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善治与法治关系的辨析


——对当下认识误区的厘清
发布时间:2015年9月30日 周安平 点击次数:4754

[摘 要]:
当下,我国学术界兴起了一股“善治研究热”,一些学者将汉语中的“善治”与英语中的“good governance”作了简单的直接等同的理解和使用,从而将“善治”仅限定在现代政治的积极意义上,偏离或遗失了汉语“善治”的大部分传统意义。这一转换使得善治与法治原本清晰的关系反倒变得模糊起来,并导致“善治优于法治”这一有害于法治观念的隐忧。事实上,“善治”在汉语意义中作“善于治理”和“良好的治理”两种理解,它兼具工具性与价值性。由于善治评价的主观性、垄断性和阶级性与法治的客观性、确定性和人权保障性构成对立,因此,两者的关系不是善治优于法治,而是法治才是最大的善治。
[关键词]:
善治;善政;法治;治理

  20世纪90年代以来,“善治”一词的使用率直线上升,成为近年来出现频率最高的词语之一。经对中国知网检索,笔者发现以“善治”为关键词的论文自2000年以来达880篇。以年度为单位计,发文数量也一直呈现出总体上升的趋势,特别是在最近几年,有关善治的文章数量更是居高不下,其中2008、2009、2011、2012、2014年发文数量均稳定在90篇上下。[1]由此可见,“善治”一词已经成为炙手可热的学术名词,并形成了一股“善治研究热”。可以预料,在中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》提出“良法是善治的前提”的背景下,这种“善治研究热”还会继续升温。然而,如果不只是从发文数量而是联系文章的内容来分析,那么关于善治的研究就不那么令人乐观了。由于目前学术界对善治的理解是对应于英语中的“good governance”,改变了善治的汉语语义,因此善治与法治在汉语语义中原本清晰的关系,反倒变得模糊起来。笔者有理由担心,国人原本脆弱的法治观念非但不能借助善治的概念得以提升,反而还可能被严重削弱。鉴此,笔者认为,有必要在遵循善治汉语语义的基础上,厘清当下人们的认识误区,还原善治与法治关系的本相。
 
  一、当下学术界对于善治的理解
 
  什么是善治?一个权威的并且被学者们反复引用的定义是这样表述的:“善治就是使公共利益最大化的社会管理过程和管理活动。善治的本质特征,就在于它是政府与公民对公共生活的合作管理,是政治国家与公民社会的一种新型关系,是两者的最佳状态”。[2]其他学者对善治所下的定义大都可以看做是由上述定义转换而来的,如有学者表述为:“善治就是为使治理富有成就感,通过政府与社会的良性互动,借助公共部门和私人部门之间的合作管理和伙伴关系,达到公共利益最大化的社会管理过程。其本质特征即在于政府与公民对公共生活的合作管理,是政治国家与公民社会新颖关系的一种最佳状态”。[3]也有学者表述为:“‘善治’指使公共利益最大化的社会管理过程,其本质特征在于是政府与公民对公共生活的合作管理,是政治国家与公民社会的一种新颖关系,是两者的最佳状态”。[4]上述几个定义的表述尽管在文字上有些出入,在内容上却并无实质性差异,其核心意义有三:(1)它是一项治理活动;(2)治理的主体是相互合作的政府与非政府;(3)治理的状态是“最佳的”或者直接说是“善”的。前两点是从形式上来确定“治理”的概念,第三点则是从内容上来理解这种“治理”何以可被称为“善治”。
 
  什么是治理?根据善治研究者的观点,治理的概念是相对于统治而言的,两者的区别是:(1)权威主体不同。统治的主体只是政府或其他国家公共权力,而治理的主体除政府外还包括其他组织。(2)权威的性质不同。统治是强制性的,治理更多的则是协商性的。(3)权威的来源不同。统治来源于法律,而治理的来源除法律外,还包括契约。(4)权力运行的向度不同。统治的权力运行是自上而下的,而治理的权力运行更多的则是平行的。(5)两者作用所及的范围不同。统治所及的范围以政府权力所及的领域为边界,治理的范围以公共领域为边界,后者比前者的范围要大。[5]从内容上来理解上述内容,“治理”被赋予很多“善”的特征,包含许多理想的内容,与民主的内涵有很大的相同性。换言之,在善治研究者看来,治理因为不同于统治,而具有“善”。
 
  如果说治理活动和治理主体是从形式上或者是从工具意义上来理解治理概念,那么说“治理的状态是‘善’的”则是从内容或价值意义上来理解这种治理何以可被称为善治。根据前面善治研究者关于善治的定义,治理之所以为善治,除了可以理解为政府与社会的良好合作,当然也可以理解为治理的结果是公共利益的最大化,前者是指治理的过程,后者是指治理的结果,而从“善”的方面理解,或者还可以作前两者兼而有之的理解。不过,如果仅从上述定义去探寻治理何以为善治,似乎善治的内涵并不十分清晰。
 
  根据善治研究者的观点,善治概念也可以借助善政的概念来理解。所谓善政是对政府治理的要求,善治则是对整个社会的要求。从主体方面理解,善政只是政府单一的治理,而善治则是官民共同的治理。[6]治理与统治之不同在于治理的主体不同,它在政府之外增加了非政府组织和个人,治理如果是“良好的”,则是“善治”,而统治如果是“良好的”,则只是“善政”。[7]因此,善政是对统治良善的评价,而善治则是对治理良善的评价。根据善治研究者的思维逻辑,善治相对于善政而言,本身就是一个具有正能量的概念。不过,这种善治与善政的区别,仍然只是围绕治理主体是单一主体还是复合主体的区别上,或者说仍然流于工具意义上的理解,并不是从价值意义上来判断治理何以可为善治,因而也就不能明确善治概念中所包含的具体善的内容。为此,善治研究者根据自己的理解,对善治的具体内涵作了不同的揭示,以论证治理之所以为善治的理由。
 
  有学者认为,善治包含若干要素:(1)法治,即法律是公共政治管理的最高准则,在法律面前人人平等。(2)参与,首先是指公民的政治参与,参与社会政治生活,但不只如此,还包括公民对其他社会生活的参与。(3)公正,指不同性别、阶层、种族、文化程度、宗教和政治信仰的公民在政治权利和经济权利上的平等。(4)透明,指的是政治信息的公开性。(5)责任,主要指管理者应当对其自己的行为负责。(6)有效,主要指管理的效率。(7)稳定,它意味着国内的和平、生活的有序、居民的安全、公民的团结、公共政策的连贯等。(8)廉洁,主要指政府官员奉公守法,清明廉洁,不以权谋私,公职人员不以自己的职权寻租。[8]无疑,这些所谓的要素是人类社会所向往和追求的,因而也是“善”的。从逻辑上可知,如果这些基本要素结合可以构成一个善治的完整含义,那么善治之所以为“善”也就得到了最充分的证明。
 
  也有学者从善治的标准来判定治理何以为善治,认为“今日的善治必须满足三大标准:包容、民主和效能”。[9]根据其思维逻辑,一个治理的概念可被称为善治,当且仅当这种治理同时满足包容、民主和效能这三个标准。由于包容、民主和效能是人类所能达成共识的“善”,因此治理可以华丽转身而变为善治。
 
  还有学者从善治与民主法治的关系方面来认识善治,认为善治包含民主法治但不局限于民主法治,民主法治只是善治的一个必要条件而非充分条件。[10]即如果一项治理是善治,那么该治理就必然是民主的和法治的。由于民主与法治作为“善”已被人类所普遍接受,因此从民主与法治的结合上也可以证成一个治理概念何以上升为一个善治的概念。
 
  从上述分析中我们发现,一个治理的概念何以成为一个善治的概念,不能从善治的本体意义上去认识,而必须依赖于其被赋予的意义进行判断。换言之,善治概念中的“善”其实只是一个“抽象的善”,而不是一个“具体的善”;是一个“赋予的善”,而不是一个“自带的善”。因此,评价主体不同,对善治的认识和表述就有所不同。不过,虽然善治研究者对善治概念赋予了不同的“具体的善”,但由于所赋予的“具体的善”均是人类社会所普遍认可的“善”,因此善治这个概念被许多学者轻易地接受了。
 
  二、善治优于法治的推论
 
  既然善治是善的治理,而法治也是人类所公认的一种好的治理方式,那么善治与法治的关系就成为善治研究者不能回避的一个问题。善治与法治是什么关系呢?在前面善治研究者关于治理何以为善治的论证中,虽然这些研究者并没有直接比较两者孰优孰劣,但是其实已经隐含了善治优于法治的观念。这里,我们不妨再回到前面学者所提出的善治要素等观点上来,并对他们的观点作一逻辑推演。
 
  前面提到,有的学者提出的善治要素依次为:(1)法治,(2)参与,(3)公正,(4)透明,(5)责任,(6)有效,(7)稳定,(8)廉洁。在这8个要素中,法治被列为善治的第1个要素。不过,该学者在其另一著作中又提出了善治的10个基本要素,依次为:(1)合法性,(2)法治,(3)透明性,(4)责任性,(5)回应,(6)有效,(7)参与,(8)稳定,(9)廉洁,(10)公正。[11]在善治的这10个基本要素中,法治被列为善治的第2个要素。无论是称其为要素还是称其为基本要素,无论是8个要素还是10个基本要素,无论法治是列在第1要素还是第2基本要素,至少从逻辑上分析,善治是法治的属概念,法治为善治的种概念,善治包含法治,法治是善治之一,但不是善治的全部,善治还包含法治所不能涵盖的其他7个要素或9个基本要素。因此,在该学者那里,善治高于法治,是比法治更高、更优、更完善的国家治理形式。
 
  至于有学者提出的“民主法治只是善治的一个必要条件而非充分条件”观点,我们同样根据逻辑推理,从中推出“善治是法治的充分条件而非必要条件”的结论,即善治必然是法治,但法治不必然是善治。这一逻辑推论与前面关于善治要素的推论如出一辙,即善治研究者虽然关于何为“善”的认识或表述不完全一致,但是在关于善治与法治的关系上都持善治优于法治的观点。
 
  善治研究者之所以持善治优于法治的观点,是因为当下人们所接受的“善治”自始至终都不是一个完整的汉语词汇,而是一个典型的外来词汇,它是从英语中“good governance”翻译而来。根据法国学者玛丽-克劳斯·斯莫茨的解读,“good governance”包括四大要素:(1)公民安全得到保障,法律得到尊重,特别是这一切都须通过法治来实现。(2)公共机构正确而公正地管理公共开支,亦即进行有效的行政管理。(3)政治领导人对其行为向人民负责,亦即实行责任制。(4)信息畅通,便于全体公民了解情况,亦即具有政治透明性。善治一词的“‘正式’定义主要来自世界银行、国际货币基金组织、联合国(特别是联合国开发计划署)、经合组织以及其他捐赠组织”。[12]如果汉语词汇“善治”与英语中的“good governance”的关系完全一一对应,那么善治研究者关于善治优于法治的观点自然也就再恰当不过了。
 
  英语“good governance”引进我国后所产生的“善治研究热”,显然已经远远超越政治学领域而波及法学界。由于专业上的原因,法学学者更集中关注善治与法治的关系问题。如果说,前面所提到的善治研究者关于善治与法治关系的观点是在其逻辑推理中隐含的话,那么法学学者就必须直面并且必须直接表达了。法学界在受到“善治研究热”影响的同时,也受到善治研究者观点的影响,在善治与法治的关系问题上,大都响应了善治优于法治的观点。[13]这些研究虽然出发点不同,但大都认同从法治到善治是社会的进步。法学界一直为法治努力呼吁,但在近几年的“善治研究热”中迅速转向,这不能不说“善治研究热”对于法治的影响非同一般。
 
  不过,大多数法学学者在追捧“善治研究热”的同时还是保持了专业性的谨慎,他们在一般意义上接受善治优于法治观点的同时,对善治还是作了限定,即在“善治”前面加上了“良法”两个字,试图以“良法”来限定“善治”。虽然亚里斯多德早就提出法治的含义是“已成立的法律得到普遍的服从、而大家所服从的法律又应该本身是制订得良好的法律”,[14]即普遍守法和良法,但是,在“善治”前面加上“良法”两个字,实际上与亚里斯多德所说的法治有很大的相通性,并没有高低优劣之分,因而也就表明“良法善治”的提法,多少也反映出法学学者在单独使用善治这一概念时的警惕和担心。
 
  当然,不是每一位法学学者都能抵挡住善治之“善”所散发出来的诱人魅力,有的学者甚至在善治与法治何优何劣的问题上,比其他领域的学者走得还远。例如,有学者认为:“法治是国家通过法律治理的方式,它更强调的是政府的治理,而不是非政府组织或个人的治理。在良法的前提下,它是善政的一种方式”。[15]而根据前面善治研究者的观点,善政与善治有严格的区分,善政是统治的方式,政府是其单一的治理主体,此正是区别于政府与社会共同作为治理主体的善治之所在。因此,将法治作为善政的一种方式,实际上也就意味着,法治与统治联系在一起而与善治构成了对立,并因善治高于统治而被当然地置于比善治更低的地位。并且,该学者并没有像其他法学学者那样,在“善治”前以“良法”作以限定,而是坚持认为:“从法治转向善治,意味着从统治到治理的转变”。[16]其论证的具体理由是:“法治作为善政的一种方式,以国家强制力为后盾,把人们的行为控制在国家法律的范围内,而善治的基础不是控制,而是协调,在一个利益和价值多元化的社会中,不是简单地采取少数服从多数的方法,而是通过多种途径沟通、整合不同的利益和价值观念,不是简单采取判决的方法,而是通过谈判、调解、妥协等多种方式,化解冲突”。[17]显然,在其思维里,善治是非常理想的治理,法治远不如善治那么美好。进一步可以推论,我们与其追求法治还不如追求善治。
 
  在这股“善治研究热”的强烈冲击下,善治的价值被普遍高估;而相应的,法治的价值也就不可避免地被拉低。笔者以为,这种“抑法治而扬善治”的学术倾向,将会给中国法治化的进程留下不小的隐忧。
 
  三、善治优于法治的隐忧
 
  严格从词性上分析,与善治相对的是恶治,与法治相对的是人治。善治与法治,在逻辑上原本是交叉而非对立的两个概念,仅仅是因为两者都包含一个相同的“治”字就被人们联系在一起。由于“善”字的确可以承载人们许多理想的和美好的元素,因此被大多数学者作了优于法治的理解。然而,当人们将善治作优于法治的理解时,令人担心的问题出现了:
 
  第一,将善治作优于法治的理解,将导致法治原本具有的客观性和确定性因善治评价的主观性而被削弱,甚至丧失。作为法治的法律规则是关于未来的,是可能服从的,公开的,清晰的,与其他规则是一致的,充分稳定的;裁决和命令的制作是由其公布的、清晰的、稳定的和相对一般规则指导的;制定、执行适用规则者有责任遵守与其活动相关的规则,并且实际上是前后一致地依法执法的。[18]而对于善治,人们在理解上存在巨大分歧,虽然每个人都向往善,但是在善为何物的信念上存在尖锐对立。善的含义相比于正义的概念更为主观和随意,如果说“正义有着一张普洛透斯似的脸,变化无常、随时可呈不同形状并具有极不相同的面貌”[19]的话,那么善的含义更加具有魔幻般色彩,漂浮不定。人们在善为何物的信念上的尖锐对立,所导致的结果就是法治的客观性、确定性和形式性,被善治的主观性、不确定性和任意性所消弭和代替。
 
  第二,将善治作优于法治的理解,将导致执政者之政治责任被规避。由于人们对于善治之善的理解存在尖锐对立,加之话语的制度性垄断,因此善治很可能成为执政者之单边的强势定义。它为政客在善治的“伪法治”名义下,推崇自身的政治目标,甚或追求自身的利益提供了正当性,并且还轻易地以“动机的善”掩盖其“手段的不善”。这种担心并非多虑。前几年,学术界热衷于传播的“能动司法”概念,就是在错误理解美国司法能动主义的基础上所进行的简单对接,这一简单对接对司法造成的伤害至今依然可见。而历史上曾经出现过的人类大灾难也无不是执政者在善的动机和名义下引发的。历史教训并不遥远。事实上,虽然善治研究者大都强调政府与社会的共治,但是也有个别学者就特别强调执政党是重要的治理主体,并认为善治的实现在于执政党的道德自觉。[20]果真如此,善治优于法治的说法在这里就只是为人们画了一个美丽的圆圈,而国家治理的理想目标似乎又回到起点,法律的作用被降低到执政党的道德自觉之后,人们对“善治”的追求将又不得不再次寄托在执政者对于善政的实现上,历史似乎很难摆脱循环的宿命。
 
  第三,将善治作优于法治的理解,将导致人们对法治作依法治国的工具性理解,从而将法治的价值意义排除出去。因为法治主要是一个表达价值意义的概念,依法治国则只是一个表达工具性的概念,依法治国古往有之,而法治则与民主宪政相连。当依法治国的主体是君主时,依法治国与法治背道而驰,当且仅当依法治国的主体是全体公民时,依法治国才是法治的实现工具。而善治概念兼具工具性和价值性,其工具性与依法治国相连,其价值性与法治有关。但是,如果说善治优于法治的话,那么善治的价值意义就可能被执政者故意忽略,而善治的工具意义则有可能被有意强化,从而导致人们对法治的追求异化为权力者对依法治国的推崇。这种情形在善治之善的定义被执政者垄断时尤其容易发生。
 
  第四,将善治作优于法治的理解,将导致德治优于法治的观念再次抬头。有学者认为,法治只是防止公民作恶,而德治则可以引导社会向善。在持此观点的学者看来,德治与善治的关系,远比法治与善治的关系更加紧密,更加具有因果关系。[21]因此,与其说是善治优于法治,不如说是德治优于法治;由是,以德治国在治国策略中居于主导和支配的地位,并可能代替依法治国。以德治国作为治国策略,由于道德的不确定性和非规范性,结果导致原本主要在私人领域起作用的道德评判被转移到公共领域,从而代替法律的评判,将刚性的法律化为无形,最终,法治即使只是作依法治国的工具性理解也可能得不到基本保证。
 
  第五,更令人担心的是,将善治作优于法治的理解,将导致执政者用自以为是的善治来代替民主和法治,而民主和法治在善治的名义下也将变得不那么重要,至少相较于善治而言是不那么重要了。这种担心并非杞人忧天,事实上就有学者直接宣称:“按照传统的政治哲学,合法性是由民主政治或公平原则提供的。其实,还有另外一种合法性——善治。这种观点对传统的合法性理论提出了挑战:一方面,并非所有通过民主政治产生的政府都是完全合法的,因为它可能没有满足善治的要求;另一方面,不经民主政治产生的政府也可能具有某种程度的合法性,因为它满足了善治的要求”。[22]该学者还认为,民主最多能够为政府提供程序的合法性,而善治能够提供实质的合法性。[23]甚至还有学者表达得更为直接,认为“民主和法治几乎直接意味着政治的合法性”,这一观点在进入21世纪后已经被“善治是政治合法性的来源”所代替。[24]将自己的观点通过对历史作描述性的语句表达出来,极易误导读者视听。而公众在精英的误导下,在集体无意识的作用下,将对民主和法治的追求转化为对不可名状的善治的追求。
 
  上述隐忧形成的根本原因还是在于用汉语的“善治”直接对译英语的“good governance”,从而用“good governance”的英语语义来解释汉语语境下的“善治”概念。事实上,正如前面所提到的,在英语中,“good governance”主要是指一种现代理想的政治模式,即民主法治的治理模式。民主法治的治理模式是建立在治与被治关系的平等基础上,排斥非民主国家“good governance”概念的使用可能。因此,“good governance”与汉语的“善治”仅在部分内容上有重叠,两者并不具有严格的对应关系。善治,从汉语语义来分析,因不同主体而具有不同的评价内容,当评价主体来自人民并且其评价“善”的内容与法治接近时,善治与法治就发生勾连。显然,这种勾连是微弱的和部分的,其联系是,“good governance”的意义是在剔除了“善治”的非民主和非法治因素后的剩余意义。因此,当我们将大部分内容并无关系而仅有部分内容发生勾连的两个概念作同等理解时,概念的语义就会发生迁移甚至质的改变,其结果是,大部分不相关的语义因此发生了直接的联系,从而人们对法治的追求就异化为对善治的追求。这在一个已经实现了法治的国家当然不存在问题,但在一个没有实现法治的国家,当法治还是人们所追求的目标时,问题就出现了。
 
  当然,我们不能苛求译者,因为用汉语来理解英语时的确经常会遇到这样的情形。并且,基于政治现实的考虑,我们可以揣测,译者的这一简单对应的运用,或许还是基于现实政治策略的权衡。理由是,我国目前对于法治的理解更多的是停留在“依法治国”层面,“法治”所承载的价值属性一时还很难进入意识形态话语中心,而善治作为我国传统汉语词汇,则比较容易为人们所接受。因此,通过将民主和法治的内容塞进汉语中的善治概念里,就容易达到传播民主和法治理念的目的。
 
  不过,即使这一揣测可以成立,借助于中文善治概念来宣传西方国家法治的做法,虽然在短期内也许会产生积极影响,但是从长远来看仍然可能是“同一词语、各自表述”,并产生不利于法治的负面后果,上述隐忧问题就充分反映了这一点。因为人们对于任何词汇的理解,都是在其语义学的基础上进行的,或者说得更直白一点,都是按照约定俗成的意义理解和接受的。我们总不能借助于规范性的思维,来对一个纯粹自然的概念任意地作强制性的定义。即便是能够作这样的定义,除了有自说自话的成分外,它并不能约束普通民众通过汉语词典去理解,更不能约束执政者通过公共语义去寻求利己的解释,事实上也不能并且也没有约束其他学者。因此,为正视听,在“善治”的汉语意义上还原善治与法治的关系,就具有非常重要且紧迫的现实意义。
 
  四、善治与法治关系的还原
 
  善治与法治究竟是一种什么关系,要正确理解这一点,必须摆脱“good governance”的英语主义的限定,而立足于善治的汉语意义。在汉语里,善治之“治”有“治理”、“管理”、“统治”之意,而“善”则可作两种解释,一是“善于”或“擅长”,作动词;二是“良好的”和“好好的”,作形容词。因此,善治可从两种意义上予以理解,一是善于治理,二是良好的治理。
 
  “善于治理”与“良好的治理”相比,前者强调的是治理手段的擅长与熟练,后者是形容词修饰名词,强调的是治理之善。前者强调的“善”是对于治理手段的运用,后者强调的“良好”是对治理目的和治理结果的评价。简而言之,“善于治理”强调的是治理的工具意义,或者说是工具主义善,“良好的治理”侧重的则是治理的目的意义,或者说是目的主义善,也因为它反映了人们的价值追求,所以也可称之为价值主义善。一般来说,价值主义善是工具主义善追求的目的和评价的标准。如果价值主义善实现了,那么也就意味着工具主义善可能是有用的或有效的;相反,如果价值主义善没有实现,那么也就意味着工具主义善的效用是较低的。
 
  无论是工具主义善还是价值主义善,都涉及什么是善以及善的评价标准问题。什么是善?善意味着或大多数情形意味着“具有在所谈的那类对象中值得称赞的特有性质”,[25]它一般被定义为,“凡是可以满足所探讨的那类需要(等等)的东西”。[26]因此,善既指满足某些需要的东西,也指可以实现某些需要的东西。前者是指需要的本体,后者是指需要实现的工具或途径。价值主义善就是一种需要的本体,而工具主义善就是实现该种需要的工具或途径。具体到善治,“良好的治理”就是对需要本体的评价,而“善于治理”就是对“良好的治理”实现工具或手段的评价。
 
  “善于治理”是指治理国家手段的有效性,“良好的治理”是对国家治理结果或状态的良好评价。手段是否有效、效果是否好的判断因不同的评价主体而有所不同,甚至对立。其原因是,评价与评价主体的利益须臾不可分离。在封建社会,如果以君主为言说者,那么“良好的治理”可以看做是政权的稳定,而“善于治理”则可以看做是维护政权稳定的有效统治术。而如果以臣民为言说者,那么“良好的治理”则可以看做老百姓安居乐业、利益受到保护、人们生活幸福安康,而“善于治理”则可以看做达到前者目的的有效治理术。可见,善治具有强烈的主观性和阶级性。
 
  在国家治理的关系上,治理权的主体与治理权的具体行为主体必须区别开来。前者关涉到治权,与政治结构有关,是一个政治学和宪法学概念,后者关涉到治理行为权,与行政管理有关,是一个行政管理学和行政法学的概念。治理权的归属决定治理行为权的行使方式,因此,治理的“善于治理”或“良好的治理”的评价往往被治理权主体所垄断而居于主导地位,具有垄断性,而治理行为主体的评价则从属于治理权主体的评价。在非民主社会,治理权的主体是且只能是掌握国家政权的执政者;而在民主社会,治理权的主体则是全体公民。无论是非民主社会还是民主社会,治理权的具体行为主体都可以是政府,或者是相互合作的政府与其他民间力量,只要有利于维护治理权主体的利益即可。因此,从这种意义上讲,善治包含了善政,而不是排除了善政。在非民主社会里,善治由于治与被治的关系具有等级性和依附性,因此治理是否为善的评价也经常处于对立和分裂的状态中。当且仅当在民主社会里,人与人之间的关系是平等的,关于善治的评价才能通过程序形成制度性共识,这种共识的制度保证就是法治。
 
  什么是法治?对于法治,既可以从工具意义上理解,也可以从价值意义上理解。从工具意义上理解,法治必得将依法治国作为治国方略。依法治国作为法治的工具性概念与善治的工具主义善也就有着某种联系。因为工具的最大意义在于有用性,而对于执政者而言,作为治理国家之术,既可以是法律,也可以是政策、道德、指示、语录等,不一而足,只要有用就行,所以如果依法治国能够维护统治阶级的政权稳定,那么依法治国作为治理术就不会被统治者所排斥。也就是说,依法治国既可以适用于法治,也可适用于善治。事实上,依法治国的历史非常久远,古今中外绝对的法律虚无主义从来就没有出现过。基于此,在工具意义上,法治所采用的依法治国之术与善治中的“善于治理”之术具有相融的关系。唯一不同的是,法治的治理权主体是公民,被治者往往指向权力,而善治的治理权主体不完全是政府,不过其治理权的主体至少从历史看,主要是指统治者,被治的客体则是臣民,两者治与被治的关系常常相反。
 
  如果只是从依法治国的意义上理解法治,那么问题就出现了。正如有学者所指出的是:“在我国,以刑为主、重刑主义、严刑峻法的法治文化根深蒂固。在很多人看来,加强法治就是加强整治、处罚、严打的力度。一些地方政府在法治的名义下无所顾忌地干着违法、违宪的行为,房屋强迁、土地强征、国企强改中发生的触目惊心的伤残和死亡案例,也说明所谓的以法治国、依法治国的局限性”。[27]
 
  法治之所以值得人类孜孜以求,不是因为法治必然意味着依法治国的工具意义,更主要的是因为它还包含了维护人权的价值意义。在现代社会,法治的价值至少包括且应当包括:(1)公民主权原则;(2)法律必须承认、尊重和保护公民权利和自由;(3)法律面前人人平等;(4)法律承认利益的多元化,对一切正当利益施以无歧视性差别的保护;(5)它是融汇民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益与合法性的完美结合。[28]
 
  将法治主要看做是价值表达的概念,这在《牛津法律大词典》中表达得更充分。在《牛津法律大词典》里,法治被看做是“一个无比重要的、但未被定义、也不是随便就能定义的概念,它意指所有的权威机构、立法、行政、司法及其他机构都要服从于某些原则。这些原则一般被看做是表达了法律的各种特性,如:正义的基本原则、道德原则、公平和合理诉讼程序的概念,它含有对个人的至高无上的价值观念和尊严的尊重。在任何法律制度中,法治的内容是:对立法权的限制;反对滥用行政权力的保护措施;获得法律的忠告,帮助和保护的大量的和平等的机会;对个人和团体各种权利和自由的正当保护;以及在法律面前人人平等……它不是强调政府要维护和执行法律及秩序;而是说政府本身要服从法律制度,而不能不顾法律或重新制定适应本身利益的法律”。[29]
 
  因此,法治的概念兼具工具性与价值性于一体,并且,在工具性与价值性的比重关系上,其对价值性的强调远甚于工具性,甚至是对工具性强有力的约束。法治的价值性意义,也是法治的目的和法治的效果,因而也可以视为法治的目的主义善,或说是价值主义善。法治的价值主义善,以现代法治话语表示,就是以保护人权为核心。这说明法治的价值主义善以公民利益为归宿。因为法治的主体是全体公民,而不是部分权力者,并且主要的意义就是针对权力所进行的治理。从漫长的封建历史上看,国家治理都是君主对于臣民的治理,因而对于善治的评价体系也就主要围绕君主的利益来进行,臣民对于善治的评价即使有,也只是民间的,并不能进入政治话语系统中。正是从这种意义上讲,法治与善治经常会发生严重的对立。
 
  基于上述分析,笔者认为,在善治的汉语语义里,无论是在工具意义上还是在价值意义上,都具有因不同主体评价而有不同内容这一根本属性,当下学者关于善治的理解均是自我赋予的“具体的善”,对中文词义中“抽象的善”作了限定,这些“具体的善”,我们与其说是善治概念,不如说是当下学者理想中的善治概念,也就是说,一个“抽象的善”最终还得借助于“具体的善”来理解。
 
  善治与法治比较而言,法治是一个具象的实体性概念,而善治则没有具体实指,是一个抽象的非实指性概念。我们可以说法治是“善”的,所以法治是制度的理想,但我们不能说,“善”是“善”的,所以“善”是制度的理想。因为法治是一个“具体的善”,而善治则只是一个“抽象的善”,“抽象的善”必须转化为一个“具体的善”才能为人类所认识和把握。因此,将善治作为治理的理想,就好比将一个“抽象的善”当作治理的理想,人类因为这个“抽象的善”究竟具体指称哪些“具体的善”而不得不再陷入新一轮的纷争之中。
 
  善治与法治的关系,因为善治评价主体的不同而经常在什么是“具体的善”的问题上与法治发生严重的对立。因为法治的内涵是确定的,而善治的内涵是不确定的,所以法治与善治的真实关系的还原就是:(1)法治的善是确定的善。无论如何,确定的善总比不确定的善要好。(2)法治的善是民主共识的善。无论如何,共识的善总比有分歧的善要好。(3)法治的善是客观的善。无论如何,客观的善总比主观的善要好。(4)法治的善是可预期的善。无论如何,可预期的善总比不可预期的善要好。概而论之,法治是客观化的善,是利益最大化的善,是可见的物质性的善,它避免了善的主观性、个体性和抽象性;并且,由于它避免了善治定义的垄断性而可以兼顾强者与弱者的利益。
 
  因此,作为国家治理的方式,正确的且安全的提法不是善治优于法治,而是法治才是最大的善治。
 
 
 
 
【参考文献】:
[1]最后检索时间是2015年5月22日。
[2]俞可平:《论国家治理的现代化》,社会科学文献出版社2014年版,第59页。
[3]黄晓军、靳永翥:《“善治”:一种社会和谐的美好愿景——“治理”范式下的现实挑战与未来设计》,《中共福建省委党校学报》2008年第6期。
[4]沈晓宇:《从良政到善治:国家治理的发展阶梯》,《党政论坛 》2013年4月号。
[5]参见俞可平:《论国家治理的现代化》,社会科学文献出版社2014年版,第2页。
[6]参见俞可平:《论国家治理的现代化》,社会科学文献出版社2014年版,第3页。
[7]参见魏治勋:《“善治”视野中的国家治理能力及其现代化》,《法学论坛》2014年第2期。
[8]参见俞可平:《敬畏民意——中国的民族治理与政治改革》,中央编译出版社2012年版,第185页。
[9]李春成:《包容性治理:善治的一个重要向度》,《领导科学》2011年第19期。
[10]参见何哲:《“善治”概念的核心要素分析——一种经济分析方法的比较观点》,《理论与改革》2011年第5期。
[11]参见俞可平:《论国家治理的现代化》,社会科学文献出版社2014年版,第27-30页。
[12]王正绪:《亚太六国国民对政府绩效的满意度》,苏世军译,《经济社会体制比较》2011年第1期。
[13]参见张文显:《和谐精神的导入与中国法治的转型——从以法而治到良法善治》,《吉林大学社会科学学报》2010年第3期;张文显:《民生呼唤良法善治——法治视野内的民生》,《中国党政干部论坛》2010年第9期;朱景文:《“从法治到善治”的思考》,《法制资讯》2012年第5期;江必新:《法治中国,通往良法善治之路》,《楚天主人》2013年第10期;等等。
[14][古希腊]亚里斯多德:《政治学》,吴寿彭译,商务印书馆1996年版,第199页。
[15]朱景文:《“从法治到善治”的思考》,《法制资讯》2012年第5期。
[16]朱景文:《“从法治到善治”的思考》,《法制资讯》2012年第5期。
[17]朱景文:《“从法治到善治”的思考》,《法制资讯》2012年第5期。
[18]参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第524页。
[19][美]博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第252页。
[20]参见李东岩、王锋:《善治中的执政党》,《广西社会科学》2012年第9期。
[21]参见黄晓军、靳永翥:《“善治”:一种社会和谐的美好愿景——“治理”范式下的现实挑战与未来设计》,《中共福建省委党校学报》2008年第6期。
[22]姚大志:《善治与合法性》,《中国人民大学学报》2015年第1期。
[23]参见姚大志:《善治与合法性》,《中国人民大学学报》2015年第1期。
[24]参见俞可平:《敬畏民意——中国的民主治理与政治改革》,中央编译出版社2012年版,第183-187页。
[25][澳]约翰·L.麦凯:《伦理学——发展对与错》,丁三东泽,上海译文出版社2007年版,第45页。
[26][澳]约翰·L.麦凯:《伦理学——发明对与错》,丁三东译,上海译文出版社2007年版,第47页。
[27]张文显:《和谐精神的导入与中国法治的转型——从以法而治到良法善治》,《吉林大学社会科学报》2010年第3期。
[28]参见张文显:《二十世纪西方法哲学思潮研究》,法律出版社2006年版,第530-532页。
[29]转引自王人博、程燎原:《法治论》,山东人民出版社1989年版,第97-98页。

来源:《法商研究》2015年第4期(总第168期)

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