范两类。再以被准用法律规定的抽象程度为标准，准用性规范可分为具体准用规则和概括准用规则两种。被准用的法律规定如果具体到条、款、项等，就属于具体准用；如果被准用的法条是一节、一章乃至一个法律文本的整体规定，则属于概括准用。[4]前述地方立法均采用了实质性概括准用模式。它们在表面上并未违背我国《立法法》8条有关限制人身自由的强制措施和处罚作为绝对保留事项归属全国人民代表大会及其常委会立法权限的明确规定，但是，此类立法借用上位法的方式是否在实质上具备合法性，则需要进一步研判。其原因在于：如果准用性规则与被准用规则是相同位阶的法律条款，或者准用性规则具有高于被准用规则的法律位阶，那么准用性规则的立法机关在其既定权限范围内准用拘留等处罚不会产生疑义；但如果被准用规则是高于准用性规则的上位法，而下位法的立法机关又不具备设定拘留处罚的权限，那么准用规则的设定在事实上构成了对于上位法适用范围的解释，这一做法是否合法并不具有必然性。
鉴于概括准用规则中存在被准用可能的法律规范的数量繁多，究竟后者中的哪一条或者哪一些条款能够被适用，即如何判断概括准用规则所针对的b事项与被准用规则所针对的a事项之间类似却又存在差异之关系，至少存在两种不同的理解：第一，在准用性规则与被准用规则中寻找类似的调整对象，惟有那些与概括准用条款具有类似调整对象的法律条款才能够被援引并适用；第二，概括准用规则构成被准用规则的执行性规范，即前者成为后者的实施方式和手段，则被准用的法律规范中不特定的法律条款都存在适用可能。笔者于本文中以燃放烟花爆竹的概括准用立法为例作逐一分析。
二、概括准用规则立法合法性判断标准
我国《宪法》及我国《立法法》80条、第82条明确规定行政法规、地方性法规均不得与宪法和法律相抵触；对于部门规章和地方政府规章，更是要求根据法律法规而制定，“没有法律、行政法规、地方性法规的依据”，“不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。然而，不抵触原则、根据原则等存在划分标准模糊不清、不易把握的根本缺陷。[5]在司法实践中，全国各级法院“通过对具体案件的裁判和司法解释，直接或者间接地确立了一些认定法律规范之间‘抵触’的标准和政策”。[6]特别是最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》(法[2004]第96号，以下简称：《纪要》)归纳了上位法与下位法抵触的常见情形，其中就包括下位法以准用方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件。然而，在准用性规则实际立法中，下位法往往采用限定性修辞规避与上位法的直接冲突，如《烟花爆竹安全管理条例》42条第2款规定的燃放烟花爆竹行为，惟有“构成违反治安管理行为的”，方才给予治安管理处罚。这就给准用性条款的上下位法抵触判断增加了难度。近来，有学者尝试以法制统一、权利和权力规定的效果差异为核心，[7]或以法律规则的构成要素为核心构建下位法与上位法相抵触的判断标准。[8]然而，是否能够仅仅依凭下位法与上位法的权利和权力规定或是构成要素存在差异即判定前者因抵触而归于无效，存在疑问。如我国《立法法》73条第1款第1项中为执行法律、行政法规的规定，地方性法规可以根据本行政区域的实际情况作出具体规定的事项，对上位法的制度规定、法律责任等做出的细化难免与上位法有所不同，不能因此即判定其与上位法相抵触。
加拿大最高法院自《1867年宪法》颁布以来，在长期司法实践中形成了联邦和地方立法合法性判断的统一司法标准。立法合法性的判断主要分为两个步骤：第一，定性(characterization)立法的实质调整事项；第二，确定立法实质调整事项的归类(classification)，判定其究竟应归入该法第91条还是第92条关于联邦和地方立法分权的某一项具体事项之中。
第一步，在定性步骤中，立法合法性判断采用涵盖立法目的和立法效果双重要素的“核心和要旨”(pith and substance)原则。加拿大现代立法实践表明，一项立法之中可包含不同的调整事项，因此，核心和要旨原则重在区分立法的主导目的(dominant purpose)和附随效果(incidental effects)，且仅以前者作为立法的定性衡量标准。联邦或地方任何一方的立法若产生附随效果触及对方的立法事权，并不影响该项立法合宪性的判断。[9]该项原则包含立法目的和立法效果双重要素。立法目的的考察对象包括法律文本的前言、目的条款等直接证据，以及立法机关的立法议事录(Hansard)等间接证据。立法效果则被区分为法律效果和实践效果两类：法律效果是指立法作为整体对法律受众的权利和义务所产生的直接影响，其往往直接体现出立法的主导目的；[10]实践效果则是指同时在法律实施过程中所可能产生的副效应。立法效果对于立法目的而言具有印证作用：即使某一立法目的并未得到立法者明确宣称，但该立法所产生的立法效果一旦能够印证立法者潜在追求的社会或经济目的，则立法目的的认定将超越立法者自身的声明。[11]加拿大诉摩根泰勒(R.v. Morgentaler)案被公认为核心和要旨原则的适用范例，确定了前述判决标准并被加拿大最高法院沿用至今。该案争议焦点是新斯科舍省《医疗服务法》禁止在公立医院以外的其他私人机构接受堕胎服务的规定是否超越了地方立法权限。加拿大最高法院判定，该省《医疗服务法》所追求的立法效果同时涉及联邦和地方立法事项两个方面：既包括防止医疗服务私人化(医疗服务归属于加拿大宪法第92条第7项规定的“本省建立、运营、管理医院等机构”的地方立法权限)，又包括对违法实施堕胎手术者处以刑事处罚(刑事处罚规定于加拿大宪法第91条第27项，属于联邦立法权限)。当立法效果模棱两可，立法主导目的的辨明就成为定性的关键。加拿大最高法院九位大法官一致判定，该省所主张防止医疗服务私有化之立法目的并无可靠依据：第一，该法草案最初版本并未明确规制医疗服务私有化；第二，私人诊所的医疗水平完全可以媲美公立医院，没有证据证明私人诊所会对女性健康和安全造成危害；第三，立法时并无任何有关私人诊所服务质量和效率的记录；第四，私人诊所开展相关服务并不会导致省政府医疗费用的增加。据此，加拿大最高法院认定该省出台《医疗服务法》的主导目的是将在公立医院以外的堕胎行为界定为不可欲之社会行为，除此以外的目标——包括对于医院或者医疗服务的管理、孕妇的安全和健康考虑、医疗保险、医院和医疗行业的规制等——皆为附随效果。易言之，该法主要是从公共过错和公共犯罪的角度来规制堕胎行为，并非从医疗卫生角度来加以规制。[12]由此，加拿大最高法院将该法定性为刑事立法，属于联邦立法权限，新斯科舍省立法因越权最终被判定无效。[13]
第二步，将立法归入宪法央地分权事项之中。加拿大《1867年宪法》第91条和第92条分别以三十一项(含剩余立法条款)和十五项规定了联邦与地方的立法事项，这些立法事项的外延之间是互斥关系。然而，联邦与地方立法可能分别从不同事权角度出发共同规制同一调整对象。此时，立法合法性的判断标准有两个。其一，通常情况下采用双面原则(double aspect doctrine)，联邦和地方均可就同一调整对象加以规制。例如，在地方立法对证券市场的主体登记、证券交易作出规定的同时，联邦将发布虚假招股说明书的行为纳入刑法规制的立法同样有效。[14]其二，附属效力原则(ancillary powers doctrine)，是指立法中的某一条款超越了立法主体的立法事权，本应被认定为无效，但其构成该立法中不可或缺的组成部分，则转而被认定为有效。[15]其与前述第一步骤核心和要旨标准中附随特征规则的区别在于：附随特征规则重在法律文本整体主导特征的判断，不得因其附随效果超出了立法主体的权限就被判定为无效；附属效力原则重在挽救个别条款。附属效力原则的判断标准分为三个组成部分。其一，判断争议条款是否超出立法机关权限范围，以及对央地立法机关的相对方权限造成侵蚀的严重程度。它们的衡量要素包括：该条款的性质是单独能够提供诉因的行为调整规范还是单纯的法律责任规定；该条款的适用是否受到同一法律文本中其他条款的限定；宪法是否禁止该条款立法机关创设相关规定。其二，判断争议条款所在立法是否构成有效规制体系。它的认定要素包括立法是否构建起明确有效的行为调整规范、清晰的程序性规定以及相应的救济机制。[16]其三，判断争议条款是否属于该立法体系的有机组成部分。该判断根据对立法相对方权限侵蚀的严重程度而采用不同标准：若侵蚀程度较低，则仅要求争议条款与立法之间形成作用关系(functional relationship)；若侵蚀程度较高，则采用更为严格的“真正必备”(truly necessary)标准，即完整性(integral)标准。[17]
总结我国学界研究成果和域外法经验，作为下位法的概括准用规则的立法合法性判断至少可依据下列标准和步骤进行。第一，概括准用规则与上位法中被准用规则的构成要素的相互比较。一方面，即使两者构成要素相同或者类似，仍需进一步明确上下位法的立法实质和立法权限是否存在矛盾冲突。另一方面，若两者为互斥关系，抑或由于被准用规则范围不明确导致相互比较的复杂化，那么，一种可能是无法构成准用关系，判断到此结束；另一种可能是下位法构成上位法的执行性立法，需继续后续步骤的判断。第二，以立法目的和立法效果为核心，判断包括概括准用规则在内的下位法与上位法法律文本的实质调整对象是否同一。若两者差异显著，则概括准用规则欠缺合法性基础。第三，对上下位法立法机关的立法权限之间是否存在矛盾冲突以及概括准用规则的本质属性作出判断。若下位法立法机关利用概括准用规则以间接方式侵入上位法立法机关才能享有的立法权限，即构成实质性侵入上位法立法权限，则应当根据我国《立法法》96条的规定，由有权机关对概括准用规则加以改变或者撤销。若仅仅出现概括准用规则“与上位法规则相抵触，但不与上位法原则相抵触”的情况，即对上位法立法权限的侵入程度不高，就需借助概括准用规则本质属性的判断。对于下位法中作为法律责任规定的概括准用规则，尽管对上位法作出改变但并未超越本级立法机关的权限，则可引入附属效力原则，不再一概否定概括准用规则的合法性。
三、概括准用上位法中类似调整对象的法律条款
当被准用规则被理解为与概括准用规则具有类似的调整对象时，判断准用上位法是否具有合法性的基准在于对比两者之间法律要素的相互关系：当两者为全异关系时，则无法实现准用。实践中，对燃放烟花爆竹的行为处以拘留处罚，各地警方运用最多的被准用条款是我国《治安管理处罚法》30条。有媒体将其定性为“违法燃放烟花爆竹”的处罚依据。[18]该条规定：“违反国家规定，制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质的，处十日以上十五日以下拘留；情节较轻的，处五日以上十日以下拘留。”正是基于使用爆炸性物质与燃放烟花爆竹行为之间的类似性，多地公安机关才将该条文认定为有关烟花爆竹管理的行政法规和地方立法所指向的被准用条款。此时，判断这种准用性规则能否援引拘留处罚的核心问题在于判断燃放烟花爆竹的行为是否属于使用爆炸性物质的范畴。对于爆炸性物质的外延究竟如何界定，我国《治安管理处罚法》以及我国《刑法》等法律有关“爆炸物”的犯罪规定均未给出正面回答。对此，学界认识不一。如阮齐林教授认为，刑法中的爆炸物是指雷管、炸药等能在瞬间爆发巨大能量产生破坏、杀伤力的物质或者装置；制造烟花爆竹的火药是爆炸物，但是成品的烟花爆竹不是爆炸物。[19]然而，长期以来，治安管理处罚类的著述中多将烟花爆竹归入爆炸物质的范围。余凌云教授在2006年出版的《治安管理处罚法的具体适用问题》一书中认为爆炸性物质包括爆破器材、黑火药和烟花爆竹等。[20]这实际上是因应彼时立法作出的判断。我国1984年《民用爆炸物品管理条例》在2条第1款第2项中将烟花爆竹列入民用爆炸物品行列。然而，该条例已于2006年9月1日起失效。2006年9月1日起施行的《民用爆炸物品安全管理条例》2条第2款规定：“民用爆炸物品品名表，由国务院民用爆炸物品行业主管部门会同国务院公安部门制订。”据此，国防科学技术工业委员会会同公安部共同制定《民用爆炸物品品名表》(2006年11月9日公布并施行)，其中对烟花爆竹进行了专门说明：黑火药属于民用爆炸物质，但凡用于生产烟花爆竹的黑火药则不再属于民用爆炸物质。既然生产烟花爆竹的爆炸性原材料不再属于爆炸物，其与烟花爆竹的包装纸等非爆炸物质相结合而产出的成品烟花爆竹亦不可归入爆炸物的行列。另外，国务院在2011年修订了《危险化学品安全管理条例》，其97条第2款特别指明：“民用爆炸物品、烟花爆竹、放射性物品、核能物质以及用于国防科研生产的危险化学品的安全管理，不适用本条例。”民用爆炸物质与烟花爆竹、放射性物品等作为同一层次的不同概念相互区分且并列使用，那么合乎理性的推定是烟花爆竹与民用爆炸物质在外延上属于全异关系。如此看来，我国《治安管理处罚法》30条并不调整烟花爆竹的燃放行为，该条款不能构成公安机关实施拘留处罚的法律依据。因此，如果前述燃放烟花爆竹的准用性规则在设置上直接指向我国《治安管理处罚法》30条，就缺乏来自上位法的合法性支撑。
四、概括准用上位法中不特定的被准用条款
除了在调整对象上具有类似性的我国《治安管理处罚法》30条之外，该法的其他条款仍有可能成为行政法规和地方立法所援引的适用拘留处罚的被准用规则。从《烟花爆竹安全管理条例》和前述地方立法的概括准用规则来看，燃放烟花爆竹的行为构成违反治安管理行为的方式和手段，至少存在以下三类情形：第一类，在禁止燃放烟花爆竹的时间、地点燃放烟花爆竹，从而构成违反治安管理行为的；[21]第二类，燃放烟花爆竹的行为构成违反危害公共安全和人身、财产安全的方式和手段，如以燃放烟花爆竹为手段故意伤害他人身体的，我国《治安管理处罚法》43条中的拘留处罚存在适用可能；[22]第三类，由燃放烟花爆竹引起的其他相关行为属于违反治安管理的行为，如妨碍警察依法阻止非法燃放烟花爆竹行为的，我国《治安管理处罚法》50条第1款规定的拘留措施存在适用可能。在最后一种情形中，燃放烟花爆竹的行为仅仅构成治安管理处罚的诱因，而非直接规制对象，因而不涉及法律条款的准用问题，不在本文讨论范围之内。
(一)概括准用规则与被准用规则的实质调整事项比较
当概括准用规则指向不特定的上位法规则时，后者调整对象的复杂化使得两者之间法律规则构成要素的相互比较存在难度，从而无力承担概括准用规则合法性判断的任务。基于准用性规则类比推理的本质特征，借鉴加拿大的核心和要旨标准，比较概括准用规则与被准用规则之间的实质调整事项，应成为准用性规则的合法性判断的必要标准。
准用性规则的本质特征在于类比推理。类比推理是根据两个对象在诸多属性上相同或相似且已知其中的一个对象还具有其他属性，由此推出另一个对象也具有同样的其他特定属性的结论。类比推理的合法性并不取决于演绎逻辑，而是取决于政策与正义考量。[23]法官必须先了解法律的目的，才可以知道其所欲评价的要点上所表征的意义是否相同。[24]我国学界现有研究将立法目的认定为立法者意欲达到的目标，其主要功能被界定为立法活动的方向选择、立法论证的有效途径和法律解释的重要标准。[25]然而，从英美法司法实践和理论研究来看，立法目的主要服务于以下内容。第一，法院通过参考立法目的条款来理解法律精神，明确法律规则中权利和义务的界限，“法规则只有参照它们所服务的目的始能被理解”。[26]第二，法院“并不拘泥于法律条文，而是受到已被认识的立法的真正规范目的的约束”。[27]第三，立法目的还构成司法审查的重要判断标准，成为判定央地立法是否符合宪法分权规定的合法性衡量标准。就这一点而言，美国最高法院自上世纪从六十年代开始，将立法目的作为判断立法真实动因的要素，立法目的成为立法权的限制条件；立法目的被区分为表面目的与隐藏目的，判断立法机关是否在法律文本中隐藏了除字面含义以外的其他立法目的，构成美国司法审查的一项重要内容。[28]在立法目的的判断中，美国、加拿大均将立法效果作为佐证要素。
我国《治安管理处罚法》1条明确规定：“为维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责，制定本法。”从《烟花爆竹安全管理条例》和前述地方立法的立法目的与立法效果来看，其与被准用规则即我国《治安管理处罚法》的实质调整事项差别显著。第一，《烟花爆竹安全管理条例》1条规定该条例的立法目的是“为了加强烟花爆竹安全管理，预防爆炸事故发生，保障公共安全和人身、财产的安全”。相比之下，我国《治安管理处罚法》除规制妨碍公共安全，侵犯人身、财产权利的行为之外，还调整扰乱公共秩序和妨碍社会管理的行为。作为可能构成违反治安管理行为的方式和手段的燃放烟花爆竹行为，就可能构成妨碍公共秩序和社会管理的行为，因而超越《烟花爆竹安全管理条例》之立法目的。例如，我国《治安管理处罚法》24条第1款第2项所规定的在文化、体育等大型群众性活动场内燃放烟花爆竹的行为，以及燃放烟花爆竹构成扰乱机关、团体、企业、事业单位秩序，公共场所秩序，寻衅滋事等行为的方式和手段，均规定于我国《治安管理处罚法》第三章第一节“扰乱公共秩序的行为和处罚”之中，而非妨碍公共安全和侵犯人身、财产权利的章节之中。这就与《烟花爆竹安全管理条例》的定性出现反差。第二，就《烟花爆竹安全管理条例》的实践效果而言，在媒体公开报道的案件事实中，我国《治安管理处罚法》24条第1款第2项之规定被地方公安机关误用或者故意滥用，地方公安机关对并未发生于文化、体育等大型群众性活动场内，而仅仅是在居民小区、餐厅门口、公司路边等场所的燃放行为，依据该条款课以拘留处罚。法律适用混乱的副效应对概括准用规则的合法性提出了挑战。第三，诸如《南京市关于禁止燃放烟花爆竹的规定》《兰州市烟花爆竹安全管理条例》等地方立法均将改善大气环境质量、防止或减少环境污染明确为立法目的。其中，《上海市烟花爆竹安全管理条例》《南昌市禁止燃放烟花爆竹规定》等更是将之作为优先于保障公共安全、人身和财产安全的立法目的加以规定。地方立法的说明中对此着墨颇多。例如，在上海市第十四届人民代表大会常务委员会第二十三次会议上对于《关于〈上海市烟花爆竹安全管理条例(修订草案)〉的说明》中，起草者将大气污染整治、空气质量改善归结为修订旧条例的必要性之一，并指出，该条例第21条增设重污染天气期间的禁放规定是为实现与《上海市大气污染防治条例》28条的立法衔接，[29]明确上海市出现重污染天气时，政府应当采取禁止燃放烟花爆竹等应急措施，相关单位和个人应当服从和配合。为落实上述立法目的，《上海市烟花爆竹安全管理条例》21条、《兰州市烟花爆竹安全管理条例》25条等将重污染天气期间一律禁止燃放烟花爆竹的“熔断机制”作为专门条款具体规定。可见，地方立法中环境保护、环境治理的立法目的显然超越了我国《治安管理处罚法》所追求的立法目的。加拿大实务界和理论界将实际立法目的与字面规定的立法目的相左的法律文本称为“有色立法”(colorful law/colorable legislation)，即某项立法从表面上来看归属地方立法权限范畴，但其所追求的实质立法目的和立法效果却落入了联邦立法的权力范畴。例如，对酒精消费征收更重的消费税，可能出于不同的立法目的：或是国家拟将酒精更多地投入爆炸物制造行业，或是为了去产能、淘汰小生产商等等。如果一项立法的实质目的是为了排除小生产商，那么将归属于地方立法中“财产和公民权利”的权限分类；如果一项立法是为了增加爆炸物的生产来应对全国范围内的紧急状况，那么该立法将归属于联邦立法权中应对全国紧急状态的权限分类。[30]前述禁止燃放烟花爆竹的地方立法实际上构成了“有色立法”：以环境保护、环境治理作为主要立法目的超越了我国《治安管理处罚法》的规制目的。第四，从前述地方立法实施的效果来看，各地公安机关对于单纯燃放烟花爆竹的行为——并没有构成我国《治安管理处罚法》所调整的危及“社会治安秩序”和“公共安全”的行为抑或侵犯“公民、法人和其他组织的合法权益”的行为——均处以拘留处罚，与我国《治安管理处罚法》的立法目的相悖。厦门、太原等多地警方都依据禁止燃放烟花爆竹的地方立法，强调对于在禁放区域发现的燃放烟花爆竹的行为，“一律行政拘留”;[31]更有甚者，西安在天气干燥的春季开展防火消防大检查时同样对燃放烟花爆竹的行为人“一律依法行政拘留”。[32]毋庸讳言，处罚尚未涉及公共秩序、公共安全等的单纯燃放烟花爆竹的行为不能适用治安管理处罚法。然而，地方立法中概括准用我国《治安管理处罚法》的规定客观上造成了公安机关在实践中任意扩大法律规定的拘留处罚适用范围的事实，导致地方立法沦为行政机关乱处罚的“护身符”。从上述地方立法的实际法律效果来看，与我国《治安管理处罚法》立法目的上的定位不同实际上导致了地方立法僭越其执行性立法的根本定位，因而其合法性存在疑问。
(二)概括准用规则的本质属性与立法权限判断
《烟花爆竹安全管理条例》42条第2款以及前述地方立法中概括准用规则的本质属性乃是法律文本中“法律责任”部分的救济性规定。首先，概括准用规则不同于一般的法律责任条款，其所对应的乃是多重行为调整规则，因而其适用难免存在模糊性。究竟哪些行为属于应受拘留处罚之列，不仅法律受众无法自行判断，甚至连执法主体都给出了错误示范，因而其实际可操作性存疑，面临被滥用之风险。其次，作为被准用规则的我国《治安管理处罚法》由全国人大常委会制定，其享有我国《立法法》规定之限制人身自由的强制措施和处罚的设定权。由此，前述概括准用规则对拘留处罚这一法律绝对保留事项造成了实质性侵蚀。易言之，行政法规和地方立法已经侵入惟有法律方可涉及的领域。如果下位法只是单纯的重复上位法，不改变上位法的适用范围和条件，那只是无实际意义的立法而已，却不会产生实质合法性问题。例如，我国《城乡规划法》69条规定：“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而前述燃放烟花爆竹的概括准用规则，为我国《治安管理处罚法》中规定的法律责任设置了新的适用条件。《烟花爆竹安全管理条例》42条第2款中首先将“在禁止燃放烟花爆竹的时间、地点燃放烟花爆竹”作为可能适用我国《治安管理处罚法》拘留规定处罚的行为。然而，值得注意的是，根据《烟花爆竹安全管理条例》28条的规定，禁止燃放烟花爆竹的时间和地点，由县级以上地方人民政府根据本行政区域的实际情况自行确定。该条例将可能适用拘留处罚行为的时间和地点等限定要素决定权下放给地方人民政府，本身就是对法律绝对保留事项的实质性侵蚀，违背国家立法权的根本配置规则。
(三)概括准用规则与适用性规则需作区分
若将危害公共安全和人身、财产安全的燃放烟花爆竹的行为理解为构成违反治安管理行为的行为方式和手段，则燃放烟花爆竹的专门立法应当被定性为适用性立法、执行性立法，立法效果在于将燃放烟花爆竹行为纳入违反治安管理行为的外延。从现有研究来看，准用性规则的上位概念是引用性规则。所谓引用性规则，是指法律条款在其构成要件或法律效力的规定中，引用其他的法条。适用性规则与准用性规则是两种常见的引用性规则形式。适用性规则以“适用(关于)……规定”作为标志。其所处理的案件类型与被引用的法条所调整的法律事实实质上同一或在规范上被评价为同一。如我国《合同法》26条第2款规定：“采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第一款的规定。”该法第16条第2款规定的是采用数据电文形式要约到达的时间。相比之下，准用性规则与被引用之法条在调整对象的法律事实上并不完全一致，有甚至存在较大差异，但都是类似的、基于平等原则而作同一处理的情形。前者如我国《合同法》124条的规定：“本法分则或者其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可以参照本法分则或者其他法律最相类似的规定。”后者如我国《法官法》52条的规定：“对人民法院的执行员，参照本法有关规定进行管理。”简言之，准用性规则在法律事实方面与被准用规则的关系是“类似”，而适用性规则与被引用规则的前述关系则是“同一”。[33]由此，准用性规则的本质是类推适用，即具有某种程度的类似性但性质上又有差异。若将燃放烟花爆竹行为理解为违反治安管理行为的行为方式，则燃放烟花爆竹的行政法规和地方立法与我国《治安管理处罚法》的调整对象是同质化的，并不是仅仅具有类似性，因而上述前者应被认定为适用性规则、执行性立法，而非“准用”类规则。
五、概括准用规则的规范化设置
规范概括准用规则的立法设置，应从以下三个方面着手。
(一)区分适用性规则和准用性规则而分别加以设置
准用性规则的逻辑基础是类比推理，但此时的类比推理是立法者所明确规定的，目的在于为了防止立法的重复；如果是执法过程中采用类比推理的方式准用其他法律条款，则不具备合法性。对于类比推理能否在法治中发挥作用，学界有不同认识，特别是在英美法国家，能否将过去的判例规则类推适用于新产生的近似案件事实，争议从未停止。哈特和塞克斯认为，类比推理方法是法律“理性的精致阐释”，区别于“任意的命令”，将法官拘束于当事人基于既有判例的合理期待之中。[34]德沃金也将类比推理认定为法律完整性的来源之一。[35]有学者将类比推理的优势总结为四个方面：第一，为法官裁判提供了大数据支持；第二，代表着不同时期的法官们实现协同努力；第三，剔除先例中可能误导法官的偏见；第四，对法律发展施加保守力量的约束，控制法律发展的渐进步伐。[36]然而，持反对意见者(主要是现实主义法学派)认为类比推理具有无限制的可延展性，在逻辑上存在缺陷，并且前后发展不一致。如波斯纳指出类比推理的局限在于渐进式的类比创造法律的方法会导致法律的巨大变化而不为司法决定者所知晓，并且，在比较先例与现实案件时，缺乏衡量两者的社会、政治和经济差距的标尺，因而“把变化伪装成为承续，这就使人们难以评价甚或是难以理解法律的发展”。[37]普通法对于类比推理的推崇抑或排斥均源于其判例法的发展需求，关键在于如何实现对于法官的拘束，使其在现有判例基础上作出合理判定。然而，无论是大陆法系国家还是英美法系国家，为了避免法条中的重复表述，都同样将表现为类比推理形式的准用性规则运用于立法活动中。作为立法技术的类比推理与普通法判决中的类比推理的****不同在于：普通法中的类比推理的基础是大量的先例，而作为立法技术的类比推理，被得以运用的前提是立法者已然判定拟处理的案件类型与被准用法律规范的调整对象相似，基于平等原则，对它们作出同一处理的情形。[38]因而，英美法系国家特殊的普通法传统赋予了法律适用中类比推理的合法性，而大陆法系国家将类比推理严格限定在立法中而非司法中加以运用，而且准用性规则所援引的被准用条款更多地表现为某一条款的具体规定而非整部法律的所有条文。
一旦将被准用对象设定为多项条款甚至是整部法律，就产生如下弊端：其一，容易导致法律实施的复杂和困难，导致法律缺乏明确性这一形式法治的基本要求，进而影响法律的权威性；[39]其二，准用立法是否符合宪法精神、是否超越立法机关的法定立法权限存在疑问；其三，一旦将被准用对象设定为整部法律条文，概括准用规则在本质上就不再属于严格意义上的准用性规则，而仅仅是执行性意义上的适用性规则。因此，为了确使依赖法规的措辞成为人们预见该法规适用范围的一种措施，在大多数情况下不应鼓励类推适用。[40]建议在立法时区分适用类引用规则和准用类引用规则。第一，当概括准用规则中具有明确的被准用条款，并且不存在是否超越制定概括准用规则的立法机关的立法权限争议时，可使用准用性规则。根据全国人大常委会的界定，“参照”一般用于没有直接纳入法律调整范围，但是又属于该范围逻辑内涵自然延伸的事项。据此，准用类引用规则应统一以“参照”作为标志词。第二，当下位法作为上位法的执行性规范，而拘留等处罚措施又超越了下位法立法机关的权限时，需要上位法立法机关明确被授权方可制定适用性规则，以“依照”“适用”作为标志词。在此情形下，适用性规则在实质上构成对上位法调整对象的外延所进行的进一步界定和解释。
(二)明确被准用的法律条款
准用性规则的立法目的在于“避免法条文字之繁复”，起到简化条文的作用。然而，从实践来看，准用性规则(尤其是概括准用规则)存在着法律适用趋于复杂、解释适用上易滋生疑义等缺陷。对于燃放烟花爆竹行为的处罚而言，地方立法与行政法规共同构成了双重准用我国《治安管理处罚法》的繁复指引，而具体条款的适用又依赖于《民用爆炸物品安全管理条例》《民用爆炸物品品名表》等行政法规和部门规章，造成了公安机关适用法律的错误窘境，进而导致立法者精心构造的法律文本体系让法律适用者不知所云，最终同社会公众相脱离的情况。[41]同时，概括准用为执法者保留了过度的自由裁量权，在法律依据不明的情况下不再深究具体条款的适用，而是统一援引一整部上位法作为拘留处罚的依据。这样，就会导致我国《立法法》所规定之绝对保留事项形同虚设。
因此，在制定准用性规则时，应当慎用概括准用规则。有研究者认为被准用法条规定的权利义务内容必须明确具体，一般应限定于“条”及其以下的结构单位，避免被准用规则过于概括的情形。[42]这一建议恐将遭遇以下实施难点。首先，鉴于现有立法中诸如我国《治安管理处罚法》24条、第30条等法律条款的实施需要依赖于下位法的详细规定，要求所有被准用法条的意义完全清晰并具有可操作性恐难以达致。其次，即使将被准用规则限定于条以下的结构单位，若该条之中含有若干款或项的规定，仍有可能出现概括准用的情形。因此，如果立法者认为概括准用确有必要，可采用以下两种方式来消除上述准用性规则的固有缺陷：一是在准用性规范中列明准用指向的具体条款，二是明示可能存在争议但应被排除在准用范围之外的法律条款，以便于法律适用过程给出明确的法律依据。需要说明的是，如果被准用条款仅被确定为一条法条或是其中的某一款、某一项，那么此时不再构成概括准用规则，而是具体准用规则，在立法时应直接对被准用条款进行界定；当被准用的条款为复数存在时，方可构成概括准用规则，此时，应当以列举方式说明被准用的复数规则和可能存在争议但应被排除的法律条款。
(三)概括准用不得超越立法机关的立法权限
立法机关制定概括准用规则不能超越我国《立法法》中规定的本级立法机关的立法权限，不得随意更改上位法被准用规则的适用条件和范围，除非上位法给出明确授权。例如，《广州市销售燃放烟花爆竹管理规定》12条规定：“对于在禁止燃放烟花爆竹的地点燃放烟花爆竹，造成火灾事故、人员伤亡的，对责任人或行为人由公安机关依法处理；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。”此处，由公安机关处理是否意味着构成违反治安管理的行为尚不明确，但是，从整部《广州市销售燃放烟花爆竹管理规定》来看，其10条规定由公安机关对非法燃放烟花爆竹的行为人处以罚款，第12条后半段规定追究刑事责任，都印证了第12条中由公安机关依法处理应当被理解为由公安机关适用我国《治安管理处罚法》的规定。我国《治安管理处罚法》的适用条件规定于该法2条，对于尚不够刑事处罚的，扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理的行为，由公安机关给予治安管理处罚。因而，燃放烟花爆竹的行为一旦构成对于公共秩序、公共安全等的威胁，则我国《治安管理处罚法》必然被适用。然而，《广州市销售燃放烟花爆竹管理规定》将这一范围限缩为“造成火灾事故、人员伤亡的”情形，改变了上位法的适用范围，这应当被认定为《纪要》中“下位法不符合上位法”的情形，即“下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件”。因而该类立法属于扩大规定行政强制措施的适用对象和条件、超越地方立法权限的越权行为，应当被认定无效。总之，立法机关在制定概括准用规则时，若概括准用规则与作为上位法的被准用规则在调整对象的适用条件和范围、立法目的等方面存在差异，则不可径行制定概括准用规则，超越本级立法机关的立法权限规定处罚方式，不得自行扩大或限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质、条件，不得自行增设或者限缩上位法规定的适用条件。
【注释】 作者简介：张鹏，南京师范大学中国法治现代化研究院研究员，南京师范大学副教授，江苏高校区域法治发展协同创新中心研究员。
*本文受江苏省政府法制研究课题“地方政府规章设定减损公民权利、增加公民义务规范判断标准的实证研究”(项目编号：2017JSFZ003)资助。
[1]参见《上海市：烟花爆竹管理新政实施后27人被拘》，《湖南安全与防灾》2016年第2期；宁公宣、季宇轩：《违法燃放烟花爆竹南京两男子被拘留》，《扬子晚报》2017年2月1日，第A2版；《南京一市民因违规燃放烟花爆竹被行政拘留》，http://js.people.com.cn/n2/2017/0129/c360303-29652866.html, 2017年7月12日访问；冯忠海、王进：《非法燃放烟花爆竹两人被罚款一人被拘留》，http://help.3g.163.com/16/0324/07/BITG15U000964M8I.html, 2017年7月12日访问。
[2]张文显主编：《法理学》，法律出版社2007年版，第120页。
[3]刘风景：《准用性法条设置的理据与方法》，《法商研究》2015年第5期。
[4]参见上注，刘风景文。
[5]刘松山：《地方性法规与政府规章的权限界分》，《中国法律评论》2015年第4期。
[6]胡建淼：《法律规范之间抵触标准研究》，《中国法学》2016年第3期。
[7]周辉：《法律规范抵触的标准》，《国家检察官学院学报》2016年第6期。
[8]程庆栋：《执行性立法“抵触”的判定标准及其应用方法》，《华东政法大学学报》2017年第5期。
[9]Canada (Attorney General) v. PHS Community Services Society, [2011]3 SCR 134，2011 SCC 44，p.162.
[10]R.v. Morgentaler, [1993]3 SCR 463，1993 CanLII 74，pp.482-483.
[11]Kitkatla Band v. British Columbia (Minister of Small Business, Tourism and Culture)，[2002]2 S. C. R.146，2002 SCC 31，p.171.
[12]R.v. Morgentaler, [1993]3 SCR 463，1993 CanLII 74，p.513.
[13]R.v. Morgentaler, [1993]3 SCR 463，1993 CanLII 74，pp.494-516.
[14]Smith v. The Queen, [1960]SCR 776，1960 CanLII 12，pp.781-782.
[15]Guy Régimbald, Dwight Newman, The Law of Canadian Constitution, Markham, LexisNexis Canada, 2013，p.185.
[16]General Motors of Canada Ltd.v. City National Leasing, [1989]1 SCR 641，1989 CanLII 133，pp.674-676.
[17]Kirkbi AG v. Ritvik Holdings Inc.，[2005]3 SCR 302，2005 SCC 65，p.324.
[18]参见康婷：《金华市区二环路内，全面禁限燃放烟花爆竹去年12月1日起12人燃放烟花爆竹受罚》，《钱江晚报》2016年2月3日，第J4版。
[19]参见阮齐林：《刑法学》(第三版)，中国政法大学出版社2011年版，第351页。
[20]参见余凌云：《治安管理处罚法的具体适用问题》，中国人民公安大学出版社2006年版，第182页。
[21]参见前述《烟花爆竹安全管理条例》第42条第2款；《兰州市烟花爆竹安全管理条例》第33条第1款第1项。
[22]如苏州市公安局姑苏分局虎丘派出所通报称，2017年4月6日，数十人在位于虎阜路西延工程部门口持械斗殴，并以烟花爆竹进行攻击。《苏州数十人街头械斗续：已抓获11人其中4人受伤治疗》，http://news.sohu.com/20170407/n487003357.shtml? fi&t =1491567973197，2017年4月15日访问。
[23]参见[美]E·博登海默，《法理学、法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1998年版，第515页。
[24]同前注[3]，刘风景文。
[25]参见刘风景：《立法目的条款之法理基础及表述技术》，《法商研究》2013年第3期。
[26]同上注，刘风景文。
[27][德]伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春、吴越译，法律出版社2003年版，第402页。
[28]Caleb Nelson, “Judicial Review of Legislative Purpose”，New York University Law Review, Vol.83，Issue 6(December 2008)，pp.1785-1793.
[29]《上海市烟花爆竹安全管理条例》第21条规定：“重污染天气期间，本市一律禁止燃放烟花爆竹。市环保、气象部门应当通过新闻媒体及时发布重污染天气预报信息，并提示市民在此期间禁止燃放烟花爆竹。”《上海市大气污染防治条例》第28条规定，建立重污染天气分级预警和响应机制。出现重污染天气时，市人民政府应当及时启动应急预案。公安等有关部门应当采取禁止燃放烟花爆竹等应急措施。
[30]W. R. Lederman, “Classification of Laws and the British North America Act”，in W. R. Lederman, Continuing Canadian Constitutional Dilemmas, Toronto: Butterworths, 1981，pp.236-243.
[31]参见吴俊鸿、王玉婷、厦公宣：《非法燃放烟花爆竹一律拘留今日凌晨警方开展“禁放查非”专项行动》，《厦门日报》2016年2月16日，第4版；《太原：对燃放烟花爆竹违法人员一律予以行政拘留》，http://cz.sxgov.cn/content/2017-01/18/content_7790464.htm, 2018年1月18日访问。
[32]陈琳：《今起启动全市消防安全大检查违规燃放烟花爆竹一律行政拘留》，《华商报》2015年1月16日，第A10版。
[33]参见黄茂荣：《法学方法与现代民法》(第5版)，法律出版社2007年版，第172-177页。
[34]Henry M. Hart, Jr.and Albert M. Sacks, The Legal Process: Basic Problems in the Making and Application of Law, Minnesota: Foundation, 1994，pp.147-148.
[35]Ronald Dworkin, Law＇s Empire, Cambridge: Belknap Press, 1980，pp.94-96.
[36]Emily Sherwin, “A Defense of Analogical Reasoning in Law”，University of Chicago Law Review, Vol.66，No.4(1999)，p.1179.
[37][美]波斯纳：《法律学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2001年版，第117页。
[38]参见前注[23]，E·博登海默书，第174页。
[39]法律必须具有“普遍性、明确性、公开宣布、持久的稳定性，规则与法律行为者实际行为之间的一致性，禁止溯及既往、矛盾和要求不可能之事”。[美]布雷恩·Z·塔玛纳哈：《论法治——历史、政治和理论》，李桂林译，武汉大学出版社2010年版，第121页。
[40]参见前注[23]，E·博登海默书，第515-516页。
[41]参见前注[3]，刘风景文。
[42]参见前注[3]，刘风景文。