1  引言
    公司作为一种经济组织形式最早起源于罗马，自从公司这种组织形式诞生以来，其对繁荣社会经济一直起着非常重要的作用。它是现代社会中最为重要的企业组织形式。公司资本制度是公司制度的核心内容之一，它是公司取得法律人格的基础。公司资本制度设计的优劣，将直接影响公司自身以及社会经济的发展。
    我国公司法所确立的公司资本制度是法定资本制，严格遵循公司资本确定、资本维持、资本不变三原则以及公司资本最低限额规则。我国公司资本制度借鉴了大陆法系的立法经验，但与大陆法系国家的公司资本制度又不尽相同，我国的法定资本制更为严格。这种类型的公司资本制度在建立之初起到了巨大积极作用，但是随着我国经济体制改革的逐步深入,社会经济的快速发展,我国公司资本制度的弊端也日益显现，特别是我国加入世界贸易组织以后，我国公司资本制度已显得越来越不适应现代国际竞争的需要，严重阻碍了社会经济的发展，投资者的热情也遭到沉重打击，故改革我国公司资本制度迫在眉睫。否则，我国公司在国际市场的竞争中将处于不利地位。本文旨在通过对我国公司资本制度所存在的主要缺陷进行深入分析，从设计我国公司资本制度的法理基础入手，在我国原有公司立法经验基础上，借鉴国外成功立法经验，提出相应的可行性完善方案，包括我国公司资本制度的模式转变、出资方式、配套机制完善等各个方面，以期建立一个科学、合理、富有活力的公司资本制度。通过本文的研究希望对修改现行公司法有所帮助，以便为我国经济健康、快速发展创造良好的法治环境，以适应现代国际竞争的需要。
2  公司资本制度概述

2.1 公司资本的法学内涵
公司资本源于股东投资，它在公司设立以及运营过程中发挥了重大作用，扮演着十分重要的角色。但何谓公司资本？如何从公司法的角度理解公司资本？首先，有必要考察国外有关公司资本的规定。法国公司法就明确规定，公司的资本，是全体股东所缴股金之总额。[1]德国公司法和法国公司法一样，把公司资本分为授权资本、发行资本和缴付资本。[2]韩国公司法规定公司资本是指公司发行股份的票面总额。[3]日本商法典第284条之二规定：“公司资本为已发行股份发行价额的总额”。美国公司法规定，公司资本是指公司的净资产，它独立于出资者或股东个人财产而存在，可分为核准资本和已发行资本两大类。①[注：罗俊明.美国民商法与冲突法.北京：人民法院出版社，1997，155；转引自雷兴虎.公司资本制度研究.载吴汉东主编《私法研究》第一卷，北京：中国政法大学出版社，2002，244。]我国公司法所规定的公司资本即为注册资本、实缴资本。②[注：我国《公司法》第23条规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。”第78条规定：“股份有限公司的注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”]从世界各国公司法规定来看，多数国家公司法没有给公司资本下明确定义，这是由于公司资本所涵盖的范围在不同的资本制度模式下不尽相同。
借鉴国外有关公司资本的规定以及我国学者观点，笔者认为我国公司资本可界定为：记载于公司章程，由股东出资构成的，并经公司登记管理机关核准登记的财产总额。该定义可从以下几个方面分析：
    1、从股东与公司资本的关系来看，公司资本是由股东基于营利目的投资而形成的，是股东对公司的永久性投资，它是股东享有股权和承担有限责任的基础。
    2、从公司与公司资本的关系来看，公司资本是公司得以成立的前提条件之一，是公司取得独立人格和经营的物质基础，是公司得以生存的“血液”，也是公司对外信用之一。
    3、从公司债权人与公司资本的关系来看，公司资本是公司履约能力和承担财产责任的担保，是公司对外承担债务的物质基础，是债权人实现债权的屏障。
2.2  公司资本的不同表现形态
1、注册资本。所谓注册资本，是指记载于公司章程并经公司登记管理机关核准的资本总额。但需要注意的是，注册资本在不同的资本制度模式下，其内涵有所区别。在法定资本制下，注册资本为公司成立时的真正资本、实有资本，两者是一致的。而在授权资本制模式下，注册资本仅仅是名义资本。它只不过是公司预计的发展规模和政府允许公司发行资本的最高限额，[4]故注册资本往往大于实有资本。
2、授权资本。所谓授权资本是指公司章程所规定的公司有权发行的资本总额，又称为名义资本、核准资本。但其并不等于股东实缴资本，因为实行授权定资本制的国家，一般允许股东分期缴纳所认购的出资。
3、发行资本。所谓发行资本是指公司发行的，并由股东认购的资本总额。
    4、实缴资本，即股东实际缴纳或公司实际收到的出资总和。
由于我国实行法定资本制，公司成立时公司章程所确定的资本总额需全部发行，并由发起人全部认足或募足，且需实际缴纳出资，故在我国公司法中注册资本、发行资本、实缴资本都是一致的。这些不同表现形态的公司资本主要存在于实行授权资本制的英美法系国家和实行折中资本制的大陆法系国家。
2.3  公司资本制度的类型
    所谓公司资本制度是指关于公司资本的一系列规范制度的总称，它包括公司资本的形成、维持、退出等各个方面，它是公司制度的重要组成部分。从世界范围考察，目前主要存在三种类型的公司资本制度，即法定资本制、授权资本制和以及介于这两者之间的折中资本制。这三种公司资本制度所需的生存环境不尽相同，作用也不同。
    1、法定资本制。所谓法定资本制，是指公司成立时，必须在公司章程中明确记载公司注册资本总额，并须由发起人全部认足或募足，且股东需实际缴纳出资，否则公司不能成立。在公司成立后，若要增加注册资本，必须经过股东大会做出决议，并更章程，办理变更登记手续。该资本制度有以下特点：（1）公司章程必须明确记载符合法律规定的最低限额的注册资本。（2）公司注册资本必须在公司成立之前一次性认足和募足。（3）发起人承诺出资后，需实际缴纳出资。（4）公司不得随意变更公司资本，增、减公司资本需履行严格的法定程序。
法定资本制为法、德公司法首创，流行于大陆法系国家，这种资本制度在建立之初对于保护债权人的利益、稳定社会经济秩序发挥了巨大作用。
    2、授权资本制。所谓授权资本制，是指公司成立时，应将公司注册资本总额记载于公司章程，但无须发起人全部认足，只需认足其中部分股份公司即可成立，其余部分授权董事会在公司成立后，根据公司业务需要和行情随时发行的公司资本的制度。公司董事会在授权的额度内发行新股，无须经股东大会批准。该资本制度的特点为：（1）公司章程中虽然需要记载资本总额，但无需发起人全部发行和认足，只需发起人认足注册资本中一部分，公司即可正式成立。（2）允许董事根据业务需要，分次发行募集公司章程中载明的股本总额。（3）公司增资无须变更公司章程。
    3、折中资本制。由于法定资本制已经不能适应社会经济发展需要，德、法等大陆法系国家在原有资本制度的基础上，借鉴英美法系的授权资本制，创建了灵活多变的折中资本制。③[注：如德国《股份法》第202条至206条即规定公司章程可以授权董事会于公司成立后5年内，在授权的公司资本额度之半数范围内，只需经监事会同意，即可发行新股，增加资本；日本《商法》第166条第三项规定：“公司设立之际发行的股份总数不得低于公司股份总数的四分之一。”]折中资本制是介于前两种资本制度中的一种新型公司资本制度。它指在公司成立时，公司章程中应明确公司资本总额，但无须一次全部认足，其余部分可授权董事会根据业务需要随时发行。但是未发行的股份需在公司成立后一定时期内发行完备，而且首次发行的股份不得低于法定比例。该资本制度有如下特点：（1）公司章程中所确立的注册资本总额无需一次筹足，可授权董事会根据业务需要随时发行。（2）公司首次发行的股份不得低于法定比例，未发行的股份也要在公司成立后一定时期内认足或募足。
    以上三种类型的公司资本制度各有利弊，法定资本制有利于确保公司资本真实，防止设立中的投机、欺诈等不法行为，从而有利于保障债权人的利益，但其不利于公司尽快成立，容易造成资金的闲置和浪费，此外，公司资本变更程序繁琐，极为不便。授权资本制克服了法定资本制的一些缺陷，如便于公司尽快成立，不易造成公司资本闲置浪费。变更公司资本无需履行繁琐程序，但其易导致设立中欺诈和投机等非法行为，不利于保护债权人的利益。折中资本制是介于前两者之间的一种公司资本制度，它吸取了两大资本制度的优点，弥补了前两种资本制度的缺陷，既有利于公司尽快成立，而且债权人的利益也得到有效保护，其克服授了权资本制使债权人承担过多风险的弊端，富有较强的生命力。

3  设计我国公司资本制度的法理基础
我国现行公司资本制度所确立的价值取向为安全，以保护债权人的利益为终极目标。该理念的立法背景为当时我国正处于由计划经济向市场经济转变，市场规则不健全，信用短缺，公司滥设现象以及公司设立过程中投机、欺诈现象严重，严重破坏了社会经济秩序，损害了债权人的利益。出于保护债权人利益以及稳定社会经济秩序的需要，我国借鉴大陆法系传统的法定资本制，设立了更为严格的法定资本制，严格遵循公司资本三原则以及法定资本最低限额规则。该制度在建立之初曾发挥过一定的积极作用，但随着我国市场经济的快速发展，传统公司法所确立的公司资本制度的立法基础已开始发生动摇，法定资本制的弊端日益显现。传统公司资本制度已不能适应社会经济发展的需要，不利于贯彻市场经济自由、平等、竞争和追求利润最大化的理念。因而，有必要重新确立我国公司资本制度的价值取向，以适应现代社会的需要。笔者认为可以从以下几个方面确立我国公司资本制度的法理基础。
3.1  公平与安全
     公平既是一种道德情操，又是法律追求的最高价值目标。作为道德情操，公平要求人于利益不自取太多，而于人太少，于损害亦不自取过少，而于人太多。作为法律追求的最高价值目标，要求立法和司法都必须符合公平、正义的要求。[5]维护公平是“市场竞争”和价值规律的内在要求，是市场交易的道德观念在法律上的反映。[6]而公平在公司资本领域主要表现为均衡股东、公司及公司债权人三者之间的利益关系。公司资本来源于股东出资，没有股东出资公司就无法成立，也就谈不上运营和实现价值增值。公司成立后成为独立的法律主体，股东以其出资额为限承担有限责任。而且公司为实现营利目标必然与公司以外的债权人发生交易，因而，股东、公司以及公司债权人之间就会发生利益冲突，而这种冲突往往是围绕公司资本展开的。故公司资本制度的设计需要遵循公平原则，合理分配风险，处理好三者之间的利害关系。此外，公司资本制度的安排在保障投资者获得最大利润的同时，又应强制提高就业水平，扩大社会产出，增加工人收入，使社会也得到最大可能利益。④[注：高德步.产权与增长：论法律制度的效率.北京：中国人民大学出版社，1999，11；转引自雷兴虎.公司资本制度研究.载吴汉东主编《私法研究》第一卷，北京：中国政法大学出版社，2002，255。]
安全，指法律对各种行为的法律后果加以明确宣示，从而使法律具有可预测性，使人们在行为之前即可预料法律对自己行为的态度，不必担心来自法律的突如其来的打击，从而起到防范权力阶层人性弱点的作用。人民能否从法律中获得安全，是衡量一个国家是实行法治还是人治的重要标准。[7]维护交易安全是各国商法所确立的一个基本原则，而资本制度则是交易安全在公司法层面上的最重要的体现，安全的价值目标在公司资本制度领域主要表现为财产安全，财产安全是设立我国公司资本制度的最主要价值取向，我国现行公司法所确立的一系列规则如最低资本限额规则、增减公司资本需要履行严格的法定程序等，无不体现了安全的价值取向。维护公司财产安全的终级目标在于保护债权人利益不因股东的有限责任和公司人格独立而受损害。作为公司制度的基本内核的公司资本制度在确保公司资本真实，降低信用风险，为公司交易相对人提供最大限度的安全保障方面便发挥着不可低估的作用，安全便成为公司资本制度所追求的首要价值目标。[8]公司资本最重要功能在于为债权人利益提供财产上的保障。[9]从我国的国情和社会实际来看，将来如修改公司法，公司资本制度仍需以财产安全为主要价值取向，仍要以保护债权人利益为主要价值目标。
3.2  自由与效率
自由在法学和法律上指人的权利，即自由权。作为法律权利，自由指权利主体的行动与法律规范的一致以及主体之间的权利和义务的界限。而效率则指：从一个给定的投入量中获得最大产出，即以最少的资源消耗取得同样多的效果，或以同样的资源消耗取得最大的效果。[10]在公司资本领域如何贯彻和体现自由与效率呢？现代企业的核心是资本企业，[11]其目的在于实现公司资本的价值增值。要实现此目的，则资本需能够自由流通。资本的自由流通是资本企业的生命线，不允许资本自由流通就等于扼杀了资本企业的生命，[12]资本只有在流通中才能实现价值增值，保障投资者充分利用投资以及资本的自由流通才能实现资本效益的最大化，才符合公司作为经济组织的本质特征和需要。故自由与效率在公司资本领域主要表现为投资自由、资本自由流通以及资本效率。现代公司资本制度在追求公平与安全的同时也应注重自由与效率，不能忽视后两者。毕竟股东投资公司的目的在于获取利润，实现资本价值的最大化，这是企业作为一种经济组织的生存与发展的必然要求。重构我国公司资本制度必须克服过去那种以过分偏重于安全的缺陷，要兼顾自由与效率，遵循市场经济的基本规律，从而推动我国经济快速发展。
    在《公司法》实践过程中，以上四者必然会发生冲突，如何协调与权衡？笔者建议在公司设立阶段即资本筹集阶段应以自由与效率为主，以方便公司尽快设立。在资本运营阶段应遵循公平与安全原则，以保护债权人利益和交易安全。

4  我国公司资本制度的主要缺陷
     我国《公司法》颁布已有十多年了，不可否认，《公司法》所确定的公司资本制度——法定资本制，对于稳定我国社会经济秩序，防止投机、欺诈等不法行为的发生以及保护债权人的利益等方面发挥了巨大作用。但随着我国经济体制的改革不断深入以及市场经济的快速发展，市场机制的不断健全，传统的公司资本制度弊端越来越明显，不能适应我国经济发展的需要。笔者认为我国公司资本制度主要存在以下缺陷：
4.1  我国《公司法》实行的是最为严格的法定资本制，但债权人的利益并未得到有效保护
我国公司法以社会本位为立法理念，以牺牲效益为代价，借鉴大陆法系立法经验，确立了当今世界上最为严格的法定资本制，严格遵循公司资本三原则，⑤[注：关于公司资本三原则的相关规定，可参见《中华人民共和国公司法》第23、25、26、27、78、82、91、94、187条；第12、28、34、80、93、131、149、177条；第38、103、186、188条。]即：
    1、资本确定原则，即公司成立时，公司章程中需记载公司资本总额，且需由发起人认足或募足，否则公司不能成立。我国《公司法》第23条第1款规定：“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东实缴的出资额。”第78条第1款规定：“股份有限公司注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额。”《公司法》还分别规定了有限责任公司、发起设立的股份有限公司和募集设立的股份有限公司，均应缴足出资或股款，并经法定验资机构验资后，才能向公司登记机关申请设立登记。这是为了通过确定并公示资本的规模，向公司交易者提供预测公司的事业及信用规模的可能性。[13]
    2、资本维持原则，即在公司存续过程中，应保持与其注册资本额相当的财产。为保证公司资本充实，我国《公司法》作了如下规定：除非公司不能成立的情形，不得抽回出资；在未弥补上一年度亏损和依法提取公积金、公益金之前，不得向股东分配利润；除法律有特别规定，公司累计转投资不得超过公司净资产的50%；股票发行价格不得低于票面金额；除为减少公司资本而注销股份或与持有本公司股票的其他公司合并时除外，公司不得收购本公司的股票；有限责任公司的初始股东应当对现金以外的抵作出资的财产价值负保证责任。
3、资本不变原则，即公司资本一经确立，即不得随意改变，增、减公司资本需要履行严格的法定程序。其主要目的是为了防止公司资本的任意减少而损害债权人的利益。其实资本不变原则是资本维持原则的延伸和发展，它是从形式上保证公司资本真实。
由上可见我国公司法试图建立一种事先防范机制，以确保公司资本真实和充实。但是公司一旦成立，公司资本投入运营后，公司实际资产就处于不断变化之中，公司资本难以真实反映公司实有财产状况，故这种事先预防机制在一定程度上难以担当保护债权人利益的重任。
其实，公司资本三原则在《公司法》中并无明文表达，只是学者对公司法相关规则的抽象概括。立法者确立此种制度初衷是为了平衡因股东的有限责任和公司人格独立给债权人所带来的利益失衡。但从《公司法》运行的实际来看，债权人利益并未得到切实有效保护，公司设立过程中，股东虚假出资、抽逃出资现象仍然很普遍，验资机构提供虚假验资证明大量存在，公司资本制度陷入一个令人窘迫的境地。是什么原因导致此现象的发生？笔者认为，传统的公司资本三原则是建立在物质资本在生产要素中占据主导地位的传统产业的基础之上的，其假定前提是一定数额的物质资本，是公司赖以生存和发展的前提保障，是公司债权人债权赖以实现的必要期待。但随着时代的变迁，资本三原则赖以生存的环境发生了质的变化，其立论基础正在发生动摇，不仅资本三原则理论本身与现实之间出现了一定程度的脱节，其理论体系之间的不和谐因素也日益增加和显现。[14]为此许多国家不但放弃了法定资本制，而且对资本三原则的归制也开始放松，而我国却“一意孤行”，仍然坚守公司资本三原则。
    此外，我国公司资本制度过分迷信和依赖资本的担保功能，公司资本功能定位过高。事实上，以资本为核心所构筑的整个公司信用体系不可能完全胜任对债权人利益和社会交易安全保护的使命。决定公司信用的不只是公司资本，公司资产对此起作更重要的作用。[15]在实际运作过程中，这种严格的公司资本制度不利于公司营运，公司开始运作时将随时根据市场行情调整投资计划、增加投入，法定资本制所规定的修改章程、召开股东会、变更登记等烦琐程序无法适应市场的瞬息变化。因此，唾手可得的商机也可能失之东隅。[16]诸多不足导致债权人利益并没有得到有效的保护，而且该制度也阻碍了公司的发展。
4.2  我国《公司法》所确立的最低资本限额过高
4.2.1  国外有关最低资本限额的规定
从世界范围来看，大陆法系公司法一般都有最低资本限额规定。其中德国规定有限责任公司最低资本额为2万马克，股份有限公司最低资本额为10万马克。法国规定有限责任公司为2万法郎，股份有限公司不向公众邀约认购股份的为10万法郎，向公众邀约认购股份的为50万法郎。瑞士公司法规定有限责任公司最低资本额为2万瑞士法郎，股份有限公司最低资本额为5万瑞士法郎。日本有限责任公司的最低资本额为100万日元，股份有限公司的最低资本额为300万日元。
与大陆法系国家相比，英美法系国家公司法大多没有最低限额的规定。英国公司法对有限公司未作最低资本额规定，股份有限公司最低资本额为5万英镑。美国公司法及部分洲已取消了公司资本最低限额的规定。因为任何关于公司最低资本限额的规定都是武断的，它并不能为投资者提供任何实质意义的保护[17] 。其实英美法系更注重债权人利益的自我保护。
4.2.2  我国关于最低资本限额的规定
我国《公司法》第23条规定：“有限责任公司的注册资本不得少于下列最低数额：（1）以生产经营为主的公司人民币50万元；（2）以商品批发为主的公司人民币50万元；（3）以商业零售为主的公司人民币30万元；（4）科技开发、咨询、服务性公司人民币10万元。《公司法》第78条第2款规定：“股份有限公司注册资本的最低限额为人民币1000万元，股份有限公司注册资本最低限额需高于上述最低限额的由法律、行政法规另行规定”。可见我国《公司法》针对不同行业的公司，规定不同的法定最低资本限额。但从我国目前经济发展水平来看，我国《公司法》所确立的最低资本额过高。
4.2.3  我国关于最低资本限额规定的弊端
    由于我国公司法所确立的最低资本限额不符我国国情，因而该规定在实践过程中带来诸多弊端：（1）其导致公司设立门槛过高，阻碍了竞争，不利于新公司进入市场和落后地区的经济发展。其实从我国的现状来看，尽管我国的年GDP以7.8%的速度在增长，但是我国还有大量的下岗工人在等待再就业的机会。因此，公司设立门槛不宜设得太高，相反地，应降低公司设立门槛，否则不利于我国落后地区经济的发展。[18]（2）公司资本最低限额过高不利于吸引外资，与现代国际竞争环境不相适应。（3）造成公司资本闲置和浪费。严格的资本制度将迫使公司设立之初筹集超过企业所需之巨额资金，大量的“冷冻”资金闲置，既不利于社会资本的合理配置，又不利于公司自身的财政，公司可能因此背负沉重的财政负担。[19]（4）过高的最低资本限额可能导致公司设立过程中的虚假出资和抽逃出资；（5）不利于科技人才创立公司。由于我国公司资本最低限额过高，许多科技人才虽身怀绝技，并希望从事实业活动，但却因缺乏资金而无法创立公司，无疑是人才资源的浪费。
4.3 《公司法》对股东出资财产类型及出资比例规定过于严格
    我国《公司法》第24条规定股东可用货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权出资。采用的是列举的立法方式，将人力资本、股权等无形财产排除在外。与其他国家相比，我国《公司法》规定显然过窄。此外《公司法》还规定，无形财产的出资额不得超过有限责任公司注册资本的20%，对于高新技术产业，根据《关于以高新技术成果出资入股若干问题的规定》以高新技术成果出资入股，作价金额可以超过公司注册资本的20%，但不得超过35%，可见，我国《公司法》严格限制无形财产出资比例。
    此种立法模式在确立之初，对于确保公司资本真实，降低公司设立难度，起到了积极作用，但在现代社会，科技发展迅速，公司对其他无形财产出资需求强烈，故这种立法规定的弊端逐渐显现：（1）列举立法方式不能周延其他出资方式。一方面社会经济不断发展对新型财产的出资要求，而法律又具有相对滞后性，导致新型财产闲置浪费，难以满足市场经济发展的需要。（2）无形财产出资比例过低，不利于科技创新成果的转化以及我国市场经济发展。现代社会以知识经济为主导，如果无形财产出资比例过低不仅不利于公司自身的发展，同时对我国经济的发展也会起阻碍作用。
4.4  验资制度不健全，缺乏严密的预防和处罚措施
    为保证公司资本真实和充实，我国《公司法》对验资制度也作了相应规定。公司法规定，公司成立或增资时股东的出资需经法定验资机构验资，并出具验资证明。此外，《公司法》第29条对于资产评估、验资或验资机构提供虚假证明的或因过失提供有重大遗漏的报告的，规定了相应的民事、行政和刑事责任。但在实际操作过程中，验资机构提供虚假验资证明现象时有发生，有些会计事务所等中介组织为了牟取暴利，求得生存与发展，排挤竞争对手，与公司相互串通，出具虚假的验资证明，从而使公司得以设立，使得法律希望通过验资制度确保公司资本真实，进而保护债权人利益的目的落空，债权人的利益遭受严重损害。笔者认为主要原因在于，法律对验资机构的相关规定不够细，公司登记机关、验资机构以及公司之间缺乏相应的制约和监督机制，公司登记机关对于验资机构的验资报告只进行形式审查，《公司法》所确立的一些确保公司资本真实的制度在运作过程中被程式化了。我国的验资机构等中介组织发育不良，信用体制不健全。
此外，我国《公司法》还缺乏严密的预防和处罚措施。例如，现金出资低于公司章程规定，公司设立过程中发起人或股东虚假出资或在公司成立后抽逃出资的，对发起人或股东的责任规定还不够明确。《公司法》对股东与公司之间的交易基本上未作限制性规定等等。⑥[注：参见《中华人民共和国公司法》第28、34、206、208、209条。]诸多缺陷难以保证公司资本充实，从而也就很难保护债权人的利益和社会交易安全，因而应尽快加以完善，为我国经济发展铺平道路。

5  我国公司资本制度的完善
5.1  我国目前宜采用折中资本制
授权资本制是一种比较灵活的资本制度，由法定资本制到授权资本制是现代国家公司法的发展趋势之一。[20]目前采用授权资本制的国家主要为英美法系国家，因为这些国家具备实施授权资本制的各项条件。该制度要求市场经济发育成熟，企业具有充分自主决策权，有健全的资本市场，尤其是证券市场高度完善，健全的法律法规制度，特别是司法制度发达和完善。[21]而且，一个行之有效的授权资本制模式，其不可欠缺的两个制度链条：完善的公司治理结构下的董事信义义务的安排与司法能动回应机制下的审查与救济机制。[22]因为授权资本制本身并不能防止股东有限责任制度给债权人所带来的巨大风险，它是要通过其他配套机制来克服，而这些要求我国目前尚未具备，也不具备与授权资本制相衔接的机制。如不顾我国国情，盲目照搬外国公司资本制度模式，势必会适得其反，故我国目前还不适宜采用授权资本制。
另一方面，由于法定资本制存在诸多弊端，已不能适应社会经济发展的需要，故应予以改革。而折中资本制吸取了法定资本制和授权资本制的优点，既能保证公司资本充实，从而保护债权人的利益，又能方便公司尽快设立，防止资金闲置和浪费，兼顾了效率与安全。更为重要的是我国已具备了采用折中资本制的条件。无论是经济基础，还是法治环境都适宜该制度的生存与发展，而且我国现行公司资本制度大量借鉴了大陆法系的立法规定。[23]事实上，在《公司法》运行实际中有些省、市为了鼓励投资等目的，通过行政规章，允许投资者在设立公司之初，只要达到当地工商行政管理部门规定的注册资本额，公司就可以先行成立，待日后再追加公司资本，直至符合《公司法》中法定最低资本额的要求。例如上海市嘉定区规定：凡公司制企业设立登记时，注册资本在50万元以下的（含50万元），注册资本可分期到位，首期出资额为以生产经营为主的公司人民币5万元以上；以商业批发为主的公司人民币5万元以上；以商业零售为主的公司人民币3万元以上；以科技开发、咨询、服务性为主的公司人民币3万元以上。企业成立一年内，实缴注册资本追加至50%以上，企业成立后三年内，其注册资本全部到位，这实际上是一种折中资本制。另外，在我国北京、甘肃、武汉等地区也出台了地方政策，以应对公司法法定最低资本限额过高的现状。[24]
故笔者建议，我国公司法应顺应潮流，以我国国情为基础，借鉴国外成功立法经验，采用折中资本制，即未来公司法可规定：公司章程应记载公司注册资本总额，但公司成立时无须全部发行或认购，已发行的需达到注册资本法定比例，如四分之一，且已发行的部分需由发起人认足或募足，未发行的部分也需在公司成立后一定时期内发行完备。由于任何制度都不是孤立存在的，在采用折中公司资本制后，仍需加强与该制度相配套的机制建设，为该制度发挥应有的功能创造良好的外部环境。
5.2  降低最低资本限额标准
    我国公司法所确立的公司资本最低限额过高，不符合我国经济发展实际，与我国经济发展水平不相适应，不利于我国市场经济的发展，应予以适当降低。对此可借鉴大陆法系国家的立法经验，确定一个科学合理的标准。例如，有限责任公司的此种最低资本限额为5万元，股份有限公司的此种最低资本限额为50万元，这里的最低资本并非公司注册资本，而是指公司股东第一次所缴付的股份资本总额所应达到的要求。[25]此外，我国是发展中国家，我国市场经济尚处于起步阶段，相关市场机制不健全，为防止公司滥设，保护债权人的合法权益，目前还不适宜完全取消最低资本限额规定，规定最低资本限额是非常必要的。设置法定最低资本额规则的目的就是设置一个“门槛”，以防止缺少对自己的风险经营承担责任的最基本财产的人进入，防止没有基本担保财产的公司设立。这个“门槛”是保护债权人利益的底线，是公司设立者以公司方式从事风险经营时所必须支付的代价。[26]因此，在今后一段时期内，仍应保留最低资本限额的规定，在公司资本制度的配套机制尚未健全之前，贸然取消这类规定，势必会加大债权人的风险，故可在将来时机成熟后，可以取消这类规定。
5.3  有关出资方式的完善
5.3.1  完善知识产权出资的范围
我国现行《公司法》仅确立了工业产权可用作出资。其中工业产权包括专利权和商标权，至于著作权以及其他知识产权能否出资？根据公司法的强制性规定则不能用于出资。但我国《合伙企业法》第11条却明确规定合伙人可以“知识产权”出资。笔者认为，在知识和科技等要素对经济发展影响越来越大的今天，这种立法模式无疑滞后于经济发展的需要，而且随着高新技术产业的发展，有些地方已出现以计算机软件等著作权出资的需求和现象，应该修改《公司法》关于出资形式的规定，采用更上位概念——“知识产权”取代“工业产权”。[27]以促进经济发展，也使法律之间相互协调。但并不是所有的知识产权都可以作为出资方式的，该出资形式必须符合现物出资的条件：①确定性，意味着能够客观地明确什么可以作为现物出资标的物进行出资；②现存的价值物，即用于现物出资的标的物应当事实上已经存在的价值物；③评价的可能性，即用于现物出资的标的物必须能以某种方式评估折价，换算为现金；④独立转让可能性，即用于现物出资的标的物可独立于出资人予以转让；[28]⑤对公司的有益性，即该出资能帮助公司实现资本增值。
此外，对于知识产权出资比例问题也应适当调整。我国《公司法》规定：以工业产权、非专利技术出资的，其比例不得超过有限责任公司注册资本的20%，国家采用高新技术成果有特别规定的除外；对于股份有限公司同样不得超过20%，笔者认为该条规定过于原则，就目前实际状况而言，我国公司法应根据公司不同类型规定与之相适应的比例。例如，由于法律对于有限责任公司设立、组织机构等规制较为灵活，故在知识产权出资比例上也应适当放松，因而，有限责任公司可调整为40%，股份有限公司如果是发起设立的调整为30%，如果是募集设立的，为防止发起人欺诈、投机等不法行为，可保持20%。对于高新技术公司，由于实践中存在许多问题，有待具体确定。
5.3.2  有限制地允许人力资本出资
要解决人力资本出资问题，首先得明白何谓人力资本？美国著名经济学家诺贝尔经济学奖获得者西奥尔多·W·舒尔茨在《论人力资本投资》一书中论到，人力资本是凝结在人身体内的能够使价值迅速增值的知识、体力和技能及其表现出的能力。⑦[ [美] 西奥尔多·W·舒尔茨.论人力资本投资（中译本）.北京：中国经济出版，1987，12；转引自冯果.也谈人力资本与劳务出资.法商研究,1999（2）：29～32。]国内有学者将人力资本界定为：凝结在人体内的具有经济价值的知识、技术、能力和体力的总和。[29]其与上述定义并无实质区别。与传统的物力资本形态相比，人力资本具有如下特点：第一，专属性，即专属于特定人身；第二，专用性；第三，无形性；第四，综合性；第五，动态性。[30]
人力资本能否出资？纵观世界各国，美国各州公司法均允许已经履行的劳务用作出资，修改后的《示范公司法》甚至允许将来提供的劳务也可用作出资。法国的有限责任公司在特定条件下可以技艺为出资，除美国及法国外，各国一般都排除人力资本出资。我国公司法也不例外，否认人力资本出资。我国部分学者认为人力资本理论对现行公司法理论并没有形成强有力的挑战，以货币或其他形式的财产出资仍是现代公司法的基础，劳务并不能成为现代公司股东的出资形式。在公司成立之初，它不具有现实存在的价值，又因在评估上所具有的较大的随意性而是其丧失确定性，且在公司解散或破产时，它难以变现，所以，如果允许以劳务出资，必然会削弱公司资本的担保功能。[31]但是随着社会经济的快速发展，有必要重新认识人力资本出资问题。笔者认为，现代经济活动中人力资本已发挥越来越重要的作用，人力资本出资不仅有利于公司的生产经营，提高人力资本所有者的积极性，而且是公司的核心竞争力。另外，在我国的许多企业中，技术人员、管理人员拿“干股”、“红股”，事实上就是承认这些人员的劳动能力参与企业的利润分配。所以我国公司法应引入人力资本出资，人力资本出资不仅有利于促进高科技企业的发展，对公司具有有益性，而且人力资本使用权可以转让，人力资本具有可评估性。对于学者担心人力资本出资可能削弱公司资本的担保功能，笔者认为，对此可设计相应的机制予以弥补。
解决了人力资本出资的可行性问题后，如何规范人力资本出资?笔者建议首先应建立一种行之有效的评估体系，如由相关机关建立人力资本评估机构，明确评估应考虑的因素，对人力资本强制评估；其次，建立评估监督机制，包括验资机构审核制度、股东决议制度、信息公开制度即公示性措施，以便有效监督人力资本评估；第三，鉴于人力资本出资者的人力资本不能直接清偿公司债务，人力资本不能直接变现，进而可能威胁交易安全，危害债权人的利益，笔者建议未来公司法应规定，人力资本出资者在公司破产或因其他原因解散破产的，出资者应以其他财产替代清偿，[32]也就是人力资本出资者的有限责任转变为附条件的担保有限责任。第四，公司法应规定人力资本出资者不得再以人力资本向其他与其所任职公司同类行业的公司出资以及从事其他损害原公司利益的活动，即人力资本出资者的竞业禁止义务。
5.3.3  关于商誉出资的完善
所谓商誉是指商品生产经营者在其生产、流通以及与此有直接联系的经济行为中逐渐形成的，反映社会对其生产、产品、销售、服务等多方面的综合评价。[33]商誉作为一项重要的无形财产，具有很重要的经济价值。但商誉能否出资？就立法而言，法国、日本等国是允许投资者以商誉出资的。中国与有关国家签订的有关投资保护的双边协定也承认了商誉投资的合法性。⑧[注：如我国与瑞典签订的《关于相互保护投资的协定》（1982.3.29）第1条规定，投资“应包括缔约方的一方投资者在另一方境内，依照法律和规章用于投资的多种形式的资产，尤其是……版权、工业产权、工艺流程、商号和商誉……”；1984年5月31日我国与法国签订的《关于相互鼓励和保护投资的协定》中，对“投资”一词的解释同样也包括商誉。转引自张今.知识产权新视野.北京：中国政法大学出版社，2000，149～150。]在我国理论界存在两种观点。否定者认为：商誉是企业的声誉，是外部对企业的综合评价。好的商誉固然能给企业带来物质上的收益，即财产利益，但它本身不是财产，其价值很难衡量，不能够与享有该商誉的企业分离，因而不能作为股东的出资。⑨[注：王新，秦芳华.公司法.北京:人民法院出版社,2001,109～110;转引自吴烈俊.公司资本的构成—关于资本范畴的探讨.广西政法管理干部学院学报，2003（9）：42～45。]肯定者认为，无形财产的核心内容是公司及其产品的商誉，商誉可贵，将其排除在无形财产出资之外显然不妥，我国公司法也应将商誉尽快地列入出资范围，以树立品牌意识，与国际接轨。[34]商誉作为资本必然具有价值和使用价值，其也具备现物出资的一般要件。[35]
笔者认为，商誉可用于出资。首先，商誉作为无形财产具有价值性，能给公司带来收益；其次，商誉可以转让，这里需要注意的是，以商誉出资的，商誉应随同营业一起转让，才能体现作为出资的实际价值；第三，商誉价值是可以评估的，根据1992年5月颁布实施的《股份制试点企业会计制度》第37条规定，商誉是无形财产权，与专利权、商标权和土地使用权都可以进行评估。商誉是无形资产，无形资产的价值评估方法主要有三种：现行市价法、收益现值法、重置成本法。实践中，商誉的评估通常是以收益现值法为理论基础，采用超额收益法和割差法两种具体的评估方案。按照超额收益法，商誉是企业收益与按行业平均收益率计算的收益差额的本金化价格，即将企业收益与按行业平均收益率计算的收益之间的差额（即超额收益）的折现值确定为企业商誉的估价值。割差法是将按收益现值法测算出整体企业评估值，减去通过各种适宜的方法分别评估出的该整体企业各单项资产的评估值，以其差值作为该整体企业的商誉评估值。[36]可见商誉已经具备了现物出资的一般要件，可用作出资。所以，我国公司法应尽快吸收商誉出资，以便充分发挥商誉的经济价值。
5.3.4  关于股权和债权出资的完善
股权出资，即以包括对有限责任公司的出资份额对其他公司出资，实际上是当事人将其对某公司包括控制权在内的一定的概括性权益转移到另一个公司。[37]而以债权出资则意味着债权人以对公司或第三人享有的债权转化为股权出资。我国现行公司法并未吸纳股东以债权或股权出资。长期以来，在大陆法系国家和地区，一般禁止以债权出资，如《德国股份有限公司法》第66条规定，投资人（股东）应缴纳出资的义务不得免除，投资人不得主张其对公司之债权与应缴纳之股款相抵消。日本商法典第200条第2项规定：“股东不得就股款缴纳以抵消对抗公司。”《韩国商法》第334条规定：“关于股款的缴纳，股东不得以抵消对抗公司”，但近年来，大陆法系开始放松。如《法国商事公司法》第178条规定，公司进入重整更生时，重整债权人或股东，可根据重整计划，无须另外缴纳出资而取得新股。实际上承认了债权出资的合法性。我国台湾地区2001年修正后的新公司法规定股东之出资除现金外，得以对公司所有之货币债权或公司所需之技术、商誉抵充之，惟抵充之数额需经董事会通过。英美法系对债权出资采取许可主义立法例，一般允许以对公司相抵消的债权作为出资。美国《示范公司法》允许股东以债权出资，美国《联邦破产法》第216条允许在公司重整中发行股份清偿债务。[38]
笔者认为，债权作为一项常见的财产权，将其作为出资方式，即公司股东以其对公司所享有之债权为出资标的，是将其“信用风险”转换为“权益风险”，公司股东原本就其对公司之债权，系居于公司债权人之地位，其受偿次序优先于公司股东之剩余财产分配请求权，如对公司具有债权之股东甘愿将债权化为股权，而使得其顺序降为与其他股东相等，并且不得预先向公司要求清偿，不论对公司、其他债权人、股东而言，皆有利无弊，且其仅限于金钱债权，其无估价之问题，故允许兼为股东之债权人以债作股，实属利多于弊。[39]而吸收债权出资符合公司之营利目的，能为公司创造价值。股权出资其实是公司吸收股东的投资和增加对外的股权投资这两个法律行为的复合的结果。这两个法律行为只要经过相关公司各自有权机构的有效决议的通过，并遵守《公司法》第12条关于公司对外转投资限制的规定不会损害公司以及公司其他股东的权益，也不会损害公司债权人的合法权益。[40]现代社会债权、股权也是财富的主要存在形式，如果不允许以债权、股权出资，就意味着大量的社会财富无法转化为公司的资本，这无疑是社会资源的浪费，在我国的公司实践中，尤其是国有企业股份制改造过程中，以股权出资设立的公司时有出现，国有企业的改革中实行“债转股”的政策，由金融资产管理公司将收购国有银行不良贷款取得债权转为对借款企业的股权，实际上是债权出资。[41]可见，吸收债权出资可以缓解公司经济压力，减少公司债务，帮助企业摆脱困境，使企业获得新生。
如吸收债权出资，笔者建议该债权应符合以下条件：第一、该债权需具有可转让性，此要件为任何债权转让均需具备的要件，也是现物出资的一般要求；第二、债权具有实现的可能性，不能实现的债权以及超过诉讼时效的债权不能用作出资；第三、债权人利益保护的可能性；第四、对公司的有益性，该债权能给公司带来收益。此外，以债权出资需经股东会决议通过且由原债权人通知债务人债权已转让，否则对原债务人不生效力。需要注意的是，如以对第三人之债权出资，第三人到期未偿还其债务，可借鉴国外立法经验，要求该债权出资者像人力资本出资者一样，承担附条件的有限责任。⑩[注：例如《意大利民法典》第2342条、第2255条规定，发起人以债权出资的应对债务人的偿付能力承担担保责任；转引自丁玫译.意大利民法典.北京：中国政法大学出版社，1997，559、580。]对于股权出资，笔者认为其只需具备现物出资的一般要件即可，可参照债权出资方案。
5.4  建立健全预防和处罚措施，完善验资制度
5.4.1  预防和处罚措施的完善
笔者认为，无论采用法定资本制还时折中资本制，都必须解决股东虚假出资和抽逃出资问题，另一方面无论采用何种资本制度，均需保证公司资本充实，以保护债权人利益，维护交易安全，促进公司制度稳定、健康发展。在法定资本制中所存在的问题在其他模式中也可能存在。笔者建议，未来修改公司法，不管股东采用何种类型的财产出资，以下几个方面都应加以完善：
第一、发起人和股东无论其出资方式如何，对公司资本不足均需承担差额填补责任，且此种责任为连带责任。
第二、限制股东与公司之间的交易，防止股东抽逃出资。对此可借鉴法国、德国等国家的做法，规定股东与公司之间直接或间接通过中间人所达成的交易，在一定时间或交易数额达到一定限度时需要经股东会批准，且该利害关系股东不得参加表决，如违反此规定，应对该股东予以处罚。[参见《法国公司法》第50、157-1条；《德国股份公司法》第71条；美国《示范公司法修订本》第12章。]
第三、在公司违法减资，损害债权人利益时，要求有故意和重大过失的董事、经理承担连带责任。[42]
第四、如存在股东虚假出资、抽逃出资情形，股东滥用公司独立人格的，可借鉴美国公司法立法实践，采用“揭开公司面纱”规则。之所以要借鉴该规则，在于为了预防欺诈和实现公平。适用该规则的场合主要是资本不足，即其资本与根据公司业务性质和经营中必然包含的风险所需资金相比较数额非常少。[43]适用揭开公司面纱的的要件主要有：1、主体要件。一方面需要有滥用公司法人制度的股东，另一方面要有因此而受到侵害的相对人；2、行为要件。控股股东滥用公司独立人格；3、结果要件。债权人或其他相关利益群体因控股股东的滥行为所致损害。[44]如具备上述要件，则债权人可直接对控股股东提出赔偿请求，并且这种责任是无限的。
5.4.2  验资制度的完善
为保证公司资本的真实，我国《公司法》规定了严格的验资制度。但是在实践中，由于该规定过于原则化，并未起到预期的效果。笔者建议，未来公司法应规定，公司在设立、增资、减资时，均由审计员对包括资本缴纳在内的有关事项进行审计，同时规定担任审计员的特别要件。完善验资监督机制和审计员责任追究机制。要转变重行政和刑事责任观念，遵循市场规律,加强民事责任规定，注册会计师在评估、验资中有过错和违反诚信原则时，除应当承担行政责任外，还应承担相应的民事责任包括违约责任和赔偿责任。[45]此外，法律应规定存在过错的验资机构要承担相应责任。
结束语
我国已经加入了世界贸易组织，为适应现代国际竞争环境，改革我国公司资本制度势在必行。我国应在原有公司立法经验和公司资本制度基础上，借鉴国外成功立法经验，以公平、安全为首要价值目标，兼顾自由和效率，采用折中资本制度模式，并吸收授权资本制的优点，降低最低资本限额标准，完善出资制度，充分利用社会资源，加强公司治理结构建设，建立健全配套机制。以便为我国企业进军国际市场创造良好的外部环境，为我国经济发展创造良好的法治环境，适应现代国际竞争的需要。

参 考 文 献

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作者简介：曹小勇，南京理工大学法律系。