(二)实现监事会与董事会之间的良性互动
根据我国《公司法》54条、第55条的规定,监事会所享有的检查权、调查权、会议参与权等监督权利都是单向、线性权利,董事会、公司高管与监事会之间缺少沟通和对话机制。董事会及公司高管既无须主动向监事会报告其监督所需要的信息,无须与监事会成员共同商议关涉公司经营发展的经营方针,也无须为其在配合监事会监督方面的被动行为承担责任。这成为监事会缺乏监督信息、缺乏履行监督职责动力的重要原因。尽管已经形成的事实具有法律上的重要意义,但是企业未来的状况以及尽可能避免未来的错误对企业来说也至为重要。而关于企业基本经营决策的预防性监督只能通过与董事会的经常性讨论和持续性协商得以进行。[27]同时,如果监事会成员具有关于公司经营管理的有益经验和专业知识,那么,他也有义务和公司管理层分享其经验和智慧。
为了增强公司监督机构与管理机构之间的良性互动,分享关于公司经营的战略决策信息,可以参照德国《上市公司治理准则》第3.2条的规定,增设监事会的协商权,在我国《公司法》中规定:“董事会就企业战略发展问题与监事会进行协商,并定期与其讨论战略实施情况。”监事会协商权主要体现在对董事会制定的企业发展战略计划予以讨论和通过,仍然要严格恪守机关划分原则,不能干涉董事会的独立领导职权。也就是说,尽管公司监督机构存在的主要任务在于****程度地减少公司管理者的失范行为,但其绝对不是为了看公司管理者的笑话或让其难堪。公司监事会与董事会之间的协商之所以存在可能,在于二者在根本任务上的一致性——公司整体福祉的增进。监事会成员对公司重大经营决策发表参考意见,即使没有因此明显地增加公司的收益,其专业知识和独特视角也能够在一定程度上减少或避免可能的决策失误,那同样意味着公司整体福祉的增加。
(三)明确监事会与董事会的连带责任
尽管我国公司监事会在独立性、专业性、监督权利等方面均有欠缺,但是监督责任制度的不完善是监事会及其成员怠于履行监督职责的重要因素。监事会、法定代表人与董事会之间的关系是不明确的,责任机制的不明晰导致监事怠于履职的成本过低,这是中国公司监事会无法发挥预期作用的重要原因。监事会及其成员须为其应该发现而未能发现的公司经营决策失误承担连带责任,唯有如此,才能提高监事会及其成员履行监督职责的自觉性和敏感度。
为了强化对监事会怠于履职、不正确履职、不充分履职的约束,从惩戒的角度推动公司监督者与管理者之间充分分享重要决策信息、公司管理经验和智慧,有必要在将来的公司立法中确立如下原则:充分知悉公司经营管理情况下的监事会、董事会责任共担原则,即关于部分重大公司决策,如果监事会已从董事会的相关报告中充分了解到相关决策信息,或者已经其批准同意,或者董事会已就相关公司发展事宜与监事会进行了充分的协商和讨论,在此情况下,监事会就应该与董事会共同承担决策失误的责任。同时,如果法律已经为监事会获取关于公司发展的重要信息提供了有效途径,因为监事会及其成员自身的原因未能履行信息获取义务,因而未能“否决”相关错误决策或与公司管理层进行充分协商,那么其同样需要为公司管理层的错误决策承担连带责任。
结论
中国公司监事会制度是移植借鉴并进行中国化改造的结果。每一项被引进的制度,都不同程度地存在着是否实现了功能整体引进、功能系统引进的问题,存在着是否与其所处的整个法律规则系统能够协调共存的问题,存在着与植入国的法律环境、法律文化、民族习惯是否兼容的问题。我国《公司法》建构的公司监事会制度,在监督理念、监督方式上的全方位落后可以说是上述问题存在的集中体现。即使域外先发国家的立法理念、立法技术在我们移植借鉴之初可能就优于我们,各国仍根据其公司治理出现的新情况、新问题以及公司治理理论的成熟发展,不断通过立法改革,对其公司监督机制进行调整、修正。我国《公司法》必须立足于遏制公司各参与方利益冲突、增进社会福祉的目标,[28]调整监事会的监督理念和监督方式,从不专业、回顾式、对立的监督转向专业、展望式、充分合作的监督,经由监督方式的转化,促进公司董事会与监事会之间的分工与合作,从而提高公司监事会的监督效率及公司治理水平。
【注释】
[1]参见王彦明、赵大伟:《论中国上市公司监事会制度的改革》,《社会科学研究》2016年第1期,第89页。
[2]参见罗礼平:《监事会与独立董事:并存还是合一——中国上市公司内部监督机制的冲突与完善研究》,《比较法研究》2009年第3期;彭真明、陆剑:《德国公司治理立法的最新进展及其借鉴》,《法商研究》2007年第3期;龙卫球、李清池:《公司内部治理机制的改进:“董事会-监事会”二元结构模式的调整》,《比较法研究》2005年第6期;李开甫:《简论我国公司监事会制度的不足与完善》,《法学评论》2005年第2期;李建伟:《论我国上市公司监事会制度的完善——兼及独立董事与监事会的关系》,《法学》2004年第2期。
[3]这三类冲突即经营者与股东之间的冲突、股东相互之间的冲突、股东与公司其他利益相关者(包括债权人和职工)之间的冲突。参见[美]莱纳·克拉克曼、[英]保罗·戴维斯等:《公司法剖析:比较与功能的视角》,刘俊海、徐海燕等译,北京大学出版社2007年版,第2页。
[4]参见[韩]李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第540页。
[5]《德国公司治理准则》第5.4.1条规定:“在提出关于监事的选任建议时,应注意到有关人员能否随时为监事会工作,是否具有合格履行职务所必需的知识、能力、专业经验以及充分的独立性,此外还要考虑到公司的国际业务、可能的利益冲突以及(章程)规定的监事年龄限制”。
[6]See Jan Lieder, “The German Supervisory Board on Its Way to Professionalism”,German Law Journal, Vol.1,122(2010:No.02).
[7]参见[韩]李哲松:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第540-541页。
[8]罗礼平:《监事会与独立董事:并存还是合一——中国上市公司内部监督机制的冲突与完善研究》,《比较法研究》2009年第3期,第88页。
[9]参见范围:《公司股票期权激励争议处理研究》,《当代法学》2016年第2期,第108页。
[10]证监会2014年修订的《上市公司章程指引》第157条规定:“公司内部审计制度和审计人员的职责,应当经董事会批准后实施。审计负责人向董事会负责并报告工作。”
[11]《德国股份法》第100条第5款规定:“在《商法典》第264d条规定的公司,必须至少有一个独立的监事具有账目编制或者决算审查领域的专业知识”。
[12]See Donald C.Clarke, “The Independent Director in Chinese Corporate Governance”,Delaware Journal of Corporate Law, Vol.31,165(2006).
[13]参见施天涛:《公司法论》,法律出版社2006年版,第363-368页。
[14]参见《德国股份法》第107-110条,《德国公司治理准则》(2009年修订)第5.2、5.3部分。
[15][德]泰赫曼:《德国股份公司的监事会:历史发展与现代挑战》,王彦明、孙昊译,《社会科学战线》2015年第5期,第220页。
[16]Tine Glaub, “Lessons from Germany: Improving on the U. S. Model for Corporate Governance”,International Law and Management Review, Vol 5,239(2009:Spring).
[17]See Jan Lieder, supra 〔6〕,p.115.
[18]前引[15],泰赫曼文,第221页。
[19][德]托马斯·莱赛尔、吕迪格·法伊尔:《德国资合公司法》,高旭军等译,法律出版社2005年版,第175-176页。
[20]参见前引[19],[德]托马斯·莱赛尔、吕迪格·法伊尔书,第177页。
[21][德]路德·克里格尔:《监事会的权利与义务》,杨大可译,法律出版社2011年版,第29页。
[22]参见杨大可:《论风险管理体系概念在法律层面的引入——以监事会的完善为目标》,《当代法学》2015年第1期,第102页。
[23]彭真明、陆剑:《德国公司治理立法的最新进展及其借鉴》,《法商研究》2007年第3期,第146页。
[24][日]神田秀树:《日本上市公司的公司治理》,朱大明译,《清华法学》2012年第5期,第170页。
[25]参见邓峰:《董事会制度的起源、演进与中国的学习》,《中国社会科学》2011年第1期,第174-175页。
[26]罗培新:《股东会与董事会权力构造论:以合同为进路的分析》,《政治与法律》2016年第2期,第126页。
[27]参见胡晓静:《德国上市公司中董事会与监事会的共同作用》,《当代法学》2008年第5期,第129页。
[28]参见前引[3],[美]莱纳·克拉克曼、[英]保罗·戴维斯等书,第21-22页。